文/方世振

一、問題的提出

情勢變更原則演化自誠信原則，并與不可抗力制度、可變更可撤銷合同制度共同組成公平、誠信解決合同糾紛的制度體系。合同基礎(chǔ)條件發(fā)生的重大變化構(gòu)成了合同履行障礙，當(dāng)這種重大變化不為當(dāng)事人訂立合同時所預(yù)見、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時，合同的履行障礙便依托情勢變更原則予以救濟(jì)。《民法典》第五百三十三條在原《合同法解釋（二）》的基礎(chǔ)上引入了“再交涉”制度，正式確立了情勢變更原則，使其成為實(shí)定法上的規(guī)范。具體而言，根據(jù)《民法典》第五百三十三條的規(guī)定，情勢變更的法律效果有三點(diǎn)：當(dāng)事人之間再協(xié)商、法院或仲裁機(jī)構(gòu)判決合同變更或合同解除。一般而言，建設(shè)工程施工合同的履行期限較長，履行過程中合同的基礎(chǔ)條件時常會發(fā)生如前所述的重大變化，如突發(fā)的公共衛(wèi)生事件、政策的改動等。正因如此，即使情勢變更適用條件十分嚴(yán)格，但以其為請求權(quán)基礎(chǔ)判決的案件也數(shù)不勝數(shù)。在實(shí)務(wù)中，合同變更或解除的判決也存在著較為混亂的現(xiàn)象，例如，有的法院在雙方當(dāng)事人均無“解除合同”訴求的情況下，作出了合同予以解除的判決，而有的法院在當(dāng)事人請求“解除合同”的情況下，作出了變更合同的判決。

不同的法律效果時刻牽動著建設(shè)工程合同中錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，正確適用情勢變更原則的法律效果成為司法裁判中的關(guān)鍵議題。此外，究竟應(yīng)該如何理解“再交涉”的性質(zhì)？“再交涉”制度應(yīng)如何在現(xiàn)行法下的裁判中破局？如何正確理解三種法律效果的關(guān)系以求得妥當(dāng)裁判？上述種種，成為了本文欲探而求解的問題。

二、 現(xiàn)實(shí)爭鳴：“再交涉”的性質(zhì)辨析

建設(shè)工程活動本身的復(fù)雜性決定了其具有建設(shè)工程合同履行期限長、涉及主體繁多、標(biāo)的金額巨大、受合同基礎(chǔ)條件影響大等特點(diǎn)，這導(dǎo)致在合同存續(xù)期間難免會遇到各種非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、不可預(yù)測的履行障礙。此外，建設(shè)工程在諸多方面都處于國家的管控之下。例如，就承包人這一主體而言，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包與勞務(wù)分包三個序列。按照法律規(guī)定，無資質(zhì)的承包人不得參與項(xiàng)目招標(biāo)。除資質(zhì)限定外，《中華人民共和國建筑法》還對建設(shè)工程發(fā)包作出原則上依法實(shí)行招標(biāo)的規(guī)定等。在上述背景下，“再交涉”的價值更加得以彰顯?！霸俳簧妗辈粌H避免了法制資源的浪費(fèi)，更重要的是能夠推動合同的順利履行。然而，盡管實(shí)證法層面已對“再交涉”制度作了明確規(guī)定，但就其法律性質(zhì)的研討，學(xué)界中仍然有不同的看法。

（一）權(quán)利說

支持“再交涉”是一項(xiàng)權(quán)利的學(xué)者認(rèn)為，若“再交涉”是一種法定義務(wù)，則意味著它成為一種前置程序，實(shí)質(zhì)上是對合同當(dāng)事人意思自治的限制，存在一定的制度缺陷與風(fēng)險(xiǎn)。而若將“再交涉”定性為一種權(quán)利，當(dāng)事人可以選擇行使，也可以放棄，則不僅是對合同是否存在繼續(xù)履行可能的當(dāng)事人意思自治的尊重，還能避免“超父愛主義式的義務(wù)定性”，實(shí)現(xiàn)法的效率價值。

然而，筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)。首先，賦權(quán)的外在表現(xiàn)形式為實(shí)定法上的直接規(guī)定，如土地經(jīng)營權(quán)、居住權(quán)等。而《民法典》中并沒有“再交涉權(quán)”“重新協(xié)商權(quán)”“有權(quán)重新協(xié)商”等表述。其次，從反面來看，以“個人信息”為例，在將個人信息編入《民法典》時，未采用“個人信息權(quán)”的相關(guān)表述，有的學(xué)者因此認(rèn)為，“個人信息”只能夠勉強(qiáng)稱為一種“權(quán)益”，而非“權(quán)利”。此外，“權(quán)利說”的觀點(diǎn)還認(rèn)為，“再交涉權(quán)”是一項(xiàng)形成權(quán)。從形成權(quán)的視角來看，“再交涉權(quán)”不完全具備形成權(quán)的特征。最根本的原因在于，形成權(quán)有著重塑法律關(guān)系的功能，民事主體行使形成權(quán)時，能夠使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，而“再交涉”的行使只能開啟重新協(xié)商的程序，即使協(xié)商成功后當(dāng)事人對合同內(nèi)容的變更可以理解為是“再交涉權(quán)”行使的結(jié)果，也不能排除協(xié)商失敗后合同內(nèi)容不變、法律關(guān)系未發(fā)生變動的可能性。

（二）義務(wù)說

支持“義務(wù)說”的學(xué)者認(rèn)為，“再交涉”是一項(xiàng)法定義務(wù)，當(dāng)合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生變化時，若一方當(dāng)事人違反誠實(shí)信用和公平正義的原則而拒絕與另一方當(dāng)事人進(jìn)行再交涉，則應(yīng)當(dāng)對因此而造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！稓W洲合同法原則》將拒絕參加或中止談判視為對誠實(shí)信用與公平交易原則的違反，認(rèn)定其應(yīng)為此行為造成的另一方當(dāng)事人損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這是“義務(wù)說”最典型的實(shí)定法表達(dá)。

筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)。第一，《民法典》第五百三十三條規(guī)定的“重新協(xié)商”僅為情勢變更三種法律效果中的其中一種。換言之，當(dāng)事人可以就三種法律效果擇一行使，而“重新協(xié)商”并非訴訟的前置程序。第二，《民法典》第五百三十三條并未就不經(jīng)重新協(xié)商直接向法院提出訴求的情形如《歐洲合同法原則》規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任的法律后果。不經(jīng)重新協(xié)商在現(xiàn)行法下不會產(chǎn)生任何法律責(zé)任，而法律亦未將其視為一種必須履行的義務(wù)。此外，“再交涉”應(yīng)當(dāng)僅限于符合誠實(shí)信用的原則，而并非一定需要具有何種法律效果，否則將是對義務(wù)人的苛責(zé)。

（三）非義務(wù)說

支持“非義務(wù)說”的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)合同的基礎(chǔ)條件滿足適用情勢變更原則的構(gòu)成要件時，“再交涉”并非必要履行的程序，“再交涉”也并不一定能如其他學(xué)者所構(gòu)想的那樣對合同的繼續(xù)履行起到某種積極作用，應(yīng)跳出權(quán)利義務(wù)爭鳴的怪圈，僅將“再交涉”視為一種法律的倡導(dǎo)。這種說法具有一定的合理性。《民法典》第五百三十三條就重新協(xié)商采用了“可以”的表述，這也說明現(xiàn)行法律并未將“再交涉”視為一種前置程序，只是為爭議解決提供了一個新的倡導(dǎo)性建議，給予了當(dāng)事人充分的合同自由。

在筆者看來，“再交涉”不宜被認(rèn)定為是一種“非義務(wù)”。從價值取向的角度來看，情勢變更原則由誠實(shí)信用原則演化而來，其在價值取向上應(yīng)與誠實(shí)信用原則相符。而將“再交涉”視為一種法律的倡導(dǎo)，系對合同自由原則的重申。當(dāng)上述兩項(xiàng)原則無法在同一制度中共存時，必然造成其中一項(xiàng)原則的缺位。情勢變更原則的適用條件之一是“繼續(xù)履行對一方當(dāng)事人明顯不公平”，若此時強(qiáng)化合同自由，則將對公平正義造成一定程度的破壞。從內(nèi)在機(jī)理的視角來看，在合同構(gòu)成理論中，情勢變更被視作一種當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時對合同內(nèi)容的確定，它近似于一種對合同的補(bǔ)充解釋，是一種“里”的制度；將“再交涉”視為一種法律倡導(dǎo)而不必要遵循，實(shí)質(zhì)上是一種程序正義，其間所蘊(yùn)含的合同自由價值并非針對合同內(nèi)容，而是直指當(dāng)事人之間約定享有何種權(quán)利義務(wù)的自由，是一種“外”的制度。綜上所述，情勢變更原則相關(guān)規(guī)范的解釋作業(yè)應(yīng)依照誠實(shí)信用的價值進(jìn)行，“再交涉”不屬于“非義務(wù)”。

（四）不真正義務(wù)說

相較于“義務(wù)說”，“不真正義務(wù)說”的觀點(diǎn)顯得更為柔性。堅(jiān)持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，“再交涉”應(yīng)當(dāng)是一種法定義務(wù)，違反“再交涉”的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)可能發(fā)生的不利后果。需要注意的是，這種不利后果所指的并不是損害責(zé)任的承擔(dān)?！霸俳簧妗钡某霈F(xiàn)根本上是為了盡可能在協(xié)商的基礎(chǔ)上掃清合同履行障礙，推動合同繼續(xù)履行。此外，它僅僅是救濟(jì)途徑中的一種，若談判破裂，當(dāng)事人一方仍可以前往法院起訴，請求賠償。因此，法律沒有規(guī)定違反“再交涉”的當(dāng)事人須承擔(dān)損害賠償責(zé)任的必要性。

筆者較認(rèn)同此觀點(diǎn)。如前所述，情勢變更原則演化自誠信原則。因此，其必然具備誠實(shí)信用原則的功能。有的學(xué)者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則具有指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)的功能，即當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時，應(yīng)兼顧對方當(dāng)事人利益與社會一般利益。任何違背誠實(shí)信用原則的行為，都應(yīng)被視為構(gòu)成違法。此項(xiàng)功能在“再協(xié)商”中的現(xiàn)實(shí)表達(dá)為，當(dāng)合同的基礎(chǔ)條件所發(fā)生的重大變化，滿足適用情勢變更原則的構(gòu)成要件時，為求得公平正義，當(dāng)事人應(yīng)依誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)，以衡平受負(fù)面影響的一方當(dāng)事人利益為目標(biāo)，對合同的內(nèi)容進(jìn)行重新協(xié)商。

三、利益平衡：情勢變更法律效果的妥當(dāng)表達(dá)

（一）切實(shí)發(fā)揮“再交涉”制度的法律價值

前已述及，在筆者看來，“再交涉”應(yīng)屬于“不真正義務(wù)”，即對不遵守“再交涉”義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法定責(zé)任。

筆者認(rèn)為，違反該義務(wù)所需承擔(dān)的不利后果并非損害賠償責(zé)任，法律不必規(guī)定違反此義務(wù)所需要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。首先，“重新協(xié)商”是合同當(dāng)事人之間的行為，受不利影響的一方當(dāng)事人所遭受的損害源于合同基礎(chǔ)發(fā)生的重大變化，此處的損害賠償責(zé)任是就“不進(jìn)行重新協(xié)商”而造成的損害進(jìn)行賠償，另一方當(dāng)事人對前述當(dāng)事人的損害并不存在過錯或違反合同約定的情形。由此可見，在此情形下的“損害”與“賠償責(zé)任”并不對應(yīng)。其次，“重新協(xié)商”只是情勢變更的法律效果之一，作為一種談判形式，其成敗完全由合同當(dāng)事人的自由意志所決定。“法律不強(qiáng)人所難”，即使協(xié)商不成功，受不利影響的一方當(dāng)事人仍有訴至法院這一救濟(jì)路徑。

綜上所述，為使制度價值不偏離、制度功能完滿運(yùn)轉(zhuǎn)，在筆者看來，在構(gòu)建“再交涉”制度方面應(yīng)至少設(shè)計(jì)如下具體規(guī)則。

1.基本內(nèi)容層面。規(guī)定“再交涉”義務(wù)的基本內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)其意義的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，若當(dāng)事人無從知曉“再交涉”制度具體是什么，則再有力的法律效果也無從運(yùn)作。首先，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)啟動交涉程序的義務(wù)，這種程序應(yīng)當(dāng)是一種法定程序。當(dāng)事人只有履行后方可進(jìn)入下一個程序。此外，應(yīng)確定開啟交涉程序的主體?！睹穹ǖ洹返谖灏偃龡l對此已有明確規(guī)定。需要注意的是，法律就“啟動程序”的要求不宜過度嚴(yán)苛，考慮到談判可能破裂的情形，只需要該當(dāng)事人提出交涉的意思表示、能夠順利開啟交涉的程序即可。其次，在交涉程序中，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則。

2.法律效果層面。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，當(dāng)事人不履行“再交涉”義務(wù)也不承擔(dān)任何責(zé)任。如前所述，違反“不真正義務(wù)”雖然無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但為了促使交涉的達(dá)成，法律也應(yīng)當(dāng)規(guī)定違反此項(xiàng)義務(wù)的不利后果。法官的自由裁量帶來了許多不確定性，理性當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到，自行協(xié)商是爭議解決的最優(yōu)解。因此，“再交涉”應(yīng)被定位為一種倒逼機(jī)制，以使其價值在后疫情時代得到充分發(fā)揮。

（二）確定合同變更與合同解除的次序

《民法典》第五百三十三條第二款沿用了《合同法解釋（二）》的規(guī)定，要求審判機(jī)構(gòu)“根據(jù)公平原則變更或解除合同”，這實(shí)際上模糊了合同變更與合同解除的邊界，給予審判人員過大的自由裁量權(quán)。

之所以在實(shí)務(wù)中會出現(xiàn)裁判的亂象，是因?yàn)椴枚ㄗ兏c解除合同的界線十分模糊。具體而言，有如下原因：從法律理念的角度看，無論是變更還是解除合同，皆緣起自獨(dú)立于合同當(dāng)事人意思外的均衡正義理念，二者的正當(dāng)性也在此語境下得到釋。從學(xué)理邏輯的角度看，合同解除實(shí)際上是一個“合同變更的合同”。合同解除所變更的是合同當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種變更解除了一方當(dāng)事人依約承擔(dān)的給付義務(wù)，并以償還義務(wù)取代。

對于變更與解除的界線，法律并未作出明確的回應(yīng)。在筆者看來，對于二者的界線不必過多的強(qiáng)求，因?yàn)榻缇€劃分的標(biāo)準(zhǔn)必然不會是絕對客觀的表達(dá)。若一味追求變更與解除的渭分明，則無異于又回到討論“法官自由裁量權(quán)過大”的怪圈?！兜聡穹ǖ洹芬越灰谆A(chǔ)理論解決上述問題，在債務(wù)關(guān)系法第三百一十三條中對合同變更與合同解除的次序作了規(guī)定。法國新債法改革的階段性成果也突出了當(dāng)事人雙方期待合同繼續(xù)履行時可共同請求法官變更合同的規(guī)范，如若雙方無此合意，也可約定條件解除合同，如若雙方的約定無法達(dá)成，受到不利益的一方當(dāng)事人仍可請求法官行使自由裁量權(quán)判令合同變更或解除。情勢變更是在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時對合同內(nèi)容的確定。情勢變更造成的顯失公平的結(jié)果并不被法律認(rèn)為是沒有繼續(xù)履行的必要，因此，情勢變更原則的根本目的在于對合同的修補(bǔ)，使合同得以順利履行。只有在合同基礎(chǔ)條件的變更已無法補(bǔ)救的情形下，才可解除合同。

在建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)事人對合同能夠繼續(xù)履行的期待要遠(yuǎn)高于其他行業(yè)，原因主要包括兩個方面。第一，在開工前，發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)組織承包方與發(fā)包方的相關(guān)人員進(jìn)行圖紙的會審與設(shè)計(jì)交底。對圖紙存在的錯誤進(jìn)行修改補(bǔ)充都需經(jīng)過承包人的審核，這是一個極其漫長的過程。若隨意地解除合同，至少針對未完成的建設(shè)工程部分，發(fā)包人與新的承包人仍要完成上述程序，這無益于合同目的的實(shí)現(xiàn)，更易導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。第二，合同解除后，就工程已完成的部分，原承包人承擔(dān)的保修義務(wù)是否仍然存在？若存在，因合同解除工期必然順延，應(yīng)當(dāng)從何時起算？若不存在，應(yīng)當(dāng)由何者承擔(dān)？顯然，建設(shè)工程施工合同解除引發(fā)的一系列問題有時候甚至比繼續(xù)履行更加棘手。因此，在大部分情況下，建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人更樂于合同繼續(xù)履行。

四、結(jié)語

情勢變更原則作為公平誠信解決合同糾紛體系中的一員，對維護(hù)建設(shè)工程合同的交易、行業(yè)秩序的穩(wěn)定具有重大的意義?！睹穹ǖ洹返谖灏偃龡l所引入的“再交涉”只有被認(rèn)定為一種“不真正義務(wù)”時，方能與情勢變更的價值取向相契合。在法律效果的妥當(dāng)選擇方面，首先，應(yīng)在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上構(gòu)建“再交涉”義務(wù)的具體規(guī)則，以切實(shí)地實(shí)現(xiàn)其法律價值。其次，審判機(jī)構(gòu)應(yīng)審慎地處理合同的變更與解除，以交易基礎(chǔ)理論為核心，先審查合同是否有變更的可能，若無此種可能，則再判決解除合同。