陳勒成（江西財經(jīng)大學）

一、企業(yè)合規(guī)、刑事合規(guī)的淵源及發(fā)展

早在20世紀60年代以前，合規(guī)就出現(xiàn)在美國的商業(yè)監(jiān)管實踐中。1970年后，合規(guī)管理體系的建設出現(xiàn)在美國特定領(lǐng)域尤其是企業(yè)反商業(yè)賄賂領(lǐng)域。進入20世紀90年代，隨著行政監(jiān)管合規(guī)和刑事合規(guī)制度的發(fā)展，企業(yè)合規(guī)已經(jīng)成為一種重要的法律制度 ，在美國已從特定行業(yè)發(fā)展成為企業(yè)界普遍的公司治理方式。在美國合規(guī)制度的影響下，西方其他國家也開始接受并采納合規(guī)治理機制。其中，行政監(jiān)管部門與涉案企業(yè)通過達成行政和解協(xié)議，督促并激勵企業(yè)建立合規(guī)計劃，已成為西方國家普遍采納的新型監(jiān)管方式。

2021年4月，我國最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》，全方面啟動第二期企業(yè)合規(guī)改革試點工作，將合規(guī)試點的范圍擴大到十個省、直轄市的多家地方檢察機關(guān)。該方案提出，開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作，是指檢察機關(guān)對于辦理的涉企刑事案件，在依法做出不批準逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結(jié)合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預防企業(yè)犯罪，實現(xiàn)司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一。 最高人民檢察院的這一改革試點，從刑事立法的角度看企業(yè)合規(guī)，在對企業(yè)從寬處罰的同時，采用第三方監(jiān)管方式，敦促企業(yè)合規(guī)建設。

根據(jù)美國《指南》的規(guī)定，所謂合規(guī)計劃，是指“預防、發(fā)現(xiàn)和制止企業(yè)違法犯罪行為自律機制”。刑事合規(guī)源于企業(yè)合規(guī)，其實先前并沒有刑事合規(guī)的概念，只是近些年來隨著一些國家將企業(yè)合規(guī)引入刑事立法，并且將企業(yè)合規(guī)與企業(yè)刑事責任相聯(lián)系時，才有了刑事合規(guī)的概念。由此可見，刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)計劃的一部分。由于企業(yè)違法行為不會對生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生毀滅性打擊，所以，刑事合規(guī)是合規(guī)計劃最為核心的部分。刑事合規(guī)是企業(yè)為防范因違法違規(guī)受到刑事追究的風險而建立起來的管理機制，進而避免企業(yè)受到司法機關(guān)的定罪量刑，避免企業(yè)遭受重大經(jīng)濟損失和聲譽損失。刑事合規(guī)主要是從預防的角度去考慮，和傳統(tǒng)的企業(yè)合規(guī)本質(zhì)不同，前者強調(diào)“犯罪預防”而非救濟。

二、我國金融機構(gòu)合規(guī)的本質(zhì)

在我國，金融機構(gòu)合規(guī)是最早有合規(guī)規(guī)范性文件的企業(yè)，早在2006年，原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會印發(fā)的《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》之中，就指出合規(guī)是指使商業(yè)銀行的經(jīng)營活動與法律、規(guī)則和準則相一致。文中第一次全面地介紹合規(guī)風險、合規(guī)管理及合規(guī)文化等多方面內(nèi)容，強調(diào)從員工到管理層全覆蓋的人員合規(guī)培訓，并從框架上規(guī)定了商業(yè)銀行合規(guī)的制度構(gòu)建。其后，針對金融機構(gòu)的規(guī)范性文件陸續(xù)出臺，2007年原保監(jiān)會發(fā)布的《保險公司合規(guī)管理指引》與2008年證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》，是針對金融機構(gòu)合規(guī)的兩部規(guī)范性文件。隨后，2017年生效的《保險公司合規(guī)管理辦法》，取代《保險公司合規(guī)管理指引》。2017年頒布施行的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，取代了2008年的《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》。2020年3月20日，《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》修正后，繼續(xù)施行。

從2006年的《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》到2020年的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，我國主要采取行政模式推進金融監(jiān)管合規(guī)， 這些文件在法律上都是部門規(guī)章或者部門規(guī)范性文件，金融機構(gòu)合規(guī)中更多體現(xiàn)的是行政義務，并非刑法所稱法定義務，所以刑法上并不要求金融機構(gòu)進行合規(guī)管理。但是并不是說金融機構(gòu)合規(guī)建設就不影響刑事作為義務，因為具體合規(guī)操作可能影響個別罪名的認定，即金融機構(gòu)合規(guī)管理中的某個舉措與刑法分則中的具體罪名所規(guī)定的作為義務直接相關(guān)。金融機構(gòu)合規(guī)作為國家政策的趨勢所向，也需深度切入刑事責任追究。所以我國金融機構(gòu)合規(guī)本質(zhì)上，還屬于“行政合規(guī)”，而非所謂“刑事合規(guī)”。

三、金融違法行為犯罪化及嚴厲化

在各國，金融違法行為最為典型的是基礎性的金融違法行為，特別是財務報表欺詐行為不斷呈現(xiàn)犯罪化及嚴厲化的趨勢。金融機構(gòu)合規(guī)管理失職行為犯罪化的代表性國家是德國。2013年之前，依照德國法律金融機構(gòu)合規(guī)管理失職行為不構(gòu)成刑事犯罪，德國于2014年1月施行《銀行獨立法》。該法律修訂了《德國銀行法》以及《德國保險監(jiān)管法》中的相關(guān)內(nèi)容，增加了關(guān)于綜合性風險管理方面職責的規(guī)定，同時金融合規(guī)失職的刑事責任追究以“合規(guī)指令”為前置條件?！躲y行獨立法》規(guī)定高管必須確保與風險管理有關(guān)的戰(zhàn)略、方法、程序、職能和觀念在公司企業(yè)中得到實施，公司高管未能履行上述風險管理職責且危害銀行的生存能力或者導致保險公司的破產(chǎn)或資不抵債的構(gòu)成刑事犯罪，可處以最高5年監(jiān)禁或者刑事罰金。并且，公司高管只有在未履行風險管理職責且違反德國金融監(jiān)督管理局的具體指令（合規(guī)指令）時才承擔刑事責任。此外，南非《2008年公司法》第214條第3款也有類似的規(guī)定?？梢姡鹑诓缓弦?guī)的刑事責任追究以“合規(guī)指令”為前置條件，一方面體現(xiàn)了合規(guī)監(jiān)管行為實體性切入刑事責任這一金融刑事政策理念，另一方面也為金融企業(yè)依據(jù)合規(guī)出罪提供了實體法律支撐。

四、完善構(gòu)建與發(fā)展我國金融機構(gòu)刑事合規(guī)

（一）樹立并強化金融機構(gòu)刑事合規(guī)理念

目前，金融機構(gòu)合規(guī)中更多體現(xiàn)的是行政義務，我國主要采取發(fā)布部門規(guī)章或者部門規(guī)范性文件規(guī)范金融機構(gòu)行為以及推進金融監(jiān)管合規(guī)，如2006年10月發(fā)布的《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》和2014年9月發(fā)布的《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》等。我國金融機構(gòu)對于合規(guī)，特別是刑事合規(guī)尚未有充分認識，有些金融機構(gòu)雖然認識到法律風險預防的重要性，但也只停留在對民事、行政風險的關(guān)注層面，對刑事法律風險的防范還認識不足。故應樹立對刑事法律風險的防范意識并提升合規(guī)意識，并在提升觀念的基礎上推進法治模式的金融監(jiān)管合規(guī)，推動金融機構(gòu)刑事合規(guī)制度的構(gòu)建。

（二）金融合規(guī)與刑法規(guī)制的契合銜接

我國現(xiàn)有的金融機構(gòu)合規(guī)管理表現(xiàn)為明顯的重行政而輕刑事，究其原因在于：第一，在我國，行政性規(guī)范文件對于金融機構(gòu)的合規(guī)法治化建設是第一推動力，金融機構(gòu)的運作極易受到行政政策之影響，所以金融機構(gòu)合規(guī)重視行政性合規(guī)是合理且現(xiàn)實必要的。第二，合規(guī)對于刑事法律而言是一個陌生的領(lǐng)域，刑事法律與其他法律規(guī)范的銜接還存在諸多困難，因為合規(guī)建設要求部門之間進一步溝通，統(tǒng)籌基本思想，而后各司其職。刑事法律的介入更需要其他部門法律的完善，才能達到理想的效果，因此金融機構(gòu)合規(guī)還尚未走入刑事合規(guī)的應然狀態(tài)。金融機構(gòu)合規(guī)建設要樹立起行政合規(guī)與刑事合規(guī)并重的思路。刑事法律作為二次調(diào)整法，需要考慮前置法的設計。從違反行政法規(guī)到犯罪，本身與法定犯的設立存在必然關(guān)系。但是，金融機構(gòu)合規(guī)的任務并不是僅僅走向刑事合規(guī)，行政合規(guī)與刑事合規(guī)都是金融機構(gòu)合規(guī)的部分內(nèi)容，因此，行政合規(guī)與刑事合規(guī)之間既存在分工，又存在銜接。

許多國家的刑法規(guī)制已經(jīng)呈現(xiàn)出金融基礎性違法行為尤其是財務報表欺詐行為的犯罪化趨勢，金融合規(guī)失職的刑事責任追究已經(jīng)實體性切入“合規(guī)計劃”或者“合規(guī)指令”。我國應當努力探索并規(guī)定金融合規(guī)意蘊的立法司法，如立法上規(guī)定金融合規(guī)計劃或者合規(guī)指令影響刑事責任的實體性法律制度，司法上探索將合規(guī)通知或合規(guī)指令切入金融監(jiān)管以及金融企業(yè)刑事案件的富有起訴策略意蘊的創(chuàng)新性司法。

（三）構(gòu)建我國金融機構(gòu)刑事合規(guī)體系

目前，我國金融機構(gòu)合規(guī)建設主要接受行政性規(guī)范文件的指導。在刑事方面，金融機構(gòu)合規(guī)建設雖然有所欠缺，但金融機構(gòu)合規(guī)化趨勢明顯，在預防單位犯罪與單位員工犯罪上發(fā)揮積極作用，且可以避免單位刑事責任的產(chǎn)生或者擴大。

首先，預防犯罪是刑事合規(guī)的目標之一，制定金融機構(gòu)刑事合規(guī)需了解金融機構(gòu)刑事風險所在，基于刑事風險結(jié)合我國具體行政性規(guī)范文件與金融機構(gòu)內(nèi)部規(guī)章制度，將刑事合規(guī)融入金融機構(gòu)合規(guī)建設。其次，金融機構(gòu)的刑事風險具有不確定性，金融機構(gòu)刑事合規(guī)需要把握刑事領(lǐng)域?qū)τ诮鹑跈C構(gòu)及其人員相關(guān)刑事犯罪從社會環(huán)境的動態(tài)變化到刑事政策的動態(tài)變化。最后，金融機構(gòu)刑事合規(guī)建設要兼顧刑事體系性與具體罪名針對性。一方面，金融機構(gòu)刑事合規(guī)建設要綜合考慮刑事體系性。另一方面，為了針對性地預防犯罪，金融機構(gòu)刑事合規(guī)的具體落實要針對具體的罪名進行合規(guī)設計。

五、刑事合規(guī)預構(gòu)建辯護體系

“底線合規(guī)”和“預辯護”指的是在合規(guī)經(jīng)營的基礎上，不觸犯刑事法律的規(guī)定，并且由律師提前做好無罪辯護和罪輕辯護的基礎性準備。

在進行刑事合規(guī)時，企業(yè)尚未進入到刑事訴訟中，其行為能力和對事件的把控能力較之企業(yè)已被認為有犯罪嫌疑時是高了幾個等級的。所以在刑事合規(guī)的過程中，企業(yè)會有更充足的時間來處理棘手的問題。一旦仿照“出罪體系”構(gòu)建刑事合規(guī)體系，那么當刑事合規(guī)體系建立起來的時候，這個合規(guī)體系實際上就近似于“出罪體系”。譬如犯罪都要符合犯罪構(gòu)成，反之不符合犯罪構(gòu)成的都不構(gòu)成犯罪，那么通過對每個犯罪構(gòu)成的要件進行分析后設立“警戒區(qū)”，企業(yè)就可以得到“自由活動的范圍”，獲得幾乎必然的“出罪”。而即便是在極為特殊的情況下，由于“刑事政策”的風險尚無法通過刑事合規(guī)制度完全規(guī)避，出罪體系的功能仍然可以被部分轉(zhuǎn)移到“量刑從寬”上。因為如果當事人的行為本身不構(gòu)成犯罪，那么即便是在客觀條件相當對辯方不利的情況下，要辯解當事人具有從寬理由或者進行對辯方而言更有利的量刑協(xié)商，實際上是更容易的。

總結(jié)

從金融機構(gòu)刑事合規(guī)的法律制度的系統(tǒng)設計與未來發(fā)展看，我國可以通過借鑒各國金融刑事合規(guī)方面的法律法規(guī)，探索并制定金融機構(gòu)刑事合規(guī)立法司法，立法上規(guī)定金融機構(gòu)刑事合規(guī)計劃或指令促進金融機構(gòu)刑事責任的實體性法律制度建設，司法上將金融機構(gòu)刑事合規(guī)計劃或指令切入金融監(jiān)管以及金融機構(gòu)刑事案件的創(chuàng)新性司法。另外，我國也應考慮在金融領(lǐng)域明確規(guī)定監(jiān)管不合規(guī)或報告不合規(guī)方面的刑法罪名。