徐愛(ài)國(guó)

孕婦在懷孕和生產(chǎn)過(guò)程中由于醫(yī)生的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致了損害，通常通過(guò)民事侵權(quán)之訴得到法律的救濟(jì)。我國(guó)《民法典》第七編侵權(quán)責(zé)任第六章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了“醫(yī)療損害責(zé)任”，孕婦追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的事由有二：一是第1219條“違反病人的知情同意權(quán)”，指醫(yī)務(wù)人員應(yīng)該向病人說(shuō)明病情和醫(yī)療措施；二是第1221條“未盡到醫(yī)師的醫(yī)療注意義務(wù)而導(dǎo)致?lián)p害”。兩種情形，醫(yī)療機(jī)構(gòu)都要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，此類(lèi)訴訟多為新生兒天生殘疾所生民事賠償之訴。原告或?yàn)楦改?，或?yàn)樾律鷥?，案由通常?biāo)明為醫(yī)療過(guò)失導(dǎo)致侵權(quán)賠償之訴，或者醫(yī)療過(guò)失導(dǎo)致人身?yè)p害之訴。訴訟爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，集中于法律層面的技術(shù)分析：醫(yī)生盡到知情同意的義務(wù)嗎？醫(yī)生的過(guò)失是導(dǎo)致新生兒殘疾的法律原因嗎？

因?yàn)閷?duì)生育的醫(yī)學(xué)理論較少關(guān)注，法律界很少討論懷孕和生產(chǎn)過(guò)程中的醫(yī)學(xué)倫理。而且，醫(yī)事法和民法也尚未區(qū)分懷孕階段與生產(chǎn)階段的不同法律性質(zhì)，一般都?xì)w結(jié)到“醫(yī)療人身?yè)p害”范疇之類(lèi)。比較而言，外國(guó)醫(yī)事法和侵權(quán)法則更強(qiáng)調(diào)孕產(chǎn)中的生命倫理，而且區(qū)分懷孕和生產(chǎn)環(huán)節(jié)不同的法律屬性。為此，有必要以美國(guó)法為切入點(diǎn)，分析孕產(chǎn)過(guò)程中法律與倫理的爭(zhēng)議，分別從懷孕和生產(chǎn)環(huán)節(jié)考察法律的應(yīng)對(duì)，為我國(guó)的醫(yī)療法律活動(dòng)提供域外的參照。

一、不當(dāng)懷孕和不當(dāng)生產(chǎn)之訴

所謂“不當(dāng)孕產(chǎn)”，是一組法律名詞，在美國(guó)法中意指由于醫(yī)生的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致未計(jì)劃的懷孕或者生下殘疾的孩子，女子狀告醫(yī)生和醫(yī)院的侵權(quán)訴訟。人類(lèi)的生命源自出生，終于死亡，生命的每個(gè)階段，都存在著生命倫理的爭(zhēng)議。生命的倫理既是一個(gè)醫(yī)學(xué)的議題，又是一個(gè)法律的議題。在法律層面，立法機(jī)關(guān)可以通過(guò)成文法來(lái)規(guī)定生命行為的道德實(shí)踐，司法機(jī)關(guān)則是通過(guò)司法訴訟來(lái)解決當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議。

傳統(tǒng)意義上講，生命源自女子的受孕。女子體內(nèi)的胎兒的權(quán)屬，決定了女子對(duì)于胎兒的法律處置權(quán)。這是生命倫理爭(zhēng)議中永恒的法律議題。以中國(guó)傳統(tǒng)家庭觀念來(lái)看，子女是家族血脈的延續(xù)，唯有家父才有權(quán)決定胎兒的生死，懷孕的女子沒(méi)有墮胎權(quán)。未婚先孕和婚外生育，都會(huì)受到道德譴責(zé)和法律的嚴(yán)懲。以保守主義的宗教觀來(lái)看，人類(lèi)都是神的子民，精子與卵子結(jié)合的那一剎那，受精卵就有了生命。生命屬于神，女子沒(méi)有墮胎的權(quán)利，墮胎在法律上是故意謀殺行為?，F(xiàn)代自由主義者和女性主義者則反其道而行之，“我的身體我做主”，胎兒未出生之前都是女子身體的一部分。為了自己身體的完整性，為了自己的身體不受到侵犯，女子便有墮胎權(quán)。

在以基督教為主要宗教信仰的國(guó)度里，保守主義者和自由主義者之間的爭(zhēng)議，貫穿了法律的歷史。到20世紀(jì)70年代，女子的墮胎權(quán)最后通過(guò)司法機(jī)關(guān)的判決，確立了法律的標(biāo)準(zhǔn)。以美國(guó)法為例，1973年最高法院羅伊訴韋德案，劃定了女系墮胎權(quán)利的界限：以腹中胎兒胎動(dòng)為界限，胎動(dòng)之前不算生命，女子可以墮胎；胎動(dòng)之后算生命，除非對(duì)孕婦有生命危險(xiǎn)、強(qiáng)奸和亂倫，女子不能墮胎。法律史上稱(chēng)為“羅伊案”。

女子墮胎權(quán)是這里不當(dāng)懷孕和不當(dāng)生產(chǎn)侵權(quán)之訴的前提。醫(yī)生未達(dá)到職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療診治的過(guò)失行為導(dǎo)致了女子懷孕和生產(chǎn)，就應(yīng)該為女子遭受的損害承擔(dān)賠償之責(zé)。按照時(shí)間上的先后順序，因?yàn)樵挟a(chǎn)過(guò)失之訴，分別稱(chēng)為不當(dāng)懷孕之訴和不當(dāng)生產(chǎn)之訴。

不當(dāng)懷孕之訴的原告是懷孕的母親。因?yàn)獒t(yī)生結(jié)育手術(shù)失敗，導(dǎo)致女子未計(jì)劃的懷孕。因懷孕承受懷孕和生產(chǎn)的痛苦、丈夫陪伴的損失、孕產(chǎn)期間的開(kāi)支、所得收入的減少，以及未來(lái)養(yǎng)育孩子的付出和經(jīng)濟(jì)成本，女子狀告醫(yī)生和醫(yī)院，尋求損害賠償。不當(dāng)生產(chǎn)之訴的原告是出生兒的父母。由于產(chǎn)前醫(yī)生或者放射師的過(guò)失，未能在產(chǎn)前檢查中發(fā)現(xiàn)胎兒的基因缺陷，或者未能告知父母他們胎兒的嚴(yán)重瑕疵，結(jié)果生下有天生缺陷的孩子。父母身與心都遭受損失，還要為殘疾孩子的未來(lái)付出超常的撫育和教育的成本，于是狀告醫(yī)生和醫(yī)院，尋求法律的救濟(jì)。

二、不當(dāng)懷孕之訴的生命倫理與司法判決

1.二宗案例

2014年6月19日，原告女子到被告醫(yī)院做了雙側(cè)輸卵管電灼手術(shù)。2014年8月19日，原告再次來(lái)到醫(yī)院，發(fā)現(xiàn)自己懷孕。懷孕后一個(gè)月流產(chǎn)，不久再次懷孕，并于2015年7月3日產(chǎn)下一子。在剖宮產(chǎn)手術(shù)過(guò)程中，檢查了原告的輸卵管，發(fā)現(xiàn)右側(cè)輸卵管沒(méi)有手術(shù)的跡象。原告稱(chēng)，當(dāng)初醫(yī)生沒(méi)有盡到職業(yè)醫(yī)師應(yīng)盡義務(wù)，未能給她成功節(jié)育手術(shù)，結(jié)果導(dǎo)致她兩度懷孕。原告提起醫(yī)生“過(guò)失”和“不當(dāng)懷孕”的訴訟。被告否認(rèn)過(guò)失，認(rèn)為原告懷孕為節(jié)育手術(shù)中的并發(fā)癥所致。被告還說(shuō)，第二次懷孕更不能歸咎于被告，因?yàn)樵娌](méi)有在第一次流產(chǎn)后進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察，也沒(méi)有給被告任何機(jī)會(huì)提供生育的建議。原告提出300萬(wàn)的賠償，陪審團(tuán)90分鐘的合議后，支持了被告，原告的訴求沒(méi)有得到法院的支持。此案發(fā)生在美國(guó)弗吉利亞州。

1982年3月4日，一個(gè)叫作露絲·約翰森的女子在俄亥俄州某大學(xué)醫(yī)院做輸卵管節(jié)育手術(shù)。實(shí)施手術(shù)的，是該醫(yī)院的三位醫(yī)生。三位醫(yī)生手術(shù)出現(xiàn)過(guò)失，約翰森結(jié)扎失敗，1982年7月懷孕，1983年4月27日，生下一女孩。1983年7月27日，女子對(duì)醫(yī)院和三位醫(yī)生提起了訴訟。原告說(shuō)，因?yàn)閼言?，她遭受懷孕和生產(chǎn)的痛苦和折磨。而且，孩子的撫養(yǎng)還會(huì)增加她因看護(hù)、責(zé)任和工作所生工作量，這些都是對(duì)她的一種傷害。因?yàn)獒t(yī)生的過(guò)失，孩子的意外出生讓她付出超出預(yù)期的財(cái)力計(jì)劃。直到孩子成年之前，她都要付出額外的成本和開(kāi)銷(xiāo)。原告對(duì)被告提出了30萬(wàn)美金的賠償請(qǐng)求。醫(yī)療仲裁委員會(huì)裁定12500美金的賠償。女子提起司法訴訟，經(jīng)過(guò)三審，最高法院于1989年7月5日支持了原告母親，在俄亥俄州確立了不當(dāng)懷孕之訴。法院區(qū)分了懷孕本身的損失和孩子后期養(yǎng)育費(fèi)用。法院只支持前者，其中包括生產(chǎn)費(fèi)用、產(chǎn)前檢查費(fèi)用、配偶陪伴損失、懷孕期服務(wù)、懷孕的痛苦與折磨。法院不承認(rèn)健康和正常孩子是一種損失，因此不支持養(yǎng)育孩子的費(fèi)用。

2.懷孕的倫理

兩個(gè)類(lèi)似的案件，在兩州的判決卻完全不同，這就意味著生育理論觀上兩州的倫理差異。女子懷孕在道德上的評(píng)價(jià)決定了法律的規(guī)制結(jié)果。古代社會(huì)，婚前受孕和婚外受孕是道德上邪惡的行為，不具備婚后受孕和婚內(nèi)受孕的正當(dāng)性，加上宗教因素的考量，婚前受孕和婚外受孕不會(huì)得到法律的確定，孕婦會(huì)受到法律和道德的雙重懲罰?，F(xiàn)代社會(huì)，婚姻家庭的觀念發(fā)生了變化，孕婦的束縛解除了，婚內(nèi)婚外、婚前婚后的差異性，法律區(qū)分不再那么明顯。倫理考量轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)與道德之間的新沖突。一方面，懷孕與生育是家庭倫理的幸事，倫理之樂(lè)、家庭繁衍都是值得夸耀的善德行為和神圣的活動(dòng)；另一方面，懷孕會(huì)導(dǎo)致女子生活成本的增加、經(jīng)濟(jì)收入的減少、身心痛苦的感受增強(qiáng)。尤其在當(dāng)孩子天生殘疾的情況下，倫理沖突更為明顯，宗教人士認(rèn)為殘疾兒童也是上天的賜福，而世俗的經(jīng)濟(jì)考量，則視殘疾兒童為負(fù)擔(dān)。這樣，圍繞著醫(yī)生過(guò)失導(dǎo)致女子懷孕，法律的爭(zhēng)議也日趨激烈。

3.司法裁判的四種策略

法律實(shí)踐中，不當(dāng)懷孕的司法判決對(duì)策分為四種，下面分別論述。

其一，被告醫(yī)院和醫(yī)生不承擔(dān)責(zé)任，法律不支持懷孕的原告女子。此類(lèi)判決的理由在于，懷孕是家庭維持和家族繁衍的必備環(huán)節(jié)，父母子女天倫之樂(lè)消解了女子懷孕的痛苦。醫(yī)生即使存在過(guò)失，也難說(shuō)懷孕本身存在道德上的不正當(dāng)，甚至客觀上增進(jìn)了家庭的幸福。早期的司法判決都遵循此類(lèi)原則，法律上不承認(rèn)不當(dāng)懷孕的司法訴訟。1934年的美國(guó)明里蘇達(dá)州和1957年的賓夕法里亞州都反對(duì)不當(dāng)懷孕之訴，認(rèn)定不當(dāng)懷孕的概念與家庭子女觀的民眾情感相沖突。目前看來(lái)，此兩州法律也發(fā)生了變化，司法上確立了不當(dāng)懷孕之訴。但是，反對(duì)州依然存在，內(nèi)華達(dá)州就是其中之一。醫(yī)院和醫(yī)生過(guò)失行為導(dǎo)致女子懷孕，內(nèi)華達(dá)州不是通過(guò)不當(dāng)懷孕之訴給予救濟(jì)，而是通過(guò)合同之訴處理：醫(yī)生違反了醫(yī)患合同，沒(méi)有成功履行女子節(jié)育手術(shù)義務(wù)，因其違反合同義務(wù)而承擔(dān)違約的責(zé)任。

其二，收益-損失扣減規(guī)則。一方面，懷孕與生產(chǎn)孩子，對(duì)父母和家庭有增益；另一方面，醫(yī)生過(guò)失導(dǎo)致的懷孕，在女子孕產(chǎn)痛苦之外增加了撫養(yǎng)孩子的成本。這樣，就需要將懷孕對(duì)家庭的收益價(jià)值與對(duì)母親的損害進(jìn)行平衡。法律上講，醫(yī)生的過(guò)失是女子受損的法律原因，醫(yī)生的過(guò)失與妊娠結(jié)果之間存在因果關(guān)系，這個(gè)因果關(guān)系可以合理預(yù)見(jiàn)，女子因此理應(yīng)得到賠償。

家庭因?yàn)閼言邪l(fā)生經(jīng)濟(jì)上的成本可以計(jì)算出來(lái)，參考因素有家庭的大小、父母的收入、父母的年紀(jì)和節(jié)育的動(dòng)機(jī)。實(shí)踐中，家庭成員的遺囑計(jì)劃和商業(yè)保險(xiǎn)計(jì)劃都是計(jì)算家庭損失的參照。有法官拿政府征收業(yè)主土地的例子做比較，政府征收土地既導(dǎo)致了土地主的損失，工業(yè)化的開(kāi)發(fā)又導(dǎo)致了土地的增值，因此，政府對(duì)土地主的補(bǔ)償，就要減去土地的增值部分。不當(dāng)懷孕之訴中，醫(yī)生的過(guò)失導(dǎo)致了女子的損失，同時(shí)懷孕也給女子的家庭帶來(lái)了收益，因此醫(yī)生對(duì)女子的賠償要減去女子得到的收益。

不過(guò)，反對(duì)的聲音也存在。比如，懷孕對(duì)家庭的收益更多的是非金錢(qián)因素，而母親的經(jīng)濟(jì)支出和損失是純粹金錢(qián)減損。金錢(qián)與非金錢(qián)的比較，是不同質(zhì)的比較，是拿“蘋(píng)果”與“橙子”的比較。

其三，有限的損害賠償。醫(yī)生過(guò)失導(dǎo)致的損害與家庭增加的非金錢(qián)收益不能等量齊觀，兩者不能簡(jiǎn)單進(jìn)行加減。要維持兩者平衡，就需要對(duì)原告的訴求進(jìn)行有限的賠償。此種理論認(rèn)為，正常和健康的子女不能算是對(duì)父母的損害，孩子給父母帶來(lái)的利益超過(guò)孩子撫養(yǎng)帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。子女帶來(lái)的滿足感、快樂(lè)、陪伴，是無(wú)形利益，不能用金錢(qián)來(lái)衡量。孩子的微笑、孩子的成長(zhǎng)和成就給父母帶來(lái)的驕傲，對(duì)父母而言都是“意外之財(cái)”，這些收益超越醫(yī)生過(guò)失帶來(lái)的減損。如果將父母該為孩子付出的衣食住行和教育的成本轉(zhuǎn)嫁給過(guò)失的醫(yī)生，這也是不合理的。另外，假定判定醫(yī)生賠償孕婦，還會(huì)給孩子的心理和情感帶來(lái)負(fù)面影響，孩子會(huì)覺(jué)得自己是不該出生的人，不是父母愛(ài)的結(jié)晶，有被拋棄和受嫌棄的感受。

采用此種對(duì)策的司法判決占大多數(shù)，具體做法是，首先，醫(yī)生對(duì)原告的節(jié)育手術(shù)存在過(guò)失，應(yīng)該賠償原告；其次，要區(qū)分“懷孕本身導(dǎo)致的損害”和“撫養(yǎng)孩子的支出成本”，不當(dāng)懷孕之訴的賠償嚴(yán)格限制于前者；第三，懷孕本身的損失可以包括孩子生產(chǎn)的費(fèi)用、產(chǎn)前護(hù)理的費(fèi)用、配偶的陪伴損失、醫(yī)療服務(wù)的費(fèi)用，以及生產(chǎn)孩子導(dǎo)致的疼痛和痛苦賠償。

其四，全部賠償原則。采用此法的法院很少，通常在經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)、傳統(tǒng)家庭和宗教因素影響小的地方流行。美國(guó)加利福尼亞州上訴法院采用此法，他們認(rèn)為，醫(yī)生過(guò)失導(dǎo)致的不當(dāng)懷孕之訴與通常過(guò)失導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失之訴，沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。醫(yī)生過(guò)失導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失、額外的撫養(yǎng)費(fèi)用、孕產(chǎn)導(dǎo)致的身心痛苦，都可以用數(shù)字計(jì)算出來(lái)。

可以說(shuō)，不當(dāng)懷孕之訴賠償，司法裁判的醫(yī)學(xué)倫理考量尤為重要。損害賠償?shù)膬啥耸蔷芙^賠償和完全賠償，傳統(tǒng)家庭觀念和宗教信仰決定了賠償?shù)娜豢隙ㄅc全然否定。兩端中間，偏向傳統(tǒng)的，采用有限賠償?shù)姆绞?；偏向現(xiàn)代的，采用收益-減損扣減方式。

三、不當(dāng)生產(chǎn)之訴的生命倫理與法律

1.愛(ài)荷華州的不當(dāng)生產(chǎn)之訴

美國(guó)愛(ài)荷華州，原告夫婦已有二子，2010年又懷上了第三子。當(dāng)時(shí)，女子在某退休社區(qū)做廚師助理。2011年1月18日，女子在被告醫(yī)院婦產(chǎn)科做產(chǎn)前檢查。4月25日，懷孕22周，原告去醫(yī)院做超聲波檢查，放射科醫(yī)生三人，一人檢查，一人解釋?zhuān)蝗藢彶椴⑻峁﹫?bào)告。放射醫(yī)生發(fā)現(xiàn)胎兒頭部發(fā)育異常，頭部三維圖顯示發(fā)育偏小，比正常值小3%-6%。放射科醫(yī)生并未上報(bào)，認(rèn)為雖偏低但尚在正常值之內(nèi)，醫(yī)學(xué)建議是進(jìn)一步觀察。5月11日，原告問(wèn)產(chǎn)前醫(yī)生，醫(yī)生說(shuō)“一切都好”。女子從來(lái)沒(méi)有得到過(guò)放射檢查結(jié)果異常的報(bào)告，也無(wú)進(jìn)一步檢查的程序。8月17日，孩子出世，男孩。2個(gè)月后，孩子舉止異常，身體多動(dòng)、舌頭作響、目光凝視、身軀僵硬。4個(gè)月后，檢查發(fā)現(xiàn)新生兒腦癱、小頭癥、智障、視網(wǎng)損和癲癇，未來(lái)估計(jì)不會(huì)行走、不能說(shuō)話。

2013年7月31日，女子狀告醫(yī)院、婦女中心、產(chǎn)前醫(yī)生、手術(shù)醫(yī)生和三位放射科醫(yī)生。原告稱(chēng)，醫(yī)生沒(méi)有能夠準(zhǔn)確解釋、診斷、檢查、回應(yīng)和交流胎兒異常信息，存在著過(guò)失。女子說(shuō)，如果得到消息，她就會(huì)選擇終止妊娠，不會(huì)生出殘疾的孩子。女子的訴求是：過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)孩子因殘疾而生的超級(jí)護(hù)理費(fèi)用、日常護(hù)理的費(fèi)用、母親遭受的精神損害、母親的收入損失。孩子的父親單獨(dú)提出了賠償請(qǐng)求。2013年9月，父母離異，雙方共享孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。母親與新男友住在一起，辭去了工作，孩子不能說(shuō)話不能行走。女子稱(chēng)，孩子不發(fā)病的時(shí)候，也很開(kāi)心愉快。被告辯稱(chēng)，愛(ài)荷華州不認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴。案件2015年5月27日初審，2017年6月2日上訴到愛(ài)荷華州最高法院。最高法院支持了父母，在愛(ài)荷華州第一次確立了不當(dāng)生產(chǎn)的侵權(quán)之訴。

2.確立不當(dāng)生產(chǎn)之訴的條件

最高法院的法官說(shuō)，不當(dāng)出生相關(guān)的侵權(quán)之訴有三，一是不當(dāng)懷孕之訴，二是不當(dāng)生產(chǎn)之訴，三為不當(dāng)生命之訴。不當(dāng)懷孕之訴，通常得不到法律的支持，因?yàn)樯a(chǎn)養(yǎng)育健康和正常的孩子，不是一種傷害，為父為母的人不會(huì)把養(yǎng)育孩子當(dāng)作自己的負(fù)擔(dān)。不當(dāng)生命之訴，也難以得到法律的支持，因?yàn)闆](méi)有生命是“不正當(dāng)”的，即使是天生殘疾之人，也有生命和存在的價(jià)值。不當(dāng)生產(chǎn)之訴，則得到法律的普遍認(rèn)可。從美國(guó)法律上看，23個(gè)州認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴，緬因州有成文法認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴。本案就是一種不當(dāng)生產(chǎn)之訴，法官說(shuō)，面對(duì)本案的難點(diǎn)，是愛(ài)荷華州沒(méi)有法律規(guī)定，因此有必要分析，是否能在司法審判領(lǐng)域創(chuàng)立一個(gè)先例，確立不當(dāng)生產(chǎn)之訴的合法地位。

要確立不當(dāng)生產(chǎn)之訴，需要從三個(gè)方面來(lái)分析判斷：其一，不當(dāng)生產(chǎn)之訴與普通法傳統(tǒng)一致嗎？其二，公共政策考量，需要有不當(dāng)生產(chǎn)之訴嗎？第三，現(xiàn)有成文法有類(lèi)似的規(guī)定嗎？法官依次分析，結(jié)論是不當(dāng)生產(chǎn)之訴可以確立。

法官們認(rèn)為，醫(yī)生過(guò)失導(dǎo)致母親生產(chǎn)殘疾的孩子，法律救濟(jì)的方式與傳統(tǒng)普通法中的過(guò)失法原理一致。要滿足過(guò)失法的訴訟救濟(jì)要求，需從三個(gè)方面考察：被告對(duì)原告有注意的義務(wù)嗎？被告未盡到注意的義務(wù)嗎？被告行為與原告結(jié)果之間存在因果關(guān)系嗎？三個(gè)答案如果是肯定性的，被告承擔(dān)賠償責(zé)任。不當(dāng)生產(chǎn)之訴與這樣一般意義上的過(guò)失之訴的差別在于：一般過(guò)失之訴要考察醫(yī)生的行為是否導(dǎo)致了孩子的殘疾，而不當(dāng)生產(chǎn)之訴并不要求醫(yī)生行為對(duì)孩子的殘疾負(fù)有責(zé)任，而是強(qiáng)調(diào)醫(yī)生沒(méi)有將孩子基因缺陷告訴父母、父母失去了流產(chǎn)的機(jī)會(huì)，結(jié)果導(dǎo)致額外的損失。醫(yī)生行為與孩子殘疾之間的因果關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)槲幢M到告知義務(wù)導(dǎo)致父母的損失。因此，不當(dāng)生產(chǎn)之訴與傳統(tǒng)法律不沖突。

從公共政策上考慮，認(rèn)可和不認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴會(huì)涉及道德的爭(zhēng)議。生育孩子可增進(jìn)天倫之樂(lè)，孩子能給父母帶來(lái)安慰和陪伴，孩子的進(jìn)步能讓父母感受到成就感，這些益處不是能以金錢(qián)方式來(lái)計(jì)量的。捍衛(wèi)母親選擇權(quán)、知情同意權(quán)、保護(hù)孩子的健康的權(quán)利，都是確立不當(dāng)生產(chǎn)之訴的理由。但是，認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴，也會(huì)帶來(lái)公共政策的不利，特別是對(duì)于殘疾人和墮胎風(fēng)氣來(lái)說(shuō)，認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴會(huì)導(dǎo)致殘疾人的自卑心理，會(huì)增長(zhǎng)墮胎的數(shù)量。但是，比較而言，認(rèn)可此類(lèi)訴訟符合公共政策的要求。

法官說(shuō)，雖然沒(méi)有直接的成文法規(guī)定不當(dāng)生產(chǎn)之訴的內(nèi)容，但是現(xiàn)有的法律包含了不當(dāng)生產(chǎn)之訴的各項(xiàng)制度。憲法規(guī)定了公民隱私權(quán)和受害者得到賠償?shù)臋?quán)利，民事訴訟法規(guī)定了父母的知情同意權(quán)。從上述三個(gè)方面的分析看，法官認(rèn)為，愛(ài)荷華州應(yīng)該確立不當(dāng)生產(chǎn)之訴。最高法院以6:1的表決支持原告，發(fā)回重審。2019年，重審程序中的醫(yī)療陪審團(tuán)判定醫(yī)院和醫(yī)生賠償父母總計(jì)14,504,790美金的賠償。

3.堪薩斯州的不當(dāng)生產(chǎn)之訴

幾乎同時(shí)，在堪薩斯州，相似的案情卻有完全不同的結(jié)果。2013年，原告女子到被告醫(yī)院做產(chǎn)前護(hù)理。2014年1月，超聲波報(bào)告正常。16周后，再次超聲波檢查發(fā)現(xiàn)胎兒腦有積水、發(fā)育不規(guī)則，無(wú)法明確診斷。次日，核磁共振檢查，發(fā)現(xiàn)胎兒腦裂畸形、腦半球有缺陷。孩子出生，患有嚴(yán)重永久性的神經(jīng)、認(rèn)知和生理?yè)p傷。醫(yī)學(xué)無(wú)法救治，終身需要醫(yī)學(xué)看護(hù)和治療。孩子父母狀告醫(yī)院，稱(chēng)2014年1月的檢查，未能查出致命性的異常，醫(yī)生違反了法定的義務(wù)。如果檢查準(zhǔn)確，女子就會(huì)選擇流產(chǎn)。醫(yī)生的過(guò)失導(dǎo)致原告喪失選擇權(quán)，侵犯了她的知情權(quán)。原告引用1990年堪薩斯州最高法院的一宗司法判例，認(rèn)為該州認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴，尋求損害賠償。

被告醫(yī)院則辯稱(chēng)，2013年，堪薩斯州立法機(jī)關(guān)專(zhuān)門(mén)修訂了州憲法，明確宣布堪薩斯州不承認(rèn)不當(dāng)生產(chǎn)之訴，要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告反對(duì)，認(rèn)為州2013年憲法此修正案與州憲法第5條“經(jīng)陪審團(tuán)裁判”和第18條“及時(shí)法律救濟(jì)”沖突。原告提起違憲審查之訴。案件經(jīng)過(guò)三審，三級(jí)審理都駁回原告的訴求，不認(rèn)可堪薩斯州的不當(dāng)生產(chǎn)之訴。

州最高法院的法官總體觀點(diǎn)是，不當(dāng)生產(chǎn)之訴，充滿了法律、道德、哲學(xué)和社會(huì)問(wèn)題的爭(zhēng)議。對(duì)女子的法律訴求，法官做了詳細(xì)的分析。首先，法官認(rèn)為1990年不當(dāng)生產(chǎn)之訴，不是普通法上傳統(tǒng)的過(guò)失法，而是一種新的訴因。此種分析，與上述愛(ài)荷華州法官的分析完全相反。愛(ài)荷華州認(rèn)定不當(dāng)生產(chǎn)之訴與過(guò)失之訴的相似性確立了前者的法律地位，而堪薩斯州認(rèn)定兩者的差異性卻否定了不當(dāng)生產(chǎn)的合法性。其次，法官也分析了不當(dāng)生產(chǎn)之訴的細(xì)節(jié)爭(zhēng)議，醫(yī)生過(guò)失在于未盡告知義務(wù)，而非孩子殘疾的原因；對(duì)于孩子的損失，只限于懷孕期間的損失，而不包含精神損害和后期撫養(yǎng)孩子的費(fèi)用。最后，法官分析了2013年否定不當(dāng)生產(chǎn)之訴州成文法的合憲性議題，最后認(rèn)定成文法不違反憲法。

4.同案不同判的社會(huì)因素

兩宗案件的差異，留下更多的疑惑。其一，美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，不同州之間的法律并不相同。州際之間承認(rèn)和否定不當(dāng)生產(chǎn)之訴，同時(shí)存在，法律上的理由都可以成立。但是從社會(huì)學(xué)的角度看，幾乎同時(shí)發(fā)生的相似案件，兩個(gè)美國(guó)中部的州有了完全不同的結(jié)論，可見(jiàn)生命倫理爭(zhēng)議的激烈程度。其二，就堪薩斯州法本身上看，1990年司法判例認(rèn)可不當(dāng)生產(chǎn)之訴，2013年議會(huì)成文法禁止訴因，2021年依據(jù)成文法否定司法先例，動(dòng)態(tài)考察該州不當(dāng)生產(chǎn)之訴的歷史，也顯示出生命倫理的社會(huì)爭(zhēng)議變遷。從新聞報(bào)道上看，堪薩斯州議會(huì)對(duì)墮胎及不當(dāng)生產(chǎn)的法律議題有過(guò)激烈的爭(zhēng)議：共和黨議員持保守態(tài)度，反對(duì)墮胎和不當(dāng)生產(chǎn)之訴；民主黨人則持積極態(tài)度，支持墮胎和不當(dāng)生產(chǎn)之訴。爭(zhēng)論的結(jié)果是共和黨人取勝。這里，我們大體上能看到美國(guó)不當(dāng)孕產(chǎn)之訴的歷史發(fā)展，自20世紀(jì)70年代到90年代，女性主義運(yùn)動(dòng)促使墮胎合法化，通過(guò)不當(dāng)孕產(chǎn)之訴保護(hù)女人的權(quán)利；進(jìn)入21世紀(jì)后，情況發(fā)生了轉(zhuǎn)向，保守勢(shì)力占據(jù)優(yōu)勢(shì)，墮胎權(quán)和不當(dāng)孕產(chǎn)之訴面臨取消的風(fēng)險(xiǎn)。

2021年伊始，世界范圍內(nèi)的墮胎爭(zhēng)議火爆。波蘭是一個(gè)天主教國(guó)家，1月29日，波蘭政府發(fā)出禁令，幾乎完全禁止孕婦墮胎的權(quán)利；即使胎兒有殘疾，也不允許墮胎。洪都拉斯法律一直禁止墮胎。2021年2月，洪都拉斯議會(huì)批準(zhǔn)了憲法修正案，嚴(yán)格禁止任何中斷胎兒生命的行為。從受孕的那一刻起，生命就要得到尊重。

也有稍微寬松的國(guó)家，比如阿根廷，2020年年底，參議院以38票贊成29票反對(duì)的投票通過(guò)了一條法案，將阿根廷的墮胎合法化。法律規(guī)定14周以?xún)?nèi)的懷孕女子可以墮胎，也規(guī)定強(qiáng)奸懷孕和對(duì)女子有生命危險(xiǎn)情況下，女子有墮胎的權(quán)利。這些情況以外的墮胎則是違法，可以判處15年的監(jiān)禁。在泰國(guó)，參議院于2021年年初以166對(duì)7的投票也通過(guò)了一個(gè)法律修正案，限制了墮胎的權(quán)利，禁止非職業(yè)醫(yī)師的墮胎行為；但是，保留了12周以?xún)?nèi)女子墮胎的權(quán)利，超過(guò)此期限的懷孕，禁止墮胎。

美國(guó)最新的情況是，沖擊羅伊案的司法運(yùn)動(dòng)，連續(xù)不斷。2016年特朗普當(dāng)選美國(guó)總統(tǒng)之后，保守主義興盛，司法機(jī)關(guān)內(nèi)的勢(shì)力也趨于強(qiáng)大。各州也開(kāi)始縮小墮胎的權(quán)利，對(duì)墮胎采取更多的限制措施。圍繞著羅伊案墮胎權(quán)的爭(zhēng)議，支持與反對(duì)的聲音同時(shí)存在。從社會(huì)和政治背景上去考察不當(dāng)生產(chǎn)之訴，我們似乎可以解釋不同州不同的判決，不同時(shí)期相異的裁判。

結(jié)語(yǔ)

1.不當(dāng)孕產(chǎn)之訴，包括不當(dāng)懷孕和不當(dāng)生產(chǎn)，是傳統(tǒng)過(guò)失法中的新發(fā)展，來(lái)自傳統(tǒng)的普通法又不同于普通法。不同于普通法的是，不當(dāng)孕產(chǎn)之訴發(fā)生醫(yī)學(xué)倫理的轉(zhuǎn)向，懷孕與生產(chǎn)是有益于家庭的行為，還是有害于妊娠女子的行為？傳統(tǒng)法律不認(rèn)可不當(dāng)孕產(chǎn)之訴，現(xiàn)代法律支持不當(dāng)孕產(chǎn)之訴，法律的重心從家庭和宗教的保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)ε觽€(gè)體權(quán)利的保護(hù)。

2.不當(dāng)孕產(chǎn)之訴的前提有二。一是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。產(chǎn)前檢查和基因測(cè)試成功率高副作用小，世界各國(guó)都立法規(guī)定產(chǎn)前測(cè)試的法律義務(wù)。二是女子的墮胎權(quán)合法化。只有有了捍衛(wèi)自己身體完整權(quán)的憲法保護(hù)，女子才會(huì)狀告醫(yī)生沒(méi)有履行職業(yè)義務(wù)，檢查胎兒的基因缺陷、告知胎兒的健康狀況、保證自己的選擇權(quán)。通常，不當(dāng)孕產(chǎn)之訴，不是追究醫(yī)生的過(guò)失導(dǎo)致了新生兒的殘疾，而是狀告醫(yī)生沒(méi)有盡到對(duì)孕婦的告知義務(wù)，導(dǎo)致失去墮胎的機(jī)會(huì)，生下殘疾的孩子，增加身心痛苦和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

3.不當(dāng)孕產(chǎn)之訴涉及生命倫理，而生命起源、生命意義、人類(lèi)繁衍的意義、胎兒與母體的關(guān)系、天倫之義，都充滿了倫理學(xué)的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議過(guò)于激烈，以至于很少?lài)?guó)家和地區(qū)以立法的形式固定行為的合法模式。更多的是留下討論的空間，讓司法權(quán)保有靈活自由裁量。這樣，隨著生命倫理的爭(zhēng)議起伏，司法判決因時(shí)因地不斷發(fā)生變化。

[1] Roe v.Wade,(1973) 410 U.S.113.

[2] After tubal surgery,woman sues for wrongful conception,Virginia lawyers weekly,February 24,2020 Monday.

[3] Johnson v.Univ.Hosps.of Cleveland,44 Ohio St.3d 49.

[4] Plowman v.Fort Madison Cmty.Hosp.,896 N.W.2d 393.

[5] Tillman v.Goodpasture,313 Kan.278.

[6] 美國(guó)民調(diào)數(shù)據(jù)可見(jiàn)Ariel Edwards-Levy,as Supreme Court ruling on Roe looms,most Americans oppose overturning it,CNN,1/22/2022.