方 澗

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

“土地征收”是中國法學(xué)界一個不朽的命題，而命題的核心始終都難以繞開補(bǔ)償，從理論拓展到制度生成，每一次認(rèn)識和改革都是對土地權(quán)利體系的重新塑造。而“土地發(fā)展權(quán)”這一概念自被我國引入用以“解釋”或者“改革”土地征收補(bǔ)償制度之后一直存在方方面面的爭議(1)土地發(fā)展權(quán)的概念最先由原國家土地管理局引入國內(nèi)，當(dāng)時認(rèn)為所謂土地發(fā)展權(quán)就是“變更土地使用性質(zhì)之權(quán)”，實質(zhì)上是“農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地進(jìn)行開發(fā)利用的權(quán)利”。隨著研究的深入，這一概念的內(nèi)涵被逐漸拓展，不僅包括變更土地性質(zhì)，也包括“空間上縱深方向”的土地開發(fā)強(qiáng)度的提高。三十多年來，中國學(xué)界對“土地發(fā)展權(quán)”這一術(shù)語的爭論已經(jīng)擺脫了狹義和廣義的內(nèi)涵之爭，在本體視角上主要集中于“法律性質(zhì)”和“歸屬”兩個問題。，盡管立法者從未將其吸收，但是只要對中國土地制度改革稍加關(guān)心的學(xué)者便不難意識到實踐中早已通過各種方式在踐行“土地發(fā)展權(quán)”背后的法理邏輯(2)例如廣東“珠海濕地”模式、廈門“金包銀”模式、重慶“地票模式”等都是在不同程度上借鑒、利用了土地發(fā)展權(quán)理論，并內(nèi)化為具有中國意識、中國特色的實然層面的土地發(fā)展權(quán)模式，驗證了土地發(fā)展權(quán)理論、功能的可行性。參見王霞萍,趙謙.土地發(fā)展權(quán)三十年：功能進(jìn)路與實踐面向[J].中國土地科學(xué),2019,(6):241-242.。盡管新《土地管理法》確立了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范，但是目前僅處于起步階段，且入市范圍十分狹窄，因此從長久來看，傳統(tǒng)的征地模式依舊是主流。而現(xiàn)行征地制度的癥結(jié)在于通過“低征高賣”的形式將“土地發(fā)展權(quán)隱形國有化”，征地制度改革的方向就是將錯位的土地發(fā)展權(quán)進(jìn)行“價值回歸”。也正因為如此，我們不必苛求“土地發(fā)展權(quán)”這一術(shù)語在中國法律體系中的概念比附性，也不必過多地爭論土地發(fā)展權(quán)“歸公”還是“歸私”，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向功能主義視角，探究本土化建構(gòu)的具體方案(3)之所以認(rèn)為不必苛求概念上的比附性是因為在不同的法律體系內(nèi)部存在不同的“術(shù)語生態(tài)”，就土地制度而言，世界上不存在一個放之四海而皆準(zhǔn)的制度和術(shù)語體系，因此從語義上追求概念的比附性既沒必要，也沒可能。至于“土地發(fā)展權(quán)”權(quán)屬“歸公”還是“歸私”的爭論的確是一個基礎(chǔ)性的重大命題，但是學(xué)界日漸膠著的爭論卻忽略了引入這一概念的功能主義導(dǎo)向。因為二者均在結(jié)果上證成了被征地農(nóng)民分享土地增值收益的正當(dāng)性。只是前者遵循的是“一次分配歸公，二次分配歸私”的思路，而后者堅持的是“一次分配歸私，二次分配歸公”的進(jìn)路。具體可參見方澗,沈開舉.土地發(fā)展權(quán)的法律屬性與本土化權(quán)利構(gòu)造[J].學(xué)習(xí)與實踐,2019,(1):58.，實現(xiàn)最嚴(yán)格的土地管理制度與市場機(jī)制的有效銜接和協(xié)調(diào)。

從以往的研究來看，對“土地發(fā)展權(quán)”的本體分析和制度借鑒的成果已然不少，也不乏將“地票”與“土地發(fā)展權(quán)”相結(jié)合的論著，但卻極少有將地票作為土地發(fā)展權(quán)功能續(xù)造的切入，進(jìn)而從內(nèi)外進(jìn)路尋求市場化改造的論述。本文擬通過理論和實證兩個維度闡釋集體土地發(fā)展權(quán)被隱形國有化的事實，并以“重慶地票”制度為例，剖析其法律性質(zhì)、價格形成機(jī)制、增值內(nèi)涵、分配模式等，探究這一改革模式對集體土地發(fā)展權(quán)價值回歸與釋放的制度功能，以尋求解決土地征收中“土地發(fā)展性利益”分配內(nèi)外矛盾的方案。

一、低征高賣：土地發(fā)展權(quán)隱形國有的雙層面向

(一)土地發(fā)展權(quán)隱形國有的理論面向

誠如前文所言，“土地發(fā)展權(quán)”是一個舶來品，也是法學(xué)界多年來在內(nèi)部性視角之外，尋求外部性解決土地征收補(bǔ)償、增值收益分配的核心法律術(shù)語之一(4)對“土地發(fā)展權(quán)”進(jìn)行比較法研究的對象主要集中于美國、英國和法國。比較有代表性的如劉國臻.論美國的土地發(fā)展權(quán)制度及其對我國的啟示[J].法學(xué)評論,2007,(3):140-146；彭錞.土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益分配 中國問題與英國經(jīng)驗[J].中外法學(xué),2016,(6):1536-1553；高潔,廖長林.英、美、法土地發(fā)展權(quán)制度對我國土地管理制度改革的啟示[J].經(jīng)濟(jì)社會體制比較，2011,(4):206-213.。學(xué)界對其內(nèi)涵的基本共識是：對未利用土地加以利用、轉(zhuǎn)變土地用途、提高土地利用強(qiáng)度等自由在法律上創(chuàng)設(shè)的一種與土地所有權(quán)分割而可以獨立使用、處分的財產(chǎn)權(quán)(5)高富平.土地法學(xué)[M]. 北京:高等教育出版社,2016.249.。

在我國的土地權(quán)利體系中，土地發(fā)展權(quán)在國有土地和集體土地中呈現(xiàn)出截然不同的定位。從國有土地權(quán)利體系觀察可以發(fā)現(xiàn)，國有土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的應(yīng)有子權(quán)利。也有學(xué)者將農(nóng)地的土地發(fā)展權(quán)概括為“農(nóng)地發(fā)展權(quán)”(6)丁德昌.農(nóng)地發(fā)展權(quán)的法律屬性與權(quán)利結(jié)構(gòu)[J].政治與法律,2020,(1):98-106.，但兩者在法律本質(zhì)上是一致的。在國有土地開發(fā)的過程中，國家利用土地規(guī)劃和行政審批在國有土地上增設(shè)了土地發(fā)展權(quán)，同時又以土地所有者的身份出讓國有土地使用權(quán)，以此獲得國有土地的土地發(fā)展權(quán)，達(dá)到所有權(quán)與發(fā)展權(quán)的統(tǒng)一。事實上，國有土地所有權(quán)中分離出的國有建設(shè)用地使用權(quán)在出讓時與土地發(fā)展權(quán)一起被移轉(zhuǎn)給了受讓人。

但是反觀集體土地所有權(quán)，由于受到嚴(yán)格的用途管制和流轉(zhuǎn)限制，除卻新《土地管理法》允許滿足條件的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)外(7)2019年8月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過了新的《中華人民共和國土地管理法》，新法刪除了原《土地管理法》第43條關(guān)于“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請國有土地”的規(guī)定，同時在第63條增加了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的規(guī)定。一方面，對這一問題的規(guī)定較為籠統(tǒng)，另一方面，對入市土地限制了較多的法定條件，因此就集體土地和國有土地兩權(quán)平等的改革，還有很大的上升空間。，對于絕大部分土地而言，集體土地所有權(quán)人都無法自行改變土地的用途，更無權(quán)將集體土地直接流轉(zhuǎn)進(jìn)入土地一級市場，而是只能通過先征后用的方式，由國家將土地征收為國有土地之后，以“招、拍、掛”等形式出讓國有土地使用權(quán)，并收取出讓金。國家正是通過土地用途管制和土地征收制度將土地發(fā)展權(quán)從集體土地的產(chǎn)權(quán)約束中剝離，并通過行政管理權(quán)將其吸收，隔離了土地市場化調(diào)整的可能。可見，在當(dāng)下的集體土地所有權(quán)中并不存在土地發(fā)展權(quán)，或者更為準(zhǔn)確地說是土地發(fā)展權(quán)被隱形國有化，不存在集體土地所有權(quán)人獲得土地發(fā)展權(quán)的空間。從補(bǔ)償角度講，我國對農(nóng)地的補(bǔ)償僅僅考慮了對土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)的補(bǔ)償，全盤忽視了土地非經(jīng)營權(quán)即土地發(fā)展權(quán)。而正是由于農(nóng)村土地征收中土地發(fā)展權(quán)理念的缺失，使得我國尚未建立起土地發(fā)展權(quán)制度，導(dǎo)致這項本該歸土地所有者所有的土地發(fā)展權(quán)益被政府和開發(fā)商分享，農(nóng)民被排除在分享之列。

在現(xiàn)有的土地產(chǎn)權(quán)不清且集體土地所有者主體虛化的大背景下失地農(nóng)民所獲得的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低，問題突出。在缺乏對集體土地“土地發(fā)展權(quán)”最基本的承認(rèn)和肯定的前提下，土地增值收益的分配結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出極度不合理的狀態(tài)，各方主體對集體土地征收增值收益的博弈逐漸凸顯，征地矛盾頻發(fā)。

(二)土地發(fā)展權(quán)隱形國有的現(xiàn)實面向

集體土地的土地發(fā)展權(quán)被隱形國有化這一事實可以在長期的征地實踐中得以佐證。與城市不同的是，我國農(nóng)村目前并不存在土地增值稅，但是政府卻通過土地征收的方式變相“課征”了近乎100%的土地增值收益。有學(xué)者通過在江蘇、福建、廣東、吉林、陜西、四川等省的調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，在大部分地區(qū)，農(nóng)民大約只得到了地價5%～10%的補(bǔ)償，甚至更少(8)汪暉, 陶然. 中國土地制度改革:難點、突破與政策組合[M]. 北京:商務(wù)印書館, 2013.67.。也有學(xué)者研究了我國23個省(直轄市、自治區(qū))2010年征收土地增值收益分配數(shù)據(jù)及其分配情況，發(fā)現(xiàn)村集體(農(nóng)民)、政府、開發(fā)商所獲得的增值收益比例為3.70 :22.32 :73.98，也就是說當(dāng)前農(nóng)村集體土地增值收益分配格局極不理想(9)林瑞瑞, 朱道林, 劉晶. 土地增值產(chǎn)生環(huán)節(jié)及收益分配關(guān)系研究[J]. 中國土地科學(xué), 2013,(2):3-8.。由于我國特殊的土地制度，集體土地?zé)o法直接進(jìn)入土地一級市場進(jìn)行交易和流通，因此也不存在集體土地的土地市場，長久以來，我國一直采用了一種叫“產(chǎn)值倍數(shù)法”的評估方法來計算補(bǔ)償額，區(qū)別只是在于倍數(shù)的不同。因此，筆者擬通過全國土地征收面積及農(nóng)地占比、政府土地出讓收入及占財政收入比重、補(bǔ)償款占土地出讓金之比等三組數(shù)據(jù)來證明集體土地發(fā)展權(quán)通過征收被隱形國有化的事實。

(1) 全國土地征收面積體量龐大，其中農(nóng)地占比高(見圖1 2006—2017年全國農(nóng)地及非農(nóng)地征收面積)(10)數(shù)據(jù)來源：《2013中國國土資源統(tǒng)計年鑒》《2016中國國土資源統(tǒng)計年鑒》《2018中國國土資源統(tǒng)計年鑒》。。從2006年到2017年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，我國集體土地的征收總面積和農(nóng)地被征收面積常年維持在一個較高的水平，其中最高漲幅出現(xiàn)在2009年，征地總面積比2008年增長了48.36%,而征收的農(nóng)地占被征收土地的比例平均維持在75.2%。從全國范圍來看，土地征收規(guī)模的峰值出現(xiàn)在2011年，達(dá)到了56.87萬公頃，此后雖然逐年遞減，但是依舊維持在一個很高的水平。2012—2017年的征收面積分別為51.78萬公頃、45.3萬公頃、38.96萬公頃、37.32萬公頃、32.82萬公頃、28.83萬公頃，農(nóng)用地占比則平均維持在76.3%。

圖1 2006—2017年全國農(nóng)地及非農(nóng)地征收面積

(2) 政府出讓土地收入數(shù)量驚人，且占財政收入比重偏高(見圖2 2010—2016年國有建設(shè)用地出讓價款情況)。全國土地出讓價款從2003年的5400億元增長到最高時期的2013年的4.4萬億元，年均漲幅超過22%。尤其是2009—2011年，土地出讓收入的增速基本維持在60%。2012年由于受到房地產(chǎn)市場調(diào)控的影響，出讓價款有短暫的下降，但在隨后的2013年又迅速攀升。近三年土地出讓價款有所浮動，但基本維持在3萬億以上(11)數(shù)據(jù)來源：《2017中國國土資源統(tǒng)計年鑒》。。到2016年年末，全國105個主要城市的平均綜合地價為3826元/平方米，與2000年相比，足足提高了404%，其中商業(yè)用地均價6937元/平方米，居住用地5918元/平方米，工業(yè)用地782元/平方米，與2000年相比，分別提高了428%，748%和97%(12)數(shù)據(jù)來源：《2017中國國土資源統(tǒng)計年鑒》。。從全國2016年的平均數(shù)據(jù)來看，土地出讓金占財政收入的比重高達(dá)41.79%，部分地區(qū)將“土地財政”視為最主要財政來源，比較突出的有安徽、江蘇、浙江和福建，分別占到了90.03%，78.11%，68.26%和52.33%，依賴性十分嚴(yán)重。

圖2 2010—2016年國有建設(shè)用地出讓價款情況

(3) 失地農(nóng)民獲得的補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于土地出讓金，土地發(fā)展權(quán)被隱形國有。筆者曾以2017年為土地征收補(bǔ)償?shù)臅r間點，統(tǒng)計了31個省份(不含我國香港、澳門和臺灣地區(qū))當(dāng)年安置補(bǔ)償款的價格(元/畝)與各省份當(dāng)年土地平均出讓價格(元/畝)的比值，得出的數(shù)據(jù)是即使按照前三年(2014—2016年)平均年產(chǎn)值的30倍計算，補(bǔ)償款占土地出讓金的比重除去新疆、寧夏和青海之外，基本在15%以下(13)方澗. 我國土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)實證差異與完善進(jìn)路[J]. 中國法律評論, 2019,(5):79.。換言之，有大約85%以上的土地出讓金以土地發(fā)展權(quán)隱形國有化的方式從農(nóng)民的權(quán)利約束中被完全剝離(見圖3 2017年全國各省份土地征收補(bǔ)償款與出讓價格比重)。即使是按照2020年 1月1日正式實施的新《土地管理法》規(guī)定的“區(qū)片綜合地價”計算，補(bǔ)償價與土地出讓金相比也依然微不足道。

圖3 2017年全國各省份土地征收補(bǔ)償款與出讓價格比重

由上述分析可知，隱藏在集體土地中的“土地發(fā)展權(quán)”在我國的土地權(quán)利體系中并不存在應(yīng)有的位置，時至今日在我國的法律概念體系中也沒有正式接納“土地發(fā)展權(quán)”；而實踐中，集體土地在現(xiàn)有的法律框架體系內(nèi)被“低征高賣”，這種征收補(bǔ)償模式掩蓋的一個基本事實是：土地發(fā)展權(quán)被隱形國有。而且從已有的數(shù)據(jù)分析可知，這份“土地發(fā)展權(quán)”的價值體量驚人，不僅成為地方財政高度的依賴，同時也是農(nóng)民權(quán)利喪失的主要表現(xiàn)之一。

二、地票交易：土地發(fā)展權(quán)價值回歸的現(xiàn)實選擇

正是由于在傳統(tǒng)的征地補(bǔ)償模式之下暴露了大量問題，在中央并未明確表態(tài)的情況下，地方卻在土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)的問題上作出了積極有益的嘗試和實踐。這些嘗試運用了土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)制度的基本原理，基于不同的側(cè)重與目的而展開，但是通過考察1998年以來地方政府的土地利用創(chuàng)新政策可以發(fā)現(xiàn)，地方一直在嘗試用各種方式突破中央對耕地非農(nóng)化的限制，或者突破耕地保護(hù)的傳統(tǒng)模式，并伴隨著一定程度的市場化(14)如為了糧食安全與耕地保護(hù)，地方出現(xiàn)了成都的“拆院并院”、天津的宅基地?fù)Q房、浙江嘉興的“兩分兩換”；為了緩解建設(shè)用地指標(biāo)不足和耕地保護(hù)的雙重目標(biāo)，出現(xiàn)了跨省的建設(shè)用地指標(biāo)跨省轉(zhuǎn)移的“浙江模式”。。而其中重慶的“地票”制度自2008年進(jìn)行國內(nèi)首次交易以來，立刻獲得了學(xué)界和政府的高度關(guān)注(15)黃忠. 地票制度研究[M]. 北京:法律出版社, 2019.4.。這一制度為我國在法律框架內(nèi)釋放“土地發(fā)展權(quán)”的價值積累了大量寶貴的經(jīng)驗。

有學(xué)者認(rèn)為重慶地票制度能促進(jìn)耕地占補(bǔ)平衡制度的完善，優(yōu)化建設(shè)用地布局和提高農(nóng)村建設(shè)用地利用效率，促進(jìn)縮差共富(16)黃美均, 諸培新. 完善重慶地票制度的思考——基于地票性質(zhì)及功能的視角[J]. 中國土地科學(xué), 2013,(6):50.；也有觀點認(rèn)為從長期來看，由于農(nóng)村建設(shè)用地的指標(biāo)轉(zhuǎn)移，會導(dǎo)致在日后發(fā)展過程中使得該地區(qū)出現(xiàn)無指標(biāo)可用的狀況；還有觀點認(rèn)為地票交易盡管解決了農(nóng)村閑置建設(shè)用地的再利用與變現(xiàn)的問題，但也為城市建設(shè)用地過度擴(kuò)張?zhí)峁┝送緩?17)朱道林. 土地增值收益分配悖論:理論、實踐與改革[M]. 北京:科學(xué)出版社, 2017.157.。那么，重慶地票制度與土地發(fā)展權(quán)之間具有何種關(guān)系？對土地價值的釋放和回歸發(fā)揮了多少作用？在我國土地征收補(bǔ)償制度改革中又具有何種意義？

(一)地票交易的本質(zhì)：土地發(fā)展權(quán)的空間移轉(zhuǎn)

明確“地票交易”的本質(zhì)是探討上述問題的邏輯起點，也是厘清上述問題的關(guān)鍵。為了協(xié)調(diào)城市建設(shè)和耕地保護(hù)之間的平衡，我國確立了以“建設(shè)用地指標(biāo)控制”為核心手段的“土地用途管制”“國家壟斷建設(shè)用地一級市場”等制度。但這種制度設(shè)計顯然無法滿足城市化對建設(shè)用地的高度需求，一方面城市建設(shè)用地指標(biāo)供給遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，且占用了耕地的指標(biāo)；另一方面又出現(xiàn)農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移，農(nóng)村宅基地閑置等問題，可以說用地指標(biāo)的行政計劃配置是促成地票交易產(chǎn)生的根本原因(18)我國對于建設(shè)用地的計劃管理主要是通過實施土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃來實現(xiàn)的，而指標(biāo)是進(jìn)行具體開發(fā)建設(shè)的前提。然而多年以來的實踐早已證明這種計劃管理模式由于信息不對稱和決策者的有限理性，難以彌合規(guī)劃滯后于社會發(fā)展的時差，土地供求矛盾在發(fā)達(dá)地區(qū)顯得異常明顯。據(jù)統(tǒng)計，早在1999年年底，就有14個省、市突破了2000年規(guī)劃的指標(biāo)，其中5個省、市突破了2010年規(guī)劃指標(biāo)。參見鄭振源.土地利用總體規(guī)劃的改革[J].中國土地科學(xué),2004,(4):13-18.。

2008年11月，在中央的支持下(19)早在2004年10月，國務(wù)院就下發(fā)了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號)，提出城鎮(zhèn)建設(shè)用地的增加要與農(nóng)村集體建設(shè)用地的減少相掛鉤；2007年成渝兩地“國家統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)”批準(zhǔn)成立；在重慶農(nóng)村土地交易所成立不久，國務(wù)院于2009年1月26日，正式公布《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)重慶市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)改革和發(fā)展的若干意見》(國發(fā)[2009]3號)，大力支持重慶開展土地實物交易和指標(biāo)交易試驗，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。，重慶市通過了《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》(渝府發(fā)[2008]127號)，在隨后的12月4日成立了重慶農(nóng)村土地交易所，并于當(dāng)日舉行了全國首宗地票交易。所謂地票交易，是指“將農(nóng)村閑置的宅基地及其附屬設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地等農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾成耕地后，在經(jīng)國土管理部門驗收合格后，折合成一定數(shù)量的建設(shè)用地增減掛鉤指標(biāo)”(20)張先貴. 地票交易的法律性質(zhì)及其規(guī)制[J]. 南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2015,(4):109.，然后發(fā)給農(nóng)戶“地票”作為指標(biāo)憑證，并用于農(nóng)村土地交易所出售，買受者可以依據(jù)購得的地票申請相應(yīng)面積的國有建設(shè)用地進(jìn)行落地開發(fā)。地票的落地依舊遵循土地征收的相關(guān)程序(21)對于“地票交易”的概念主要來源于《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》(渝府發(fā)[2008]127號)，但是根據(jù)2016年1月1日起實施的《重慶市地票管理辦法》，國有建設(shè)用地也可以申請復(fù)墾，但就目前而言，復(fù)墾的主要是集體建設(shè)用地。。簡言之，地票交易主要經(jīng)歷了“復(fù)墾——交易——落地——分配”四個環(huán)節(jié)。如今，重慶市已出臺了大量文件用以規(guī)范地票交易(22)在重慶市出臺的相關(guān)文件中，比較重要的有《重慶市地票管理辦法》《重慶農(nóng)村土地交易所管理暫行辦法》《農(nóng)村土地交易所章程》《重慶農(nóng)村土地交易所交易流程(暫行)》《重慶市農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾項目管理規(guī)定(試行)》《重慶市經(jīng)營性國有土地使用權(quán)公開交易辦法》《關(guān)于規(guī)范地票價款使用促進(jìn)農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾的指導(dǎo)意見(試行)》《關(guān)于完善地票價款分配的補(bǔ)充意見》和《優(yōu)化農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾及地票交易流程方案》等。。

對于地票交易的法律性質(zhì)目前學(xué)界主要存在“指標(biāo)交易說”(23)郭振杰, 曹世海. “地票”的法律性質(zhì)與制度演繹[J]. 政法論叢, 2009,(2):47.、“地役權(quán)說”(24)黃忠. 地票交易的地役權(quán)屬性論[J]. 法學(xué), 2013,(6):15-25.和“土地發(fā)展權(quán)交易說”(25)楊慶媛, 魯春陽. 重慶地票制度的功能及問題探析[J]. 中國行政管理, 2011,(12):68-71.等三種意見。從“地票”這一表象來看，其記載的是一定數(shù)量的建設(shè)用地指標(biāo)，實質(zhì)是農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾為耕地后產(chǎn)生的指標(biāo)憑證。因此，其交易的標(biāo)的并非具體復(fù)墾的土地，也不是其落地時的建設(shè)用地，更非土地所有權(quán)或使用權(quán)本身，而是可購買的建設(shè)用地的指標(biāo)數(shù)量。因此，從這個意義上講，地票交易確實是一種指標(biāo)交易，但這只是一種對表象的簡單描述，并未真正深刻揭示出地票交易的法律內(nèi)涵。而從運行機(jī)制看，地票交易是將一塊農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾為耕地(類似供役地)，再將相同面積的農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地(類似需役地)，這一交易模式具有地役權(quán)制度的基本特征。但同樣，這種將地票交易的法律本質(zhì)解釋成“地役權(quán)”的方案雖然可以在一定程度上將其納入用益物權(quán)的一般模式之中，但卻阻礙了新生權(quán)利的生成，更為重要的是，諸如地票交易的登記、轉(zhuǎn)讓、抵押等很難通過地役權(quán)制度進(jìn)行有效規(guī)范。

事實上，地票交易的過程即是土地發(fā)展權(quán)空間移轉(zhuǎn)，或者說土地發(fā)展權(quán)流轉(zhuǎn)的過程。正是由于我國的土地利用規(guī)劃和土地用途管制制度，才更加凸顯了土地發(fā)展權(quán)流轉(zhuǎn)的本質(zhì)內(nèi)涵。從世界范圍內(nèi)看，土地發(fā)展權(quán)制度濫觴于英國1947年的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(26)程雪陽, 土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配[J]. 法學(xué)研究, 2014,(5):78.。在所有權(quán)社會化取代絕對化的過程中，土地發(fā)展權(quán)理念業(yè)已作為一項獨立于土地所有權(quán)而單獨處分的財產(chǎn)權(quán)被世界各國官方所承認(rèn)。美、法等英美法系和大陸法系國家雖然在關(guān)于土地發(fā)展權(quán)的制度設(shè)計和具體實施中略有差異，但是都主要通過土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)土地的配置和流轉(zhuǎn)(27)洪小翠, 樓江. 我國土地發(fā)展權(quán)配置與流轉(zhuǎn)制度設(shè)計[J]. 上海國土資源, 2014,(35):11-14.。土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)制度是一項以市場為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，將開發(fā)土地的權(quán)利從土地所有人轉(zhuǎn)移到土地開發(fā)者，讓土地開發(fā)權(quán)在市場主體之間得以流通，以彌補(bǔ)土地分區(qū)規(guī)劃缺陷的一項制度。它允許土地開發(fā)因分區(qū)規(guī)劃而受到限制的部分通過土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)的形式轉(zhuǎn)移給符合規(guī)劃的開發(fā)者，以此來獲得補(bǔ)償。

從地票交易過程中的權(quán)利義務(wù)角度分析，將集體建設(shè)用地復(fù)墾并通過驗收形成地票之后，該復(fù)墾土地由集體建設(shè)用地變成了農(nóng)用承包地，相應(yīng)的權(quán)利則由宅基地使用權(quán)或者集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)變成了土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)人無法對復(fù)墾后的土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，相應(yīng)的土地發(fā)展權(quán)則轉(zhuǎn)移到了土地發(fā)展權(quán)的接受地區(qū)，也即地票權(quán)利人申請通過征收程序進(jìn)行開發(fā)的土地上。政府通過征收和招、拍、掛等過程最終將相應(yīng)的土地出讓給地票權(quán)利人后，地票權(quán)利人便成了相應(yīng)的國有建設(shè)用地使用權(quán)人，可以在符合規(guī)劃的前提下進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，地票持有人從地票申讓方購買到的其實是農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾為耕地所釋放出來的“土地發(fā)展權(quán)”。故而本質(zhì)上，建設(shè)用地指標(biāo)是土地發(fā)展權(quán)的量化和表現(xiàn)，地票則是這種量化后土地發(fā)展權(quán)的憑證，地票交易的本質(zhì)就是土地發(fā)展權(quán)的交易。

這種交易模式與美國的土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)制度具有基本相似之處。土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)制度的運作原理在于將“土地潛在的開發(fā)利益”與土地相分離，同時創(chuàng)設(shè)一個市場用于出售這些“開發(fā)利益”。行政規(guī)劃部門經(jīng)過勘測和調(diào)研決定形成具體的土地規(guī)劃方案，確定受保護(hù)的“出讓區(qū)”土地和替代開發(fā)的“受讓區(qū)”土地?！俺鲎寘^(qū)”即為輸出土地發(fā)展權(quán)的區(qū)域，隨著規(guī)劃的確定和土地發(fā)展權(quán)交易的進(jìn)行，“出讓區(qū)”土地的開發(fā)就會受到土地規(guī)劃的嚴(yán)格限制，更確切地講，“出讓區(qū)”的土地所有者一旦接受了其土地發(fā)展權(quán)的價值并記錄在契約中，他便會受到一般規(guī)定和契約中額外規(guī)定的限制，喪失了相應(yīng)的對土地進(jìn)行再開發(fā)的權(quán)利?！笆茏寘^(qū)”是接受土地發(fā)展權(quán)，對開發(fā)密度有市場需求，能進(jìn)行深度開發(fā)的區(qū)域(28)方澗, 沈開舉. 土地發(fā)展權(quán):中國問題與美國經(jīng)驗[J]. 學(xué)習(xí)論壇, 2018,(2):81-86.?！俺鲎寘^(qū)”的土地相當(dāng)于地票制度中“復(fù)墾”用于制作地票的土地，而“受讓區(qū)”的土地則相當(dāng)于購買地票用于開發(fā)的土地。兩者的本質(zhì)均為土地發(fā)展權(quán)的交易和移轉(zhuǎn)(見圖4 土地發(fā)展權(quán)交易與地票交易對比圖)。

圖4 土地發(fā)展權(quán)交易與地票交易對比圖

(二)地票交易的效果：土地發(fā)展權(quán)的價值回歸

在地票交易過程中，主要形成了起拍價格和成交價格兩種現(xiàn)實價格，地票起拍價是指地票競拍的起始價，這種起始價本質(zhì)上是政府確立的最低交易保護(hù)價。起拍價其實是一項管理工具，目的在于保護(hù)農(nóng)民的權(quán)益，避免由于信息不對稱、不專業(yè)等因素引起市場價格失衡的情況(29)李南潔. 地票價格探析:基于耕地價格的思考[J]. 西部論壇, 2013,(3):7-11.。因此，地票起拍價的考量因素主要為地票生產(chǎn)成本和市場狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度等。尤其是地票的生產(chǎn)成本、新增建設(shè)用地有償使用費、耕地復(fù)墾費及地票落地區(qū)域的經(jīng)濟(jì)承受能力等是考量的重點因素。之所以從成本角度評估地票的起拍價是因為無法在實踐中準(zhǔn)確衡量指標(biāo)帶來的價值量，而從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考量，如果低于成本，出售人通常會因為虧本而選擇不交易。如目前重慶市地票交易設(shè)定了17.8萬元/畝的最低交易保護(hù)價。然而，真正決定地票價格的應(yīng)當(dāng)是地票落地后所能產(chǎn)生并能轉(zhuǎn)移到購買者手中的剩余價值的大小，而非其生產(chǎn)成本。地票成交價格是地票在農(nóng)村土地交易所交易形成的價格，是一種通過市場形成的價格。根據(jù)《重慶農(nóng)村土地交易所地票交易規(guī)則》，當(dāng)申購面積小于或者等于可交易面積，或僅有一位購買者申請時，采取掛牌的方式；當(dāng)申購面積大于可交易面積，且有兩個及以上購買人時，采取拍賣的方式，價高者得。從2008年以來的成交價看，從最初的8.02萬元/畝逐漸攀升到2015年為18.78萬元/畝，2016年為19.3萬元/畝，乃至如今的超過30萬元/畝。

在價格形成機(jī)制中，復(fù)墾集體建設(shè)用地的土地發(fā)展權(quán)價值，或者說增值的價值為“地票成交價”—“復(fù)墾成本”后的結(jié)果(30)參見《重慶市地票管理辦法》第29條。，地票價款的分配也是在此基礎(chǔ)上按照一定比例在農(nóng)戶和集體經(jīng)濟(jì)組織之間展開的。復(fù)墾成本主要包含項目工程成本、項目管理成本和項目融資成本三項。關(guān)于地票價款的分配問題，當(dāng)時的重慶市國土房管局先后發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范地票價款使用促進(jìn)農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾的指導(dǎo)意見(試行)》(渝國土房管[2010]384號)《關(guān)于完善地票價款分配的補(bǔ)充意見》(渝國土房管發(fā)[2010]220號)《關(guān)于調(diào)整地票價款分配及撥付標(biāo)準(zhǔn)的通知》(渝國土房管[2011]170號)三份文件，對項目補(bǔ)償成本(土地使用權(quán)補(bǔ)償費、房屋及地上附著物補(bǔ)償費、農(nóng)戶購房補(bǔ)助費)是否計算在成本中提前扣除、農(nóng)戶和集體經(jīng)濟(jì)組織獲得地票價款溢價的最低保護(hù)價、復(fù)墾成本的計算等問題作出了調(diào)整。

根據(jù)最新的規(guī)定，地票價款分配的方式為“地票成交價”—“復(fù)墾項目工程成本(1.5萬元/畝)—管理成本(1.1萬元/畝)—復(fù)墾項目融資成本(1.1萬元/畝)”，剩下部分按照農(nóng)戶85%和集體經(jīng)濟(jì)組織15%的比例分配。以30萬元/畝的地票成交價計算，農(nóng)戶部分為22.36萬元/畝，集體經(jīng)濟(jì)組織為3.95萬元/畝。

從形成機(jī)制來看，地票價格其實是源于新增建設(shè)用地級差地租中的經(jīng)濟(jì)價值，它是對農(nóng)地非農(nóng)化下土地發(fā)展權(quán)收益的部分分割(31)譚林麗, 劉銳. 城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤:政策性質(zhì)及實踐邏輯[J]. 南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2014,(5):76-83.。而從整個地票交易的操作軌跡看，由于地票競買的票面價格可以直接用于折抵土地出讓金，也即從原來的開發(fā)商一次性將土地出讓金交付給政府變成了兩次交付。因此地票的價格并非遠(yuǎn)郊區(qū)建設(shè)用地通過市場所達(dá)到的土地價格，而是政府通過征收獲取出讓金，對遠(yuǎn)郊區(qū)(地票產(chǎn)生地)農(nóng)民進(jìn)行轉(zhuǎn)移支付的一種形式。

地票交易前后所形成的價格反映了土地的增值收益，其本質(zhì)就是土地發(fā)展權(quán)的釋放和回歸。地票的成交價由市場供求決定，而非政府決定。當(dāng)用地指標(biāo)大于市場需求之時，其價格便會下降；相反，當(dāng)用地指標(biāo)不足以滿足市場對建設(shè)用地指標(biāo)的需求之時，其價格便會上漲。地票交易的本質(zhì)是土地發(fā)展權(quán)的交易，通過地票交易，級差地租低的地塊置換到級差地租高的地塊，實現(xiàn)了城鄉(xiāng)級差地租的價值化，從而產(chǎn)生增值，并通過城市土地增值收益返還遠(yuǎn)郊農(nóng)村(32)朱道林. 土地增值收益分配悖論:理論、實踐與改革[M]. 北京:科學(xué)出版社, 2017.162.。

三、強(qiáng)化市場：土地發(fā)展權(quán)功能續(xù)造的基本進(jìn)路

(一)基本手段：土地資源的市場化配置

地票制度無疑是中國土地制度改革的成功試點，這也遵循了長久以來中國土地制度變革的生成邏輯，在傳統(tǒng)模式仍然具有合法性和現(xiàn)實根基的前提下，通過地方試點先行突破固有制度，再通過中央立法確認(rèn)，進(jìn)而推廣全國。然而更值得我們關(guān)注的是，盡管地票的生產(chǎn)和交易在一定程度上釋放了遠(yuǎn)郊地區(qū)集體建設(shè)用地的發(fā)展權(quán)，使得遠(yuǎn)郊地區(qū)農(nóng)民的土地權(quán)利得以更完整的保障，但是就地票落地而言，依舊沿用了傳統(tǒng)的“征收—出讓”模式，政府通過“低征高賣”大量獲取增值收益的方式依舊沒有在本質(zhì)上發(fā)生改變。從價款轉(zhuǎn)移支付的視角觀察，地票購買者在競得地票后，憑借地票可以在符合規(guī)劃的前提下申請相應(yīng)數(shù)量的建設(shè)用地，然而建設(shè)用地的取得依然要通過招、拍、掛的形式進(jìn)行。申言之，真正用以開發(fā)建設(shè)的近郊土地與改革前相比并無二致，地票持有者獲得的僅僅是國有土地出讓競拍的準(zhǔn)入資格，只是地票價格可以抵扣被征收土地出讓金，從效果上看相當(dāng)于將土地出讓金的一部分轉(zhuǎn)移支付給復(fù)墾地的農(nóng)民和集體，其實質(zhì)是利用征收增值收益對復(fù)墾地區(qū)土地發(fā)展權(quán)對價的返還分配。

一個更加值得思考的問題是：既然作為農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾所產(chǎn)生的地票可以通過市場交易的方式進(jìn)行流通，進(jìn)而使農(nóng)民和集體獲得土地發(fā)展權(quán)的對價、分享土地增值收益，那么為何作為有體物的集體土地本身卻無法按照市場化的方式進(jìn)行配置呢？正如前文所言，“土地發(fā)展權(quán)”概念的引入是我國土地法學(xué)者為了建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場而尋求的一種外部性方案，然而這一概念的引入在土地法領(lǐng)域卻引起了公法和私法學(xué)者的長久爭論，爭論的核心是土地發(fā)展權(quán)的權(quán)屬和植入中國法律體系的必要性和可行性。事實上，引入土地發(fā)展權(quán)這一概念只是一種手段，對這一概念的法律推理演繹對改革并無太大助力，最終的目的是通過土地資源的市場化配置，實現(xiàn)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，保障集體土地權(quán)利人的利益。因此，一個更為合理的思路是：摒棄對土地發(fā)展權(quán)本體問題的爭論，通過市場化改革，完成對土地發(fā)展權(quán)的功能續(xù)造，以達(dá)至“兩權(quán)平等”。而地票制度作為改革的一個突破口，盡管未從根本上變革傳統(tǒng)的征地補(bǔ)償模式，但至少成功地利用市場將遠(yuǎn)郊地區(qū)復(fù)墾土地的“發(fā)展性利益”財產(chǎn)化，而完善土地制度、實現(xiàn)集體土地“發(fā)展權(quán)”功能續(xù)造的核心就在于讓市場在土地資源的配置中發(fā)揮決定作用，減少不必要的政府干預(yù)。

(二)內(nèi)部性進(jìn)路：地票的市場化改造

地票制度設(shè)計的初衷在于在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，將市場因素引入集體建設(shè)用地使用權(quán)的配置之中。然而就地票制度本身而言，市場化程度依然十分有限，因此欲發(fā)揮市場的配置作用，實現(xiàn)土地發(fā)展權(quán)的功能續(xù)造，從內(nèi)部性視角看，需要對地票制度本身進(jìn)行市場化改造。

第一，地票交易數(shù)量的市場化。重慶地票交易的規(guī)模受到指標(biāo)的限制，原則上限于重慶總用地指標(biāo)的10%。事實上，這種限制帶有極強(qiáng)的計劃經(jīng)濟(jì)色彩，試圖通過對數(shù)量的控制來達(dá)到一種總體的平衡和保護(hù)。然而，從理論上講，問題的核心在于對土地利用規(guī)劃的嚴(yán)格執(zhí)行和監(jiān)督、對地票生產(chǎn)、交易、落地、分配過程規(guī)范，而不是限制地票申讓方的自由交易；實踐中，這種指標(biāo)限制也早已被突破，市場的需求遠(yuǎn)大于計劃的指標(biāo)。因此，不應(yīng)當(dāng)限制地票交易的數(shù)量，同時應(yīng)當(dāng)將城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤制度納入地票交易模式之中(33)城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤是依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾為耕地的數(shù)量和城鎮(zhèn)建設(shè)面積進(jìn)行關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)在項目區(qū)內(nèi)建設(shè)用地總量不增加，耕地面積不減少。就運作模式來看，可以說地票制度是城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤的升級版，地票制度無論從運行原理、運行機(jī)制，還是從耕地保護(hù)和發(fā)展?jié)摿砜?，均?yōu)于城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤制度。兩者并存會擠占地票制度的生存空間，同時部分地方政府會出于自身利益的考量不愿意支持地票交易，從而使得這部分發(fā)展權(quán)無法釋放。參見黃忠.地票制度研究[M].北京：法律出版社，2019.316.，實現(xiàn)市場化的配置。

第二，地票交易范圍的市場化。目前，地票制度在重慶“封閉運行”，交易并沒有突破地區(qū)的限制，更無全國統(tǒng)一的市場。正如上文所分析的，城鄉(xiāng)二元體制和城鄉(xiāng)建設(shè)用地資源配置失衡是地票誕生的前提，然而城市建設(shè)用地緊張，農(nóng)村建設(shè)用地浪費的現(xiàn)狀不僅是重慶的問題，這種空間上的級差地租在東部沿海和中、西部，大城市和農(nóng)村之間體現(xiàn)得更為充分(34)如浙江省嘉善縣天凝鎮(zhèn)的城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤節(jié)余指標(biāo)的單價交易早已在2015年就達(dá)到了100萬元/畝，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了重慶地票的價格水平。參見陳新,嚴(yán)津津.嘉興市首例城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤節(jié)余指標(biāo)成功交易 有效破解農(nóng)村土地整治資金瓶頸[N].嘉興日報,2015-01-03(3).。從市場發(fā)育和實現(xiàn)地票價值的角度而言，建立一個全國性的指標(biāo)交易中心，允許跨省交易將可以通過市場的方式真實、充分地反映地票的價值，更好地實現(xiàn)增值收益和改革成果的分享。

不允許跨省交易的主要障礙在于國家對耕地的保護(hù)和協(xié)調(diào)東部、中部、西部發(fā)展的平衡。在現(xiàn)有體制下，每個省份都有耕地保護(hù)的數(shù)量要求，如果放開交易的范圍，很多人擔(dān)心無法確保耕地數(shù)量和質(zhì)量，更為重要的是建設(shè)用地指標(biāo)會被東部沿海省份大量購買，從而導(dǎo)致全國的發(fā)展更加失衡。這種擔(dān)心并不是沒有道理，但是，首先，對于跨省交易復(fù)墾土地的數(shù)量和質(zhì)量問題，完全可以通過嚴(yán)格地票生產(chǎn)、規(guī)范驗收、強(qiáng)化監(jiān)督等方式進(jìn)行管理；其次，東部地區(qū)的土地集約化利用程度明顯高于中部和西部，且從現(xiàn)實效果來看，這種指標(biāo)控制并沒有改變經(jīng)濟(jì)聚集的現(xiàn)狀，東、西部城市之間的差距越來越大(35)有研究指出：西部城市建成區(qū)面積的增速比非農(nóng)業(yè)人口增長速度高6%，而在東部僅為1.8%。參見陸銘,陳釗.為什么土地和戶籍制度需要聯(lián)動改革？——基于中國城市和區(qū)域發(fā)展的理論和實證研究[J].學(xué)術(shù)月刊,2009,(9):78-84.；最后，指標(biāo)的跨省交易可以使發(fā)達(dá)地區(qū)獲得更多的建設(shè)指標(biāo)，緩解土地價格，擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，而對于欠發(fā)達(dá)地區(qū)也可以更好地獲得財政的轉(zhuǎn)移支付，達(dá)到互利共贏。事實上，《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(中發(fā)[2018]1號)中明確提出要建立高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田建設(shè)等新增耕地指標(biāo)和城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤節(jié)余指標(biāo)跨省域調(diào)劑機(jī)制?？梢姡y(tǒng)籌全國交易市場也是今后重要的改革方向。

(三)外部性進(jìn)路：征收的市場化改造

對地票制度的內(nèi)部改造只是實現(xiàn)了工具的市場化，在一定程度上有利于偏遠(yuǎn)地區(qū)部分土地發(fā)展權(quán)的釋放和回歸，但是卻沒有從本質(zhì)上改變現(xiàn)行征收制度的桎梏，因此核心命題還是征收制度的市場化改造。

第一，將征收模式統(tǒng)一為“項目性征收”。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，我國的征收模式大體可以劃分為分批次建設(shè)用地征收模式和單獨選址項目用地征收模式兩種。前者主要依據(jù)土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃分批次由地方政府報批進(jìn)行土地征收，也是目前最主要的征收模式；后者以能源、交通等建設(shè)項目為依托，當(dāng)確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地時，經(jīng)過省級政府或國務(wù)院批準(zhǔn)進(jìn)行的土地征收行為。之所以要將征收模式統(tǒng)一為“項目性征收”的一個重要原因在于，在傳統(tǒng)的“分批次建設(shè)用地征收”之下，征地的目的并不明確，對公共利益的判斷更是難以入手，唯有通過具體的項目，才能判斷征收是否符合公共利益；也唯有在“公益”和“非公益”的界分之下，才能變革畸形的征收或者建設(shè)用地供應(yīng)制度。

第二，對于符合公共利益的建設(shè)項目，采取征收的方式，并以最高最優(yōu)價值進(jìn)行公平補(bǔ)償。盡管公共利益概念的內(nèi)涵和外延無法像自然科學(xué)那樣進(jìn)行確認(rèn)，但是就某個具體的項目而言，通過民主的聽證和論證程序，在大體上判斷是否符合公益也并非沒有可能(36)如在謝正亭訴紅谷灘新區(qū)管委會、南昌市政府房屋征收決定及行政復(fù)議案中((2019)最高法行申8062號)，最高人民法院認(rèn)為：公共利益屬于典型的不確定法律概念，建設(shè)項目是否符合公共利益的需要，一方面應(yīng)主要由立法判斷，即只有立法明確列舉的建設(shè)項目才屬于公共利益的需要；另一方面，在立法規(guī)定不明確或者認(rèn)識有分歧的情況下，宜尊重通過正當(dāng)程序而形成的判斷。例如地方人大及其常委會、絕大多數(shù)被征收居民同意的建設(shè)項目，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于公共利益的需要。。問題的重點在于必須按照市場價進(jìn)行補(bǔ)償，即使是公益項目，也可以通過成本逼近法、市場比較法等技術(shù)手段評估市場價值。選擇使用“征收”而非“協(xié)議購買”這種更加市場化的方式是因為公益項目在本質(zhì)上滿足啟動征收的公共利益要件，而且為了促進(jìn)效率和公共福祉，通過國家征收權(quán)更能保障項目的快速推進(jìn)。

第三，對于非公共利益的建設(shè)項目，以地票為準(zhǔn)入，進(jìn)行市場化地協(xié)商購買。盡管新《土地管理法》確立了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)范，但就全國范圍內(nèi)而言，現(xiàn)狀基本上依舊是：無論建設(shè)項目是否符合公共利益，都直接繞開《土地管理法》《民法典》的基本要求，一律先征后用，這也是土地供給制度市場化改革的最大障礙。顯然，大量的建設(shè)項目出于明顯的商業(yè)目的，應(yīng)當(dāng)允許集體土地進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，讓開發(fā)商和農(nóng)民進(jìn)行協(xié)商，以市場化的方式達(dá)成交易。這也與黨的十八大、十九大的改革精神相一致，與《土地管理法》逐步放開集體土地入市的立法趨勢相吻合。而以持有相應(yīng)數(shù)量的地票為準(zhǔn)入條件的目的在于保護(hù)耕地，同時釋放遠(yuǎn)郊地區(qū)集體土地的土地發(fā)展權(quán)，實現(xiàn)市場化資源配置的同時更大限度地保護(hù)耕地。

四、結(jié)論

我國《民法典》第206條規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”。土地作為民法典規(guī)范的最重要的財產(chǎn)之一，無論是集體的土地財產(chǎn)權(quán)抑或國有的土地財產(chǎn)權(quán)都應(yīng)當(dāng)具有平等的地位，雙方主體都應(yīng)當(dāng)享有平等的發(fā)展權(quán)利。長久以來，我國的征地矛盾集中體現(xiàn)在對集體土地所有者“土地發(fā)展權(quán)”的不平等對待，而所謂的“規(guī)劃制定和變更程序不完善”“缺乏協(xié)議購買制度”“告知程序不合理”“征收審批機(jī)制中立性與公正性不足”“缺乏聽證程序”等一系列問題其實只是表象。平等權(quán)是平等的法律化，發(fā)展權(quán)就是土地開發(fā)利益的法律化。只有進(jìn)行內(nèi)部和外部的市場化改造，才能完成對土地發(fā)展權(quán)的功能續(xù)造，推動農(nóng)民以集體土地為資本參與市場經(jīng)濟(jì)，讓市場在資源配置中起決定性作用，讓農(nóng)民分享改革開放的成果。