梁 濤

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問題的提出

合規(guī)的英文表述為Compliance，通常是指通過法規(guī)之遵守，主動預(yù)防違規(guī)風(fēng)險（即遭受民事制裁、行政處罰以及信譽受損的風(fēng)險）?！?〕參見張遠煌：《刑事合規(guī)國際趨勢與中國實踐》，載《檢察日報》2019 年11 月2 日，第3 版。企業(yè)合規(guī)（Corporate Compliance）則主要是指企業(yè)為有效防范、識別、應(yīng)對可能發(fā)生的合規(guī)風(fēng)險所建立的一整套公司治理體系。〔2〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，載《中國法律評論》2020 年第1 期。更直接地說，合規(guī)是企業(yè)用來確保員工“不違反適用的規(guī)則、條例或規(guī)范”所采用的一套流程?！?〕See G.P.Miller,The compliance Function: An Overview,Law &Economics Research Series Working Paper No.14-36,New York University School of Law（Nov.2014）,https://www.law.nyu.edu/sites/default/files/upload_documents/The%20Compliance%20 Functiion%20an%20Overview.Miller.pdf#,last visited on Mar.18,2022.企業(yè)合規(guī)，起源于美國，并快速擴展至法國、英國、意大利、澳大利亞等國，特別是隨著ISO 37301: 2021《合規(guī)管理體系——要求及使用指南》國際標準的發(fā)布實施，已成為全球法律現(xiàn)象。

在我國，作為一種公司治理方式，企業(yè)合規(guī)是一個舶來品。因此，現(xiàn)有的研究主要是從比較法的視角考察域外各國的企業(yè)合規(guī)模式。如張遠煌將全球企業(yè)合規(guī)的立法與司法歸納為以美國為代表的刑事激勵模式、以英國為代表的獨立成罪模式、以意大利為代表的司法審查模式和以法國為代表的強制合規(guī)模式四種類型?！?〕參見張遠煌：《刑事合規(guī)國際趨勢與中國實踐》，載《檢察日報》2019 年11 月2 日，第3 版。劉曉光、金華捷和涂龍科則通過考察全球企業(yè)合規(guī)，分別總結(jié)出“三模式”和“四模式”?！叭Ｊ健睘獒槍ζ髽I(yè)設(shè)置專門的監(jiān)督過失罪名，實體層面作為責(zé)任加減的情節(jié)及程序上的不起訴?！?〕參見劉曉光、金華捷：《企業(yè)刑事合規(guī)本土化轉(zhuǎn)化探索思考》，載《檢察日報》2021 年3 月31 日，第3 版?！八哪Ｊ健眲t是立法上設(shè)立專門罪名，指控機關(guān)程序上分流，審判機關(guān)量刑從寬，以及在犯罪論體系中確立刑事合規(guī)評價?！?〕參見涂龍科：《企業(yè)刑事合規(guī)評價的模式與選擇》，載《檢察日報》2021 年3 月23 日，第3 版。在域外各國普遍建立起各具特色的企業(yè)合規(guī)制度之時，我國構(gòu)建本土化的企業(yè)合規(guī)制度的條件也趨于成熟。陳瑞華認為條件成熟主要表現(xiàn)為：首先，我國企業(yè)面臨越發(fā)嚴格的國際合規(guī)管理要求；其次，我國的行政機構(gòu)施加了強大的監(jiān)管壓力；最后，我國引入了西方公司治理理念。〔7〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，載《中國法學(xué)》2020 年第6 期。

因為我國還未起草與企業(yè)合規(guī)相關(guān)的全國性的法律法規(guī)，現(xiàn)有的企業(yè)合規(guī)研究主要是基于比較法的視角，聚焦于介紹域外經(jīng)驗，即域外各國是如何開展企業(yè)合規(guī)的，域外各國的模式對中國發(fā)展企業(yè)合規(guī)具有哪些借鑒意義。關(guān)注域外各國企業(yè)合規(guī)具體制度設(shè)計的研究固然重要，但更有必要探索隱藏在企業(yè)合規(guī)制度構(gòu)建背后的國家治理邏輯。因此，筆者以企業(yè)合規(guī)制度的發(fā)軔國美國為樣本，通過考察美國企業(yè)合規(guī)制度的構(gòu)建及發(fā)展過程，探究美國是如何推動企業(yè)合規(guī)發(fā)展以及美國在制度構(gòu)建過程中的國家治理邏輯，并指出其對當(dāng)今我國構(gòu)建和發(fā)展企業(yè)合規(guī)制度的借鑒意義。

二、企業(yè)合規(guī)的源起：對國家監(jiān)管的回應(yīng)

19 世紀末20 世紀初，經(jīng)歷了第二次工業(yè)革命的美國一躍成為了世界頭號工業(yè)強國，在這一時期，美國不僅完成了農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明的轉(zhuǎn)型，而且實現(xiàn)了自由資本主義向壟斷資本主義的過渡。在經(jīng)濟取得空前繁榮的同時，美國社會也發(fā)生了一場深刻變革。由于美國政府實施自由放任的政策，過度依賴市場的自我調(diào)節(jié)，信奉無為而治，市場出現(xiàn)了失靈的狀況：經(jīng)濟資源和社會財富迅速集中并壟斷在少數(shù)寡頭手中，經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出無序和失控狀態(tài)。這使人們意識到市場不是萬能的，對市場不加管束不僅會造成市場壟斷，經(jīng)濟資源無法實現(xiàn)有效配置，還會威脅社會公正，加大社會貧富差距，比如壟斷寡頭漠視職工權(quán)益，食品加工業(yè)無視消費者健康，企業(yè)賄賂立法機關(guān)等。在此背景下，美國政府意圖通過積極的政府干預(yù)來克服市場的缺陷，具體表現(xiàn)為以國家監(jiān)管的方式迫使企業(yè)約束其行為，以合乎法律規(guī)范。

在薩繆爾森看來，國家監(jiān)管是指國家通過頒布法律法規(guī)以對企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營施加影響，進而實現(xiàn)政府對企業(yè)的調(diào)控與限制?！?〕參見［美］保羅·薩繆爾森：《經(jīng)濟學(xué)》，高鴻業(yè)譯，中國發(fā)展出版社1992 年版，第864-865 頁。實踐中，美國政府通過頒布法律對企業(yè)進行監(jiān)管以1877 年“穆恩訴伊利諾伊州案”為標志。1871 年，伊利諾伊州通過的一項法案規(guī)定，谷物儲存商不僅必須領(lǐng)取從業(yè)執(zhí)照，而且其谷物倉庫儲量不得超過該州設(shè)定的最高儲糧量，所收取的費率也不得超過規(guī)定的上限。擁有私人谷物倉庫的穆恩和史考特因設(shè)定了高于上限的服務(wù)費率而被起訴。二人敗訴后，以該法案干涉了他們的私人企業(yè)為由提起上訴，而后，最高聯(lián)邦法院判決稱當(dāng)私人財產(chǎn)被用來服務(wù)公共利益時，必須遵守公共法規(guī)，〔9〕參見笪素林：《美國政府監(jiān)管制度的演進及其內(nèi)在邏輯》，載《江海學(xué)刊》2007 年第5 期。這一判決在實踐上開啟了政府通過頒布法律實現(xiàn)對企業(yè)的監(jiān)管〔10〕參見笪素林：《美國政府監(jiān)管制度的演進及其內(nèi)在邏輯》，載《江海學(xué)刊》2007 年第5 期。和對經(jīng)濟的規(guī)制〔11〕參見鄧峰：《組織、市場與政府的協(xié)調(diào)與調(diào)整——經(jīng)濟法的回顧與展望》，載《清華法治論衡》2005 年第2 期。的開端。

事實上，美國政府加強對企業(yè)的監(jiān)管，引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)的決心和努力遠不止如此。1887 年，美國國會通過了被視為最早以合規(guī)為導(dǎo)向的規(guī)則《商務(wù)管制法》（Act to Regulate Commerce）?！?2〕值得注意的是，1887 年美國聯(lián)邦政府為加強州際監(jiān)管所頒布的法律并非《州際商業(yè)法》（Interstate Commerce Act），而是《商務(wù)管制法》。《州際商業(yè)法》直至1920 年才通過《交通法案》的修改而落地。參見方堃：《論美國獨立管制委員會的興衰》，華東政法大學(xué)2012 年博士學(xué)位論文。該法案首次對經(jīng)濟監(jiān)管作了詳盡規(guī)定，對后續(xù)的監(jiān)管立法產(chǎn)生了深遠影響。為有效解決州際貿(mào)易開始后日益嚴重的鐵路問題（如鐵路運輸價格不合理且具有歧視性），加強鐵路運輸管制，該法律還創(chuàng)建了聯(lián)邦政府第一個獨立管制機構(gòu)——州際商務(wù)委員會（ICC），這意味著具有現(xiàn)代意義的監(jiān)管機構(gòu)由此產(chǎn)生。以管制鐵路運營為代表的國家監(jiān)管被認為是合理的，因為自由放任的資本主義催生出的貪婪與壟斷削弱了公平有序的市場競爭。值得注意的是，監(jiān)管的目標并不是懲罰，而是使企業(yè)的行為符合規(guī)則或標準。〔13〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.86.可以說，我們現(xiàn)在對合規(guī)的興趣即源自于監(jiān)管者和立法者確保企業(yè)履行法定義務(wù)的努力?！?4〕See R.C.Bird &S.K.Park,The Domains of Corporate Counsel in An Era of Compliance,American Business Law Journal,Vol.53,p.203（2016）.但是，作為獨立管制機構(gòu)的州際商務(wù)委員會在創(chuàng)設(shè)之初因受司法權(quán)的強勢打壓，并沒有太多實權(quán)，州際商務(wù)委員權(quán)力的鞏固與增強有賴于20 世紀初三部法律的頒布。即1903 年頒布的《愛爾金斯法》（Elkins Act）規(guī)定鐵路公司應(yīng)對不合法的差別待遇負責(zé)，該法案對規(guī)制鐵路公司的差別待遇起到了重要作用；1906 年頒布的《赫伯恩法案》（Hepburn Act），授權(quán)州際商務(wù)委員會獲得交通管制問題上的市場定價權(quán)、監(jiān)督權(quán)和裁決權(quán)；1910 年頒布的《曼—埃爾金斯法》（Mann-Elkins Act），授權(quán)州際商務(wù)委員會終止了鐵路公司的普遍提價權(quán)，運價的修改取決于商務(wù)委員會的動議。州際商務(wù)委員會自此成為了集行政執(zhí)法、準立法與準司法于一身的“第四部門”，是聯(lián)邦政府最有權(quán)力的管制機構(gòu)之一?！?5〕參見王立平：《規(guī)制與放松規(guī)制:美國鐵路體制改革的啟示》，載《鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報》2007 年第6 期。雖然《商務(wù)管制法》的頒布及州際商務(wù)委員會的設(shè)置只是為應(yīng)對復(fù)雜的鐵路形勢而采取的權(quán)益之計，但是它們與之后頒布的一系列涉及企業(yè)監(jiān)管的法律文件和之后設(shè)立的一批規(guī)制經(jīng)濟的獨立管制機構(gòu)一道，共同塑造著國家對企業(yè)監(jiān)管的實踐，進而促使企業(yè)履行法定義務(wù)，合乎法律規(guī)范。

此后，包括1890 年的《謝爾曼法案》（Sherman Act）、1906 年的《純凈食品與藥品法案》（The Pure Food and Drugs Act）、1913 年《聯(lián)邦儲備法》（Federal Reserve Act）和1914 年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（Federal Trade Commission Act）等在內(nèi)的、旨在強化政府對企業(yè)監(jiān)管的法律文件相繼頒布，并通過創(chuàng)建州際商務(wù)委員會、食品與藥品監(jiān)督管理局、聯(lián)邦儲備局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會等聯(lián)邦管制機構(gòu)的方式來遏制具有危害的過度商業(yè)化行為。美國聯(lián)邦政府由此分別獲得對交通基礎(chǔ)設(shè)施、食品與藥品、銀行、虛假與欺詐的商業(yè)活動和壟斷行為的控制?！?6〕參見宋華琳：《美國行政法上的獨立規(guī)制機構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2010 年第4 期。

以美國聯(lián)邦政府對食品、藥品領(lǐng)域的監(jiān)管為例，美國作家厄普頓·辛克萊（Upton Sinclair）于1904年發(fā)表了長篇小說《屠場》（The Jungle），其中揭露了芝加哥肉類加工廠中廣泛存在的食品質(zhì)量堪憂、勞工工作條件和生活狀況惡劣等違法現(xiàn)象。該小說引起了全美的震動，民眾對此非常憤怒。民眾的憤怒切實推進了美國食品、藥品領(lǐng)域的監(jiān)管改革，加快了國會的立法腳步。〔17〕參見［美］斯蒂芬·羅塞夫等：《欲望之獅：美國的白領(lǐng)犯罪與掠奪》，廖斌等譯，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第5 頁。其實，推動聯(lián)邦政府實現(xiàn)對食品、藥品領(lǐng)域的有效監(jiān)管并非僅是消費者的單方訴求，以亨氏食品公司創(chuàng)始人亨利·漢斯（Henry Heinz）為代表的企業(yè)家們同樣向國會表達了盡快出臺全國性的規(guī)制食品生產(chǎn)的法案的訴求。在他們看來，各州不統(tǒng)一的監(jiān)管法律與摻雜、摻假食品的泛濫也是對合規(guī)經(jīng)營的企業(yè)的威脅。合規(guī)經(jīng)營企業(yè)與一般消費者共同的利益促使二者“無條件支持”《純凈食品與藥品法案》的頒布和食品與藥品監(jiān)督管理局的成立。其中，《純凈食品與藥品法案》中載明對食品和藥品行業(yè)內(nèi)的摻雜摻假、虛假商標等行為進行管制，并禁止這類產(chǎn)品在國內(nèi)生產(chǎn)、運輸和銷售，對違反上述規(guī)定的企業(yè)苛以罰金刑?！?8〕參見吳強：《轉(zhuǎn)型時期美國食品藥品的法律監(jiān)管研究——以1906 年《聯(lián)邦食品與藥品法》的出臺為中心》，載《江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013 年第12 期。因《純凈食品與藥品法案》對保護食品、藥品企業(yè)的市場利益和維護一般消費者的健康權(quán)益均有助益，整個社會對聯(lián)邦政府在更廣泛的領(lǐng)域施加監(jiān)管滿懷希望。〔19〕參見盧瑋：《美國食品安全法制與倫理耦合研究（1906-1938）》，華東政法大學(xué)2014 年博士學(xué)位論文。

事實上，美國政府也從未放棄致力于將合規(guī)經(jīng)營的理念向更廣泛的領(lǐng)域、更多的企業(yè)擴展的努力。1914 年，美國國會又分別通過了《克萊頓反托拉斯法》（Clayton Antitrust Act of 1914）和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（Federal Trade Commission Act）以響應(yīng)威爾遜總統(tǒng)希望國會通過新的反托拉斯法的建議，在他看來，托拉斯需要被管制，以防止被肆無忌憚的濫用，這是托拉斯存在下去而不被解散的前提?！?0〕參見王淑麗：《1900-1917 年美國聯(lián)邦政府干預(yù)經(jīng)濟問題初探》，載《河北學(xué)刊》1994 年第5 期。其實，早在1890 年，《謝爾曼法案》就規(guī)定對限制、阻礙商業(yè)貿(mào)易的不正當(dāng)競爭行為予以懲處，并對企業(yè)進行監(jiān)管以杜絕市場壟斷行為，此外還授權(quán)司法部就反托拉斯案件進行調(diào)查，向法院起訴?！?1〕參見邢才：《美國的反壟斷法：百年經(jīng)驗與總結(jié)》，載《唯實》2000 年第7 期。另外，美國國會還通過法案設(shè)立公司管理局這一專門機構(gòu)對木材、石油、鋼鐵和煙草等行業(yè)內(nèi)的壟斷組織行為進行調(diào)查、研究，憑借輿論和司法施加壓力，以實現(xiàn)對托拉斯經(jīng)濟活動的監(jiān)管與干預(yù)?！?2〕參見王淑麗：《1900-1917 年美國聯(lián)邦政府干預(yù)經(jīng)濟問題初探》，載《河北學(xué)刊》1994 年第5 期。1914 年通過的《克萊頓反托拉斯法》進一步強化了《謝爾曼法案》中的反托拉斯規(guī)制，對商業(yè)競爭中的諸如反競爭協(xié)議、削弱競爭的合并與價格歧視、獨家交易與捆綁交易以及“連鎖”董事等問題進行具體可操作的規(guī)定，被視為《謝爾曼法案》的重要補充?！?3〕參見張淑華：《1890-1914 年美國聯(lián)邦政府反托拉斯政策述評》，載《泰山學(xué)院學(xué)報》2004 年第1 期?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》則在同年確定成立獨立管制機構(gòu)——聯(lián)邦貿(mào)易委員會。該委員會不僅基本接管了原公司管理局的工作，權(quán)限還得到了進一步擴張。在某種程度上，該委員會對各類企業(yè)所具有的監(jiān)管權(quán)力與州際商務(wù)委員會對鐵路運輸行業(yè)所具有的監(jiān)管權(quán)力相當(dāng)，其主要目的是通過規(guī)范和監(jiān)管企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的不公平的、反競爭的商業(yè)行為,迫使企業(yè)合規(guī)經(jīng)營。

第一波監(jiān)管浪潮結(jié)束后，美國政府對企業(yè)的監(jiān)管有放松趨勢，所以20 世紀20 年代并沒有產(chǎn)生重要的新監(jiān)管法案，但也未對政府之前的監(jiān)管政策予以否定，甚至對先前通過的法案進行了完善，〔24〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.94.比如1920 年通過的《運輸法案》將《商務(wù)管制法》更名為《州際商業(yè)法》。

美國政府放松監(jiān)管的時間很短，隨后便開啟了第二波監(jiān)管浪潮。20 世紀30 年代，美國進入經(jīng)濟大蕭條時期，經(jīng)濟遭受空前破壞，商業(yè)被指應(yīng)為此負責(zé)，企業(yè)更是被視為一股不穩(wěn)定和不負責(zé)任的力量，需要嚴格控制。〔25〕See R.S.Karmel,Regulation by Prosecution: The Securities and Exchange Commission vs.Corporate America,Simon &Schuster,1982,p.4.羅斯?？偨y(tǒng)的新政也強調(diào)政府需對經(jīng)濟施加更大的管控。

在新一輪監(jiān)管潮中，首當(dāng)其沖的是證券行業(yè)。為恢復(fù)投資者的信心，修復(fù)崩潰的證券市場，美國聯(lián)邦政府決心對先前證券市場中普遍存在的惡性競爭和各地監(jiān)管者對違法行為的容忍予以整改。為此，《證券法案》（the Securities Act）和《證券交易法》（Securities Exchange Act）相繼于1933 年和1934 年出臺，二者共同構(gòu)成了美國證券監(jiān)管的基石，美國證券交易委員會也得以成立。在美國聯(lián)邦政府對金融行業(yè)施加的監(jiān)管中，合規(guī)監(jiān)管是核心，即銀行是否忠實執(zhí)行了監(jiān)管機構(gòu)所制定的法律法規(guī)。〔26〕參見肖遠企：《合規(guī)管理模式的變遷路徑及其啟示》，載《銀行家》2006 年第9 期。也正是在對證券市場進行監(jiān)管的過程中，合規(guī)一詞被首次提及?！?7〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。具體來說，《證券法案》主要規(guī)制證券發(fā)行一級市場，為證券注冊、公開發(fā)行制定詳細的流程和具體的信息披露標準，并在此基礎(chǔ)上建立了一套完整的民事、行政、刑事制裁規(guī)則以規(guī)范證券發(fā)行中存在的虛假與欺詐?！蹲C券交易法》則主要規(guī)制證券交易二級市場，亦如《證券法案》中規(guī)定的證券發(fā)行強制披露義務(wù)一樣，要求上市交易后的信息需強制持續(xù)予以披露。信息披露義務(wù)的履行有助于防止虛假陳述、內(nèi)幕交易以及操縱市場行為的發(fā)生，保證市場交易的公開、公平、公正，實現(xiàn)國家對證券交易市場的監(jiān)管。最后，《證券交易法》還創(chuàng)設(shè)了獨立管制機構(gòu)——證券交易委員會具體負責(zé)執(zhí)行以上規(guī)定，規(guī)范證券市場。

信奉實用主義的美國聯(lián)邦政府除了對金融業(yè)加強監(jiān)管外，還通過建立其他專業(yè)化監(jiān)管機構(gòu)，如規(guī)制電話、廣播、電視產(chǎn)業(yè)的聯(lián)邦通訊委員會（1934 年）、監(jiān)管水電等能源的聯(lián)邦電力監(jiān)管委員會（1935年）、協(xié)調(diào)勞資關(guān)系的國家勞工關(guān)系委員會（1935 年）、管控航空公司成立和航線申請及運營價格的民用航空委員會（1938 年）等介入工業(yè)生產(chǎn)，克服市場失靈，規(guī)制社會經(jīng)濟生活?！?8〕1930 年代成立的美國證券交易委員會、聯(lián)邦通訊委員會、聯(lián)邦能源委員會（時稱聯(lián)邦電力監(jiān)管委員會）、國家勞工關(guān)系委員會和民用航空委員會與第一波監(jiān)管浪潮中成立的州際商務(wù)委員會和聯(lián)邦貿(mào)易委員會并稱為七大規(guī)制機構(gòu)。

表1 美國主要監(jiān)管法規(guī)、監(jiān)管機構(gòu)及主要職能（19 世紀末至20 世紀中期）

通過考察美國企業(yè)合規(guī)的源起可知，自19 世紀末始，美國政府幾十年來一直致力于通過加強國家監(jiān)管的方式促使企業(yè)有序參與市場競爭，使其行為合乎法律規(guī)范。企業(yè)不得不開始探索建立合規(guī)制度以應(yīng)對國家的強監(jiān)管。所以，企業(yè)合規(guī)也被認為是企業(yè)在監(jiān)管部門施加壓力后被迫進行自我監(jiān)管和自我治理的方式?！?9〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020 年版，第52 頁。在這一時期，美國建立企業(yè)合規(guī)制度主要有三個特點：其一為通過立法〔30〕如《商務(wù)管制法》《謝爾曼法案》《純凈食品與藥品法案》《聯(lián)邦儲備法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》《證券法案》等。和成立獨立管制機構(gòu)〔31〕如州際商務(wù)委員會、食品與藥品監(jiān)督管理局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦儲備局、證券交易委員會、聯(lián)邦通訊委員會、聯(lián)邦電力監(jiān)管委員會、國家勞工關(guān)系委員會、民用航空委員會等。兩種手段加強對企業(yè)的監(jiān)管，迫使企業(yè)合規(guī)；其二為率先推動關(guān)系國計民生（食品與藥品等）、易形成壟斷（鐵路運輸、銀行、通訊、能源和航空等）和信息不對稱（證券等）的行業(yè)實現(xiàn)合規(guī)，進而帶動全行業(yè)的合規(guī)；其三為在加強監(jiān)管，推動企業(yè)合規(guī)的過程中始終秉承實用主義的價值觀。每個領(lǐng)域法律的頒布與管制機構(gòu)的成立都是為處理該領(lǐng)域的危機而應(yīng)運而生。

三、企業(yè)合規(guī)的新進路：由國家監(jiān)管向自我監(jiān)管的轉(zhuǎn)變

通過國家加強監(jiān)管的方式迫使企業(yè)履行法定義務(wù)、合乎法律規(guī)范的效果并不理想，事實上還往往因理論依據(jù)不足、政治環(huán)境差、糟糕的計劃與執(zhí)行起到適得其反的效果?！?2〕See P.N.Grabosky,Counterproductive Regulation,International journal of the Sociology of Law,Vol.23:4,p.347-369（1995）.布雷思韋特也認為對企業(yè)違法行為的過度監(jiān)管將導(dǎo)致更低而不是更高水平的合規(guī)?！?3〕See John Braithwaite,To Punish or Persuade,SUNY Press,1985,p.12.過度監(jiān)管將導(dǎo)致企業(yè)否認和掩蓋違法行為，疏遠監(jiān)管機構(gòu)，使監(jiān)管系統(tǒng)效率低下?！?4〕See Toni Makkai &John Braithwaite,Reintegrative Shaming and Compliance with Regulatory Standards,Criminology,Vol.32,p.361-386（1994）.此外，國家也無力負擔(dān)充分履行監(jiān)管職責(zé)所花費的昂貴成本，〔35〕See J.Braithwaite,Enforced self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan law review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.例如，緊張的財政無法保證政府監(jiān)管人員能夠定期檢查工作場所可能存在的安全違規(guī)行為、環(huán)境問題、賬簿造假或產(chǎn)品缺陷。因此，企業(yè)的自我監(jiān)管就成了國家監(jiān)管的一個有吸引力的替代選擇。

在監(jiān)管企業(yè)方面，因企業(yè)內(nèi)部審計人員對自身的商業(yè)慣例與潛在的不當(dāng)行為更為了解，企業(yè)本身比政府更具有先天的優(yōu)勢，如監(jiān)管的頻率更高，監(jiān)管的實施更有的放矢，等等。與此同時，企業(yè)自我監(jiān)管還可避免政府對商業(yè)的過度干預(yù)，避免因干預(yù)影響企業(yè)創(chuàng)新。與除國家之外的外部監(jiān)管機構(gòu)相比，企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)團隊也擁有更多可調(diào)動的資源和更大的調(diào)查權(quán)力。然而，盡管企業(yè)自我合規(guī)監(jiān)管具有非常多的優(yōu)勢，絕大部分企業(yè)在沒有外部壓力的情況下也不會主動進行自我合規(guī)監(jiān)管，追求利潤最大化才是企業(yè)的第一要義?！?6〕See J.Braithwaite &B.Fisse,Self-regulation and the Control of Corporate Crime,Sage Criminal Justice System Annuals,Vol.23,p.221-246（1987）.董事們只不過是閉著眼睛的哨兵?！?7〕See John C.Coffee Jr.,Beyond the Shut-eyed Sentry: Toward a Theoretical View of Corporate Misconduct and an Effective Legal Response,Virginia Law Review,Vol.93,p.1099-1278（1977）.換句話說，只有外部的強制力才會迫使企業(yè)做正確的事情。為了解決企業(yè)不愿進行自我監(jiān)管的問題，布雷思韋特提出了強制性自我監(jiān)管的概念。在布雷思韋特看來，強制性自我監(jiān)管的模式是推動企業(yè)合規(guī)所遇阻力最小的途徑，具有自愿自我監(jiān)管與國家強制力監(jiān)管的優(yōu)點，可以說，強制自我監(jiān)管的概念既是對拖延、繁文縟節(jié)、成本和因政府對企業(yè)實施詳盡監(jiān)管而導(dǎo)致創(chuàng)新不能的反應(yīng)，也是對相信企業(yè)能夠主動實施自我監(jiān)管天真想法的反應(yīng)。在強制性自我監(jiān)管模式下，政府將迫使企業(yè)制定一套為企業(yè)解決所面臨的合規(guī)經(jīng)營問題而量身定制的規(guī)則，并且監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)要求企業(yè)對其不夠嚴格的規(guī)則進行修改。企業(yè)在將外部監(jiān)管法律、規(guī)章制度內(nèi)化執(zhí)行的同時，還需配備獨立的檢查員團隊。監(jiān)管機構(gòu)督察員的主要職能就是監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行規(guī)則的效率和力度以及企業(yè)檢查員團隊的獨立性?！?8〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.

事實上，20 世紀20 年代美國就曾出現(xiàn)過一段政府的強制性控制被企業(yè)主動自我限制所取代的時期，但隨著20 世紀30 年代經(jīng)濟危機的出現(xiàn)而戛然而止。直至20 世紀70 年代-80 年代，美國政府才強制性地推動了新一輪企業(yè)自我監(jiān)管。

1977 年，美國國會頒布了《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act），這被視為推動合規(guī)計劃發(fā)展和執(zhí)行的催化劑。1972 年水門事件中，檢察官發(fā)現(xiàn)總統(tǒng)競選中存在大量來自企業(yè)的非法競選捐款，后續(xù)調(diào)查進一步發(fā)現(xiàn)非法賄賂和回扣是企業(yè)界的慣例。與此同時，美國的跨國公司也被爆出使用公司資金賄賂外國政府官員的丑聞。〔39〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.以上背離美國主流社會價值觀的行為，不僅使民眾對自由市場喪失了信心，嚴重損害了美國的國際形象。〔40〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。美國國會為了遏制企業(yè)的海外腐敗行為，挽救美國企業(yè)的國際形象，重拾國際社會對美國商業(yè)體系的信心，頒布了《反海外腐敗法》。該法主要由《反賄賂條款》和《會計條款》組成，〔41〕參見肖揚宇：《美國〈反海外腐敗法〉的新動向及我國國內(nèi)法表述》，載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期。除了對為換取商業(yè)利益賄賂外國官員的個人處以刑事處罰外，還要求上市公司設(shè)計一套記錄員工處置公司資產(chǎn)的賬簿系統(tǒng)，實施企業(yè)內(nèi)部控制?？梢哉f，《反海外腐敗法》同時采取對違規(guī)人員苛以刑罰和強制企業(yè)在其內(nèi)部設(shè)置會計控制機制兩種手段來進行企業(yè)腐敗治理。根據(jù)《反海外腐敗法》，企業(yè)或其他商業(yè)實體若違反《反賄賂條款》，可被處以200 萬美元以下的罰金，違反《會計條款》，做虛假、誤導(dǎo)性的陳述可被處以2500 萬美元以下的罰金。〔42〕參見盧建平、張旭輝：《美國〈反海外腐敗法〉對中國治理商業(yè)賄賂的啟示》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007 年第2 期。此后，《選擇性罰金法案》（Alternative Fine Act），又將罰金數(shù)額由有固定上限變?yōu)樽罡呖商幤髽I(yè)非法所得或致他人經(jīng)濟損失數(shù)額的兩倍。〔43〕參見萬方：《反腐敗合規(guī)法律實踐的規(guī)范演進與實踐展開——以美國〈反海外腐敗法〉為切入》，載《法治研究》2021 年第4 期。也就是說，《選擇性罰金法案》使企業(yè)實際上可能面臨的罰金高達數(shù)千萬乃至數(shù)億美元，這極大地提升了《反海外腐敗法》的執(zhí)法力度，對實施海外腐敗行為的企業(yè)形成巨大威懾。〔44〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。此外，美國還不斷將《反海外腐敗法》的管轄權(quán)進行擴張，實現(xiàn)長臂管轄，成功地將該法的合規(guī)理念從美國國內(nèi)推向國際社會，推動了全球范圍內(nèi)的企業(yè)合規(guī)發(fā)展?！?5〕參見肖揚宇：《美國〈反海外腐敗法〉的新動向及我國國內(nèi)法表述》，載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期。

在反腐敗合規(guī)階段性目標完成之后，20 世紀80 年代，美國又出現(xiàn)了一系列的企業(yè)內(nèi)幕交易丑聞，對內(nèi)幕交易的大量指控再一次揭露先前以國家監(jiān)管的形式推動企業(yè)合規(guī)機制的不足。一系列的企業(yè)內(nèi)幕交易丑聞推動了1988 年的《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)法》（Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988）的出臺。為了推動證券公司更密切地參與對證券行業(yè)的監(jiān)管，該法案要求經(jīng)紀人和投資顧問建立和執(zhí)行旨在防止濫用材料和非公開信息的書面程序。如果證券公司未能遵守建立、維持或執(zhí)行合理書面政策和程序的法定要求，該公司將會被證券交易委員會或者自律性組織起訴，并有可能被處以罰款。此外，如果公司未能采取合規(guī)政策并實質(zhì)上允許或促成了內(nèi)幕交易行為，可能要承擔(dān)三倍的損害賠償責(zé)任。〔46〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.該法案因強制證券企業(yè)履行其法定義務(wù)，進行合規(guī)監(jiān)管，并規(guī)定證券企業(yè)如監(jiān)管不力將面臨起訴和承擔(dān)損害賠償責(zé)任，所以對在證券行業(yè)推動企業(yè)合規(guī)計劃起到了重要作用?！?7〕參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021 年第1 期。但是，該法案的強制力僅針對證券公司的內(nèi)幕交易與欺詐，并未對證券市場上其他企業(yè)予以約束，所以，證券領(lǐng)域的企業(yè)合規(guī)遠未完成。

21 世紀初，美國企業(yè)界又爆出一系列丑聞，這次丑聞集中在財務(wù)領(lǐng)域，其中以安然公司財務(wù)欺詐案最為典型。作為美國最大的能源交易商之一的安然公司因會計造假案事發(fā)而申請破產(chǎn)，其外部審計師——安達信會計公司也因?qū)徲媶栴}而倒閉?！?8〕參見陸建橋：《后安然時代的會計與審計——評美國〈2002 年薩班斯—奧克斯利法案〉及其對會計、審計發(fā)展的影響》，載《會計研究》2002 年第10 期。此事件在動搖民眾投資信心、引發(fā)資本市場恐慌的同時，也引發(fā)了對公司治理與監(jiān)管問題的普遍質(zhì)疑。企業(yè)治理系統(tǒng)無效，政府監(jiān)管失敗躍然紙上。在此背景下，為彌補制度性缺陷，美國參眾兩院快速立法，《薩班斯—奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）得以通過。該法案最為重要的條款之一 ——404 條款強調(diào)企業(yè)在編制年報時應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)部控制報告，且管理層有責(zé)任確保企業(yè)的內(nèi)部控制體系充分有效，與此同時，會計師事務(wù)所需對企業(yè)內(nèi)部控制的有效性進行測試與評價，擔(dān)當(dāng)企業(yè)合規(guī)的守門人?！?9〕參見孟焰、張軍：《薩班斯法案404 條款執(zhí)行效果及借鑒》，載《審計研究》2010 年第3 期。該條款強制要求所有在美國上市的企業(yè)制作內(nèi)控報告，且需會計師事務(wù)所予以測評。為了實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)的目的，《薩班斯—奧克斯利法案》設(shè)置了極為嚴苛的刑事責(zé)任，如，對進行欺詐和虛假陳述的行為人以及為虛假陳述背書的會計師可處以高達20 年的監(jiān)禁和500 萬美元的罰金，此外，對怠于履行合規(guī)義務(wù)的企業(yè)可處以高達違法金額4 倍的罰金。這不僅極大推動了企業(yè)合規(guī)的普及，而且促進了會計師事務(wù)所合法從事會計業(yè)務(wù)?！?0〕參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021 年第1 期。

美國政府除在證券領(lǐng)域內(nèi)強制性要求企業(yè)實施自我合規(guī)監(jiān)管外，還推動了以礦業(yè)安全與環(huán)境保護為代表的社會性監(jiān)管領(lǐng)域的企業(yè)合規(guī)發(fā)展。以礦業(yè)安全領(lǐng)域為例，美國政府于1969 年頒布了《聯(lián)邦煤礦健康與安全法》（Federal Coal Mine Health and Safety Act of 1969），該法明確規(guī)定礦工具有安全權(quán)，礦主有義務(wù)保證其權(quán)利的實現(xiàn)?！?1〕參見湯道路：《從對抗到合作：美國礦山安全衛(wèi)生執(zhí)法模式沿革與啟示》，載《河北法學(xué)》2014 年第3 期。1977 年，美國政府又頒布了《聯(lián)邦礦業(yè)安全與健康法案》（The Federal Coal Mine Safety and Health Act of 1977），將非煤礦山也納入管轄，并規(guī)定礦主在保證所制定的安全規(guī)則不低于本法序言中所述的無法令人滿意的最低安全保障水平的前提下，可向聯(lián)邦礦山安全衛(wèi)生管理局申請修改管理局對煤礦或其他礦業(yè)的強制性安全標準，管理局在后續(xù)的礦山監(jiān)管中，負責(zé)例行檢查，并對違法行為處以罰款乃至移送司法部提起刑事檢控。在眾多修改安全標準的案例中，只有極少數(shù)企業(yè)因違反了修改后的具體標準而被處以民事罰款，多數(shù)企業(yè)都能按其承諾遵守他們所制定的規(guī)則。此外，聯(lián)邦礦山安全衛(wèi)生管理局還允許企業(yè)主自由設(shè)計和提交他們自己獨特的通風(fēng)和粉塵控制計劃以及頂板支護計劃并獲得審批，這表明管理局將自己的部分權(quán)力讓渡給了企業(yè)，在強制性自我監(jiān)管的模式下，監(jiān)管機構(gòu)將注意力主要集中在企業(yè)的整體計劃上，而不是僅僅關(guān)注某一具體事項上。當(dāng)然，一旦企業(yè)偏離經(jīng)批準的控制計劃，則該企業(yè)可能被提起刑事檢控，如一名煤炭管理人員因未能遵守經(jīng)批準的控制計劃而被判處了60 天的監(jiān)禁。〔52〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.此外，根據(jù)《聯(lián)邦礦業(yè)安全與健康法案》的規(guī)定，企業(yè)還需安排特定的礦工在換班前對礦井進行安全隱患檢查，并記錄違反強制性健康和安全標準的情況。在實踐中，雖然立法者并不指望他們能夠系統(tǒng)地審計煤礦經(jīng)營者是否遵守法律，但他們確實在核查礦井工作區(qū)域是否存在嚴重隱患上起到了重要的作用。在聯(lián)邦礦山安全衛(wèi)生管理局的例行檢查中，如被記錄的違規(guī)行為仍存在，未進行整改，則予以引證，如已予以糾正，則不予理會。

就環(huán)保領(lǐng)域而言，企業(yè)內(nèi)部應(yīng)采取措施以遵守環(huán)境法，也越來越被強調(diào)和重視。1986 年，美國環(huán)境保護署發(fā)布的環(huán)境審計政策聲明要求企業(yè)對與其相關(guān)的設(shè)施操作和實踐進行系統(tǒng)的、書面的、定期的和客觀的審查，以識別潛在的環(huán)境問題，并確保該公司的內(nèi)部合規(guī)慣例有效?！?3〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.例如，環(huán)境保護署要求參與石油生產(chǎn)、分銷和存儲的企業(yè)依照環(huán)境保護署的指導(dǎo)方針準備一份預(yù)防石油泄漏或應(yīng)對石油泄漏的計劃。一般情況下，該計劃僅需由專業(yè)工程師予以認證，證明該計劃符合良好的工程實踐，只有石油發(fā)生泄漏時，這份計劃才會由環(huán)境保護署予以審查。又比如，《有毒物質(zhì)控制法》（Toxic Substances Control Act）除授權(quán)環(huán)保署署長具有命令制造商檢測可疑的化學(xué)物質(zhì)、監(jiān)督法案程序遵守情況、提出質(zhì)量控制方案的權(quán)力外，署長還有權(quán)對其認為不合適的方案進行修訂。

在布雷思韋特看來，以上事實足以證明強制性自我監(jiān)管模式的初步形成，模式中所有關(guān)鍵元素都可以在實踐中找到，但最為契合該模式的是美國食品和藥物管理局對制藥企業(yè)實施的良好實驗室規(guī)范?！?4〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.該規(guī)范設(shè)法通過嚴格保存記錄和堅定的遵守科學(xué)協(xié)議以增加企業(yè)弄虛作假的難度，同時要求每個藥物檢測實驗室都要配置一個質(zhì)量保證部門作為內(nèi)部的合規(guī)警察，質(zhì)量保證部門的報告必須定期提交給實驗室主任和企業(yè)管理層。這一安排不僅將監(jiān)管的財政負擔(dān)由政府轉(zhuǎn)移到了企業(yè)身上，而且保證了管理層不能以不知情為借口，而對違規(guī)行為不作出反應(yīng)，如果管理層確實不知道被發(fā)現(xiàn)的違規(guī)行為，企業(yè)就會因其不知情而犯罪。因此，這些規(guī)定實際上要求的是一種自我監(jiān)管機制，以防止下屬在壞消息傳到負責(zé)人的耳朵之前過濾掉它。〔55〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.

美國在以國家監(jiān)管的方式推動企業(yè)合規(guī)乏力之后，又轉(zhuǎn)而尋求以強制性自我監(jiān)管的方式推動企業(yè)實施合規(guī)監(jiān)管。通過考察美國企業(yè)合規(guī)的新進路，可以發(fā)現(xiàn)美國政府的著力點主要有三個：其一是重點推動上市公司的企業(yè)合規(guī)，主要表現(xiàn)為《反海外腐敗法》和《薩班斯—奧克斯利法案》分別對上市公司資產(chǎn)處置的賬簿系統(tǒng)與內(nèi)部控制報告提出了專門要求；其二是一改國家監(jiān)管模式下重點推動帶有壟斷性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和關(guān)系國計民生領(lǐng)域的企業(yè)合規(guī)的做法，轉(zhuǎn)而強調(diào)強制性自我監(jiān)管模式下包括安全生產(chǎn)和環(huán)境保護在內(nèi)的社會性監(jiān)管領(lǐng)域的企業(yè)合規(guī)建設(shè)；〔56〕社會性監(jiān)管一般是指為達到健康、安全、環(huán)保等社會目標進行的跨行業(yè)、全范圍監(jiān)管。參見卞靖：《發(fā)達國家市場監(jiān)管體系建設(shè)的發(fā)展歷程、共同特征及相關(guān)啟示——以社會性監(jiān)管為例》，載《當(dāng)代經(jīng)濟管理》2015 年第37 期。其三是在這一時期，一系列爆發(fā)的丑聞起到了催化劑的作用，促使政府轉(zhuǎn)換思路，以強制性自我監(jiān)管模式推動企業(yè)進行合規(guī)監(jiān)管。

四、企業(yè)合規(guī)的刑事激勵

近幾十年來，美國國會越來越頻繁地將刑法作為對企業(yè)行為進行經(jīng)濟和社會控制的主要工具?！?7〕See S.H.Kadish,Some Observations on the Use of Criminal Sanctions in Enforcing Economic Regulations,The University of Chicago Law Review,Vol.30,p.423（1962）.因企業(yè)怠于主動進行自我管制，國家除了強制要求企業(yè)進行自我監(jiān)管外，還對企業(yè)合規(guī)許以刑事激勵。例如，那些已建立有效合規(guī)項目的企業(yè)被給予更寬松的量刑，〔58〕See K.B.Huff,The Role of Corporate Compliance Programs in Determining Corporate Criminal Liability: A Suggested Approach,Columbia Law Review,Vol.96:5,p.1252-1298（1996）.抑或用較輕污名化和懲罰性的民事或行政訴訟替代刑事指控?！?9〕See C.C.Murnane,Criminal Sanctions For Deterrence Are a Needed Weapon,But Self-Initiated Auditing Is Even Better: Keeping the Environment Clean and Responsible Corporate Officers Out of Jail,Ohio State Law Journal,Vol.55,p.1181（1994）.

美國企業(yè)合規(guī)制度的刑事激勵萌芽于20 世紀60 年代以通用電氣為代表的一系列反壟斷刑事訴訟，這些發(fā)生在重型電氣設(shè)備行業(yè)的備受矚目的反壟斷刑事訴訟促使美國企業(yè)界廣泛實施有效的合規(guī)計劃?！?0〕參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021 年第1 期。此前，美國電氣行業(yè)出現(xiàn)了嚴重的產(chǎn)能過剩，以致電氣企業(yè)意圖通過價格戰(zhàn)來搶占市場，在慘烈的價格戰(zhàn)之后，幾家大型電氣企業(yè)互相串通，操縱價格，串通投標和分配市場。1961 年，在反壟斷刑事指控中，29 家企業(yè)和45 個自然人對違反《反托拉斯法》的指控進行了認罪或沒有進行抗辯，政府最終判處了近200 萬美元的刑事罰金及幾項監(jiān)禁?！?1〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.其中，通用電氣試圖以實施了合規(guī)計劃作為對刑事指控的辯護。〔62〕See R.C.Bird,&S.K.Park,The Domains of Corporate Counsel in An Era of Compliance,American Business Law Journal,Vol.53,p.203（2016）.雖然通用電氣的辯護沒有成功，但是這種嘗試刺激了反壟斷合規(guī)計劃被廣泛采用。監(jiān)管機構(gòu)也表示，他們將考慮以合規(guī)計劃是否存在作為違規(guī)是錯誤而非故意的證據(jù)?！?3〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.這意味著合規(guī)管理制度的建立將有利于規(guī)避反壟斷的刑事指控。因迫于反壟斷的壓力，全美各地越來越多被重點監(jiān)管的壟斷行業(yè)的企業(yè)開始制定并實施反壟斷合規(guī)?！?4〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。

20 世紀80 年代中期，國防工業(yè)又爆出欺詐丑聞，迫使美國聯(lián)邦政府對國防工業(yè)進行了改革，進而推動了企業(yè)合規(guī)計劃的進一步發(fā)展。為了解決在國防采購中普遍存在的浪費和弄虛作假行為，羅納德·里根總統(tǒng)建立了國防管理特別工作委員會（Blue Ribbon Commission on defense Management），即我們熟知的帕卡德委員會（Packard Commission）。該委員會除建議在國防承包行業(yè)內(nèi)建立道德規(guī)范外，還主張建立一個計劃來鼓勵向國防部自愿披露承包商不當(dāng)行為（DOD）。

1986 年，18 家主要的國防承包商起草了《國防工業(yè)商業(yè)倫理與行為倡議書》（Defense Industry Initiatives on Business Ethics and Conduct），該倡議書的以下六項基本原則強調(diào)了國防承包商有義務(wù)遵守商業(yè)倫理和行為守則、以及向有關(guān)政府部門報告不當(dāng)行為。第一，供應(yīng)商應(yīng)具有成文的商業(yè)倫理及行為守則并遵守之；第二，供應(yīng)商需對員工加以培訓(xùn)，使之遵守行為守則；第三，供應(yīng)商有義務(wù)為員工舉報不正當(dāng)行為塑造良好的環(huán)境；第四，供應(yīng)商有義務(wù)監(jiān)測聯(lián)邦采購法的遵守情況，并采取自愿披露和糾正非法行為的程序；第五，供應(yīng)商具有遵守商業(yè)倫理的義務(wù)；第六，供應(yīng)商需履行遵守以上原則的公共責(zé)任。〔65〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.此外，國防部還采用了一項旨在鼓勵內(nèi)部調(diào)查和及早報告非法行為的自愿披露計劃，并鼓勵供應(yīng)商將自愿披露作為企業(yè)合規(guī)的核心。在國防部看來，早期的自愿披露、充分合作和能夠完全查閱必要的記錄是承包商誠信態(tài)度的判斷標準，也是國防部在決定是否對承包商進行行政處罰時考量的因素。

企業(yè)的自愿披露和配合查閱記錄時的合作態(tài)度成為國防部進行行政處罰的考量因素，初步具有了行政法上的激勵，但刑事激勵卻是直至1987 年美國司法部發(fā)布“自愿披露計劃指引”并將其納入《聯(lián)邦檢察官手冊》（United States Attorneys' Manual）才得以完成的。指引指出：司法部在治理國防采購欺詐時，除了威懾，還應(yīng)通過起訴裁量激勵供應(yīng)商實行企業(yè)合規(guī)?？梢哉f，這一系列舉措極大地推動了企業(yè)合規(guī)理念的普及和制度化的實現(xiàn)?！?6〕參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021 年第1 期。

1991 年，美國企業(yè)合規(guī)推進過程中發(fā)生了里程碑式事件，即美國聯(lián)邦量刑委員會修訂了《聯(lián)邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines）。該指南的第八章“組織量刑指南”序言明確指出：“本章旨在維持預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和舉報犯罪的內(nèi)在機制，使對組織及其代理人的制裁總體上能夠提供公正的懲罰、足夠的威懾和對組織的激勵?！薄?7〕參見韓軼：《刑事合規(guī)視閾下的企業(yè)腐敗犯罪風(fēng)險防控》，載《江西社會科學(xué)》2019 年第5 期。此處的“對組織的激勵”主要是指罰金刑的減輕與企業(yè)緩刑?！?8〕參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021 年第1 期。例如，法院可對設(shè)有有效合規(guī)計劃的企業(yè)顯著減輕其罰金刑。具體來說，如犯罪企業(yè)有“合理的”合規(guī)計劃，那么該企業(yè)作為被告的罪責(zé)分數(shù)〔69〕罪責(zé)分數(shù)（culpability scores）決定刑罰的嚴重程度。最多可以減少3 分，罪責(zé)分數(shù)的減少可進一步使罰金相應(yīng)減少。又比如，一個犯罪企業(yè)缺乏用以預(yù)防和發(fā)現(xiàn)不法行為的有效合規(guī)計劃，或該企業(yè)的雇員達到50 或以上，量刑指南便要求法院判處緩刑，并給予五年以下的考驗期?！?0〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.114.在判處緩刑的同時，法院可責(zé)令該組織以特定的形式與手段，公布其所實施犯罪的性質(zhì)，定罪的事實，刑罰的性質(zhì)，以及其所決定采取的預(yù)防此類行為再次發(fā)生的措施。另外，判處組織緩刑時還可附加以下條件：（1）組織應(yīng)當(dāng)將構(gòu)建的合規(guī)計劃以及實施合規(guī)計劃的規(guī)劃向法院呈報；（2）合規(guī)計劃獲法院批準后，組織應(yīng)將其連同犯罪情況按法院要求的形式通知股東和員工；（3）組織應(yīng)定期向法院或緩刑考驗官匯報企業(yè)合規(guī)實施情況。如組織違背了以上緩刑考驗的附加條件，法院可延長其考驗期，或設(shè)置更嚴苛的附加條件，又或撤銷該緩刑，予以重新量刑?！?1〕參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021 年第1 期。這可視為《聯(lián)邦量刑指南》給予企業(yè)的“胡蘿卜”，即在量刑時給予“負責(zé)任的企業(yè)”更寬松的待遇，從而避免了嚴厲的刑事處罰這根“大棒”。

在《聯(lián)邦量刑指南》的刑事激勵背景下，企業(yè)被鼓勵制定有效的合規(guī)計劃以實現(xiàn)自我監(jiān)管，其強制意味較之前《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)法》和《薩班斯—奧克斯利法案》等文件的規(guī)定有所減弱?！?2〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.32.另外，《聯(lián)邦量刑指南》為有效的合規(guī)方案制定了七個基本要求，包括：（1）建立合規(guī)政策和標準以防止犯罪行為的發(fā)生；（2）由高層人員對合規(guī)政策和標準進行適當(dāng)監(jiān)督；（3）企業(yè)不得聘用有犯罪記錄的高管；（4）向所有雇員有效普及合規(guī)政策和標準；（5）根據(jù)需要對合規(guī)政策和標準進行監(jiān)測與更新；（6）通過建立懲戒機制，嚴格遵守并執(zhí)行合規(guī)標準；（7）犯罪發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)采用相應(yīng)措施予以應(yīng)對，預(yù)防此類行為再次發(fā)生。〔73〕See C.Ford &D.Hess,Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance,Journal of Corporation Law,Vol.34,p.679（2008）.在實踐中，很多企業(yè)合規(guī)監(jiān)管體系均是在這七項基本標準的指導(dǎo)下構(gòu)建的。更重要的是，《聯(lián)邦量刑指南》超越了合規(guī)原本僅限于反壟斷、反海外腐敗及國防工業(yè)等領(lǐng)域的局限，使合規(guī)計劃的普及范圍得到了極大的擴展。

1991 年《聯(lián)邦量刑指南》第八章“組織量刑指南”頒行后，其中關(guān)于企業(yè)合規(guī)的規(guī)定逐漸成為了檢察官評估企業(yè)罪責(zé)的基礎(chǔ)和法官對企業(yè)量刑的標準，同時也是對涉案企業(yè)進行合規(guī)監(jiān)管的法律依據(jù)，但是，美國司法部在很長一段時期內(nèi)并沒有制定與之配套的針對企業(yè)提起訴訟的政策和標準?！?4〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。因此，美國聯(lián)邦副總檢察長艾瑞克·霍爾德（Eric Holder）于1999 年發(fā)布了一個名為《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations）的備忘錄（即“霍爾德備忘錄”），其中規(guī)定了檢察官起訴企業(yè)時可以考慮的八大因素：（1）犯罪的性質(zhì)和嚴重性，包括對公眾造成傷害的風(fēng)險；（2）企業(yè)內(nèi)部不法行為的普遍性，包括企業(yè)管理層對不法行為的共謀或縱容；（3）企業(yè)歷史上的類似不當(dāng)行為，包括以前對其采取的刑事、民事和監(jiān)管執(zhí)法行動；（4）企業(yè)及時和自愿地披露不當(dāng)行為，并愿意配合調(diào)查；（5）企業(yè)是否具有合規(guī)計劃以及合規(guī)計劃的有效性；（6）企業(yè)的補救行動，包括實施有效的企業(yè)合規(guī)計劃或改進現(xiàn)有計劃的任何努力，包括更換管理層，懲戒或解雇不法行為者，支付賠償金，以及與相關(guān)政府機構(gòu)合作；（7）附帶后果，包括是否對股東、養(yǎng)老金持有者、雇員和其他未被證明負有個人責(zé)任的人造成的過度傷害，以及起訴對公眾的影響；（8）民事或監(jiān)管執(zhí)法行動等非刑事補救措施是否充分。〔75〕參見葉良芳：《美國法人審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度的發(fā)展》，載《中國刑事法雜志》2014 年第3 期。

以上八大因素共同構(gòu)成了檢察官對企業(yè)法人提起訴訟時考慮的核心要素，其中，企業(yè)是否具有合規(guī)計劃及其合規(guī)計劃的有效性直接影響檢察官的裁量，如檢察官認定企業(yè)的合規(guī)計劃是有效的，可依職權(quán)不予指控。此外，《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》還提示檢察官需從企業(yè)違法行為的普遍性、企業(yè)合規(guī)計劃擁有與否、以及企業(yè)采取補救措施與否來考察企業(yè)的合規(guī)狀況。由此可見，《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》除了對檢察官訴訟業(yè)務(wù)具有指導(dǎo)意義外，還對引導(dǎo)企業(yè)建立合規(guī)計劃意義重大。

在“霍爾德備忘錄”的基礎(chǔ)上，美國聯(lián)邦副總檢察長拉里·D.湯普森（Larry Thompson）又于2003年簽署了“湯普森備忘錄”，增加了檢察官起訴企業(yè)時應(yīng)予考慮的第九大因素——“追訴為企業(yè)犯罪行為負有直接責(zé)任的個人的充分程度”?！皽丈瓊渫洝币髾z察官在起訴法人時“必須”逐一考量這九大因素，改變了“霍爾德備忘錄”中“可以”考慮八大因素的措辭，這表明“湯普森備忘錄”對檢察官的訴訟業(yè)務(wù)具有強制性而非“霍爾德備忘錄”中的指導(dǎo)性約束力。〔76〕參見葉良芳：《憲政視野下的美國法人犯罪審前協(xié)議制度——以Stein 案為中心》，載《浙江社會科學(xué)》2012 年第4 期。與此同時，“湯普森備忘錄”還建議檢察官將本為未成年犯罪和毒品犯罪適用的審前分流協(xié)議適用于企業(yè)犯罪領(lǐng)域，合規(guī)計劃隨之成為了檢察官對企業(yè)適用暫緩起訴和不起訴決定的法定事由。這直接推動了企業(yè)對合規(guī)的重視，使企業(yè)積極構(gòu)建和實施合規(guī)計劃，以贏得檢察官的暫緩起訴或不起訴決定。〔77〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。另一方面，檢察官在審前分流協(xié)議中對涉案企業(yè)所提出的合規(guī)要求與建議對該企業(yè)合規(guī)監(jiān)管體系的構(gòu)建與完善也具有重要的指導(dǎo)意義。

2006 年，時任美國聯(lián)邦副總檢察長的保羅·J.麥克納爾蒂（Paul J.McNulty）簽署了“麥克納爾蒂備忘錄”，該備忘錄在保留了“湯普森備忘錄”中關(guān)于起訴法人的九大因素的同時，對企業(yè)合作的真誠性評估問題進行了細致規(guī)定，即檢察官只有在具備“合理必要”時，才可要求企業(yè)提供受特免權(quán)保護的信息，如律師—當(dāng)事人信息披露豁免權(quán)。衡量“合理必要”的要素主要為：該信息能夠提供利益的多少，有無獲取信息的替代性措施，企業(yè)是否自愿提供以及放棄特免權(quán)的消極影響。此外，檢察官一般不應(yīng)將法人為接受調(diào)查或起訴的員工支付律師費作為衡量企業(yè)真誠合作的考量因素，除非律師費的支付妨礙了刑事調(diào)查。〔78〕參見葉良芳：《美國法人審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度的發(fā)展》，載《中國刑事法雜志》2014 年第3 期。2008 年，馬克·R.菲利普（Mark R.Filip）副總檢察長又通過簽署“菲利普備忘錄”對“麥克納爾蒂備忘錄”進行了進一步的修改：檢察官在衡量企業(yè)合作的真誠性時，不可將企業(yè)自愿放棄律師—當(dāng)事人信息披露豁免權(quán)和是否為其員工支付律師費（即使可能阻礙刑事調(diào)查）作為考量因素。〔79〕參見李本燦：《域外企業(yè)緩起訴制度比較研究》，載《中國刑事法雜志》2020 年第6 期。

事實上，綜觀幾十年來美國以刑事激勵的方式推動企業(yè)實施合規(guī)監(jiān)管的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)實施合規(guī)監(jiān)管的興趣始于企業(yè)將合規(guī)計劃作為證明其違規(guī)是錯誤而非故意的證據(jù)以規(guī)避刑事指控。而后，以國防工業(yè)的《自愿披露計劃指引》為突破口，通過起訴裁量鼓勵供應(yīng)商實施企業(yè)合規(guī)，美國企業(yè)合規(guī)的刑事激勵得以初具雛形。隨后，修訂的《聯(lián)邦量刑指南》又明確規(guī)定了實施合規(guī)計劃的企業(yè)罰金刑的減輕與企業(yè)緩刑的適用，使企業(yè)合規(guī)有了向各行業(yè)擴展的基礎(chǔ)。最后，美國政府多次通過以美國聯(lián)邦副總檢察長備忘錄的形式發(fā)布和豐富《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》，通過制定和完善與《聯(lián)邦量刑指南》配套的，具有可操作性的針對企業(yè)提起訴訟的政策和標準，確定了企業(yè)是否具有合規(guī)計劃及其合規(guī)計劃的有效性是檢察官起訴企業(yè)犯罪時考慮的核心要素之一，同時也是影響暫緩起訴或不起訴決定的核心要素之一。

五、結(jié)論

綜觀美國企業(yè)合規(guī)的構(gòu)建過程，美國企業(yè)的合規(guī)管理起源于國家對企業(yè)監(jiān)管的加強。早期的國家監(jiān)管主要是為了解決市場失靈的問題，通過立法和成立獨立的管制機構(gòu)兩種方式率先在易形成壟斷的行業(yè)、關(guān)系國計民生的行業(yè)和信息不對稱的行業(yè)加強合規(guī)監(jiān)管，應(yīng)用范圍有限。迫于國家強監(jiān)管的壓力，以上行業(yè)的企業(yè)不得不進行自我合規(guī)監(jiān)管?？梢哉f，19 世紀末至20 世紀60 年代這一時期，美國政府依賴國家監(jiān)管的方式推動企業(yè)合規(guī)。20 世紀60 年代之后，美國政府結(jié)束了以國家監(jiān)管的單一方式推動企業(yè)合規(guī)發(fā)展的歷史，形成了以國家監(jiān)管、強制性自我監(jiān)管和刑事激勵多種手段推動企業(yè)實施合規(guī)監(jiān)管的新篇章。美國政府推動企業(yè)合規(guī)發(fā)展手段的多樣化也進一步將企業(yè)合規(guī)的適用領(lǐng)域由帶有壟斷性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域和關(guān)系國計民生領(lǐng)域向包括安全生產(chǎn)和環(huán)境保護在內(nèi)的社會性監(jiān)管領(lǐng)域和全行業(yè)擴展。值得一提的是，美國政府在以國家監(jiān)管、強制性自我監(jiān)管和刑事激勵三種方式推動企業(yè)合規(guī)發(fā)展時，三種方式是彼此共存、彼此合作、互為補充的，而非以一種或兩種方式取代前一種方式。以20 世紀60 年代通用電氣為代表的一系列反壟斷刑事訴訟為例，其中既包括美國電氣行業(yè)迫于國家監(jiān)管壓力實施反壟斷合規(guī)的內(nèi)容，又包括電氣行業(yè)將合規(guī)計劃作為違規(guī)是錯誤而非故意的證據(jù)以規(guī)避反壟斷刑事指控的刑事激勵內(nèi)容。

美國通過國家監(jiān)管、強制性自我監(jiān)管和刑事激勵三種方式推動本國企業(yè)合規(guī)的構(gòu)建和發(fā)展過程中所蘊含的國家治理邏輯對我國企業(yè)合規(guī)制度的確立和發(fā)展具有重要的借鑒意義。

第一，應(yīng)強化政府部門、監(jiān)管機構(gòu)以及司法機關(guān)的協(xié)調(diào)聯(lián)動，以多種方式互相配合，按計劃，分步驟推動企業(yè)合規(guī)制度的確立和發(fā)展。美國曾在不同時期，先后以國家監(jiān)管、強制性自我監(jiān)管和刑事激勵三種方式推動企業(yè)合規(guī)的發(fā)展，三種方式之間互相配合、互為補充，起到了良好的社會治理效果。但反觀我國，在短短的幾年時間內(nèi)，以國資委為代表的政府部門，以銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會為代表的監(jiān)管部門和以檢察機關(guān)為代表的司法機關(guān)，紛紛在合規(guī)潮中“一哄而上”，各自依其職權(quán)，以各具特色的方式推動企業(yè)合規(guī)的發(fā)展，而各部門之間卻鮮有聯(lián)系與協(xié)調(diào)。甚至，在司法機關(guān)內(nèi)部，公安和法院系統(tǒng)都未能為檢察機關(guān)主導(dǎo)的企業(yè)合規(guī)不起訴探索提供實質(zhì)幫助。結(jié)合我國特點，美國企業(yè)合規(guī)制度的構(gòu)建為我國提供了經(jīng)驗支持，即，需要通過協(xié)調(diào)政府部門、監(jiān)管機構(gòu)和司法機關(guān)之間，以及司法機關(guān)內(nèi)部之間的關(guān)系，〔80〕參見張陽：《企業(yè)刑事合規(guī)本土探索的實踐偏誤與路徑回歸》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第6 期。以多種方式并舉，合力推動我國企業(yè)合規(guī)制度建設(shè)。

具體而言，我國應(yīng)首先通過監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布規(guī)范性文件的方式迫使金融行業(yè)實現(xiàn)合規(guī)監(jiān)管。美國對金融行業(yè)的合規(guī)關(guān)切由來已久，甚至，合規(guī)一詞就是在對證券市場進行合規(guī)監(jiān)管的過程中被首次提及的。美國政府通過國家監(jiān)管和強制性自我監(jiān)管的方式率先實現(xiàn)了對金融行業(yè)的合規(guī)監(jiān)管。在我國，因銀監(jiān)會、保監(jiān)會和證監(jiān)會分別對商業(yè)銀行和信托投資公司、保險公司、證券公司和基金管理公司具有監(jiān)管職能，這使監(jiān)管機構(gòu)通過發(fā)布規(guī)范性文件強制以上企業(yè)率先實現(xiàn)合規(guī)監(jiān)管，具有現(xiàn)實基礎(chǔ)。

其次，國家還應(yīng)通過合規(guī)指引、行政指導(dǎo)、預(yù)防性監(jiān)管、強制合規(guī)和行政激勵等方式發(fā)揮行政機關(guān)的合規(guī)監(jiān)管作用?！?1〕參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)在行政監(jiān)管機制中的地位》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021 年第6 期。不難發(fā)現(xiàn)，與企業(yè)合規(guī)的檢察主導(dǎo)相比，〔82〕參見董坤：《論企業(yè)合規(guī)檢察主導(dǎo)的中國路徑》，載《政法論壇》2022 年第1 期。我國行政機關(guān)在推動企業(yè)構(gòu)建合規(guī)體系時，顯現(xiàn)出了一定的滯后性，這與美國在構(gòu)建企業(yè)合規(guī)制度的過程中，充分的發(fā)揮國家監(jiān)管和強制性自我監(jiān)管的作用，甚至二者在構(gòu)建過程的中前期所發(fā)揮的作用遠遠大于刑事激勵，形成了對比。因而，以行政機關(guān)合規(guī)監(jiān)管的方式推動企業(yè)合規(guī)制度的構(gòu)建應(yīng)發(fā)揮更為重要的作用。

最后，檢察機關(guān)通過刑事激勵的方式，循序漸進地引導(dǎo)更廣泛的市場主體主動構(gòu)建合規(guī)制度。美國的經(jīng)驗也表明刑事激勵的措施能調(diào)動更龐大的企業(yè)群體進行合規(guī)監(jiān)管的興趣。誠然，我國能夠通過監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布規(guī)范性文件以及行政監(jiān)管強制要求部分企業(yè)在短時間內(nèi)建立合規(guī)制度，積累合規(guī)管理經(jīng)驗，但更廣大的市場主體主動構(gòu)建合規(guī)監(jiān)管體系則有賴于以刑事激勵的方式，循序漸進地進行引導(dǎo)。在合規(guī)不起訴制度的激勵下，多為中小微企業(yè)的民營企業(yè)擁有了改造經(jīng)營模式，進行合規(guī)體系建設(shè)的動力?！?3〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，載《中國法學(xué)》2020 年第6 期。

第二，應(yīng)根據(jù)行業(yè)和企業(yè)類型的特點，有針對性地選擇不同的推動方式。美國推動本國企業(yè)實現(xiàn)合規(guī)監(jiān)管，并不是一蹴而就的，而是分行業(yè)、有層次、按部就班地進行，先是通過國家監(jiān)管的方式率先推動關(guān)系國計民生、易形成壟斷和信息不對稱行業(yè)內(nèi)的企業(yè)實現(xiàn)合規(guī)，繼而通過強制性自我監(jiān)管的方式重點推動上市公司和社會性監(jiān)管領(lǐng)域的企業(yè)合規(guī)，最后通過刑事激勵的方式推動企業(yè)合規(guī)向全行業(yè)擴展。同樣，我國也應(yīng)有針對性地探索具有中國本土化特色的企業(yè)合規(guī)推進路徑，具體就是，監(jiān)管機構(gòu)強制性地要求金融行業(yè)和上市公司進行合規(guī)監(jiān)管，以行政主導(dǎo)機制推進央企、地方國企構(gòu)建合規(guī)管理體系，以發(fā)布合規(guī)指引的方式引導(dǎo)外向型企業(yè)順應(yīng)國際合規(guī)潮流。檢察機關(guān)以合規(guī)不起訴的刑事激勵與行政機關(guān)合規(guī)監(jiān)管相配合的方式推進民營企業(yè)建立合規(guī)管理體系。最終形成多種方式互相配合、互為補充、有的放矢的推進模式。

第三，企業(yè)合規(guī)的適用范圍應(yīng)包括中小微企業(yè)。域外企業(yè)合規(guī)監(jiān)管體系幾乎都是為上市公司和大型企業(yè)量身定制的，并且這些企業(yè)有完整并能有效運轉(zhuǎn)的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，所以他們具有建立合規(guī)監(jiān)管體系的基礎(chǔ)。但我國檢察機關(guān)在試點改革中，中小微企業(yè)是合規(guī)考察的主要對象，這一直為學(xué)者所詬病。〔84〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。在他們看來，合規(guī)制度的建立是有門檻和標準的，是需要企業(yè)在人財物上投入高昂成本的，〔85〕參見李玉華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象》，載《法學(xué)論壇》2021 年第6 期。這使得中小微企業(yè)難以達到無差別的有效合規(guī)標準?！?6〕參見唐彬彬：《檢察機關(guān)合規(guī)不起訴裁量權(quán)限制的三種模式》，載《法制與社會發(fā)展》2022 年第1 期。以美國為代表的域外企業(yè)合規(guī)經(jīng)驗使得企業(yè)合規(guī)應(yīng)適用于大型企業(yè)貌似成了“金科玉律”。持異見者以此做法與我國法律平等適用原則相違背回應(yīng)，主張企業(yè)規(guī)模不應(yīng)成為企業(yè)合規(guī)適用對象的考量因素，〔87〕參見曾文革、鄭達：《美國審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度在企業(yè)犯罪中的應(yīng)用及其啟示》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2020 年第6 期。但這一回應(yīng)略顯蒼白無力。

美國所建立的企業(yè)合規(guī)制度適用的對象確實多為大型企業(yè)，這一事實毋庸置疑，其原因在于建立企業(yè)合規(guī)的初衷是出于國家監(jiān)管的需要，出于反壟斷、反海外腐敗、反欺詐、反內(nèi)幕交易的需要，中小微企業(yè)自然不會也無力成為國家重點監(jiān)管和規(guī)制的對象。但同樣應(yīng)引起注意的是，美國政府一直致力于擴展企業(yè)合規(guī)的適用對象，特別是以刑事激勵的方式促使企業(yè)合規(guī)向更多行業(yè)擴展。在某種意義上，美國企業(yè)合規(guī)發(fā)展的歷程就是美國政府?dāng)U展企業(yè)合規(guī)適用對象的過程。美國政府不是不愿意中小微企業(yè)普遍建立企業(yè)合規(guī)制度，相反，這是其想要努力達成的愿景，只不過在其現(xiàn)有的制度下，一段時間內(nèi)無法達成。

反觀我國建立企業(yè)合規(guī)制度的初衷，一方面是為了順應(yīng)國際合規(guī)潮流，另一方面則是出于保護民營企業(yè)發(fā)展的考慮。我國的民營企業(yè)主要是中小微企業(yè)，在對民營企業(yè)予以特殊保護的初衷下，企業(yè)合規(guī)的適用范圍應(yīng)包括中小微企業(yè)是應(yīng)有之義，這與美國政府實現(xiàn)對大企業(yè)的國家監(jiān)管和規(guī)制的初衷截然不同。又如前文所述，美國在推動企業(yè)合規(guī)制度發(fā)展時，也曾以刑事激勵方式擴展企業(yè)合規(guī)的適用對象至更廣泛的領(lǐng)域，可見，在某種程度上，刑事激勵手段本就是為包括中小微企業(yè)在內(nèi)的更廣泛的適用群體而量身打造的。特別是當(dāng)我國可以其他替代手段推動其他類型企業(yè)實現(xiàn)合規(guī)監(jiān)管的前提下，中小微企業(yè)甚至應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)合規(guī)不起訴制度的主要激勵對象。至于中小微企業(yè)因無力承擔(dān)高昂合規(guī)成本，難以達到無差別的有效合規(guī)標準的問題，則可以通過設(shè)置相對較短的合規(guī)考察期，制定相對簡化的專項合規(guī)計劃等措施予以解決。〔88〕參見周新：《涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度重點問題研究》，載《云南社會科學(xué)》2022 年第2 期。