□ 河南洛陽 董朝陽

企業(yè)之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同為我國現(xiàn)行法律法規(guī)予以保護，但如果企業(yè)在民間借貸中的放貸行為構(gòu)成非法放貸則會給企業(yè)帶來法律風險。所以，企業(yè)對民間借貸中的非法放貸能夠清醒地識別和規(guī)避意義重大。企業(yè)在民間借貸中的非法放貸其實質(zhì)是非法金融活動，具有經(jīng)營營利性這一構(gòu)成要件，“高利放貸”不是企業(yè)非法放貸的構(gòu)成要件，要避免把非法放貸組成部分的借貸個案合法化處理，企業(yè)經(jīng)營活動中商業(yè)模式的設(shè)計應避免構(gòu)成實質(zhì)的非法放貸，高利放貸的入刑對企業(yè)經(jīng)營中參與民間借貸活動的規(guī)范有重要警醒作用。

一、前言

民間借貸是我國金融市場的重要組成部分，企業(yè)是民間借貸市場的重要主體。民間借貸活動中，出借方、放貸方都有大量的企業(yè)參與其中。尤其近些年我國經(jīng)濟增長速度放緩的背景下，企業(yè)脫離實體主業(yè)，參與民間借貸，以放貸謀利現(xiàn)象增多，因此，民間借貸中的非法放貸也多有企業(yè)參與。非法放貸的泛濫嚴重影響我國金融市場管理秩序，非法放貸衍生的暴力討債等惡性事件是影響社會安定的極大隱患。同時，非法放貸常伴隨的高利貸，侵蝕了企業(yè)盈利，對社會經(jīng)濟增長帶來重大阻力。，缺少對非法放貸的及時識別和有效打擊，會帶來一大批的食利階層，對民間資本的導向有著惡劣的示范作用，助推了社會資本的“脫實向虛”，不利于社會產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展。

企業(yè)為正常生產(chǎn)經(jīng)營所需而進行民間借貸是受法律保護的，但企業(yè)在民間借貸中的非法放貸會給企業(yè)帶來巨大法律風險，尤其高利放貸有以非法經(jīng)營罪入刑的可能。因此，企業(yè)對民間借貸中非法放貸清醒地識別和規(guī)避問題意義重大。本文從企業(yè)作為放貸人的角度探討對民間借貸中非法放貸的識別中應注意的問題，及企業(yè)作為放貸人對非法放貸的規(guī)避和高利放貸入刑對企業(yè)的警示。

二、企業(yè)在民間借貸中非法放貸的本質(zhì)是非法金融活動，放貸行為的長期經(jīng)營營利性是其構(gòu)成要件

我國較早提出非法放貸概念的是2001年《中國人民銀行辦公廳關(guān)于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復》中對非法放貸做出的解釋，2021年1月1日開始施行的修訂后的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中有關(guān)條款對非法放貸作出了界定，根據(jù)以上規(guī)定，民間借貸中非法放貸的實質(zhì)就是不具備金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的主體以營利為目的，違反金融管理法規(guī)從事的職業(yè)放貸行為，表現(xiàn)為主體無金融經(jīng)營資質(zhì)、行為長期重復、以營利為目的、放貸對象不特定的特征，其實質(zhì)是一種非法金融活動，在法律適用上是作為無效合同處理。所以，放貸行為的經(jīng)營營利性是民間借貸中非法放貸的重要構(gòu)成要件。

針對這一要件，2019最高人民法院《九民紀要》指出：同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。河南省高級人民法院在2019年《河南省高級人民法院關(guān)于嚴格依法審理民間借貸案件的通知》中關(guān)于民間借貸中非法放貸的經(jīng)營營利性這一要件的闡釋是：出借人通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復性、經(jīng)常性，借款目的具有營業(yè)性。各地法院要根據(jù)同一原告或關(guān)聯(lián)原告在一段時間內(nèi)所涉的民間借貸案件數(shù)量、利率、合同格式化程度、出借金額、資金來源等特征來認定民間借貸是否為職業(yè)放貸行為。

對企業(yè)在民間借貸中非法借貸的經(jīng)營營利性這一構(gòu)成要件的把握，有助于在實務(wù)工作中避免把偶然的非經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸錯誤認定為非法放貸。根據(jù)2021年1月1日開始施行的修訂后《最高人民法院關(guān)于關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，企業(yè)之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同為有效合同。企業(yè)之間偶然的不具備經(jīng)營性的民間借貸是合理的民間資金的融通，有其存在的合法性基礎(chǔ)，是作為有效合同處理，和企業(yè)在民間借貸中的非法放貸在法律適用上是完全不同的。另外，非經(jīng)營性的民間借貸中即使存在高利放貸行為，其借貸合同是有效的，只是對合同中約定的超過法定保護范圍的過高利息不予保護，而對法定保護范圍內(nèi)利息是予以保護的，而民間借貸中非法放貸背景下的借貸合同因放貸行為的經(jīng)營性侵害金融管理秩序而對借貸合同按無效合同處理，合同中約定的利息也是無效不予保護，對因此造成的損失按締約過失原則由當事人根據(jù)各自的過錯來分擔損失。

三、企業(yè)在民間借貸中非法放貸的認定不能以“高利放貸”為構(gòu)成要件

高利放貸是指民間借貸中約定的利率超過了法律保護的最高上限，民間借貸中的非法放貸常伴隨高利放貸現(xiàn)象，但高利放貸不是非法放貸的構(gòu)成要件。非法放貸的本質(zhì)是不具備金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的主體以放貸為經(jīng)營，形成一種經(jīng)營性質(zhì)的非法金融活動，即職業(yè)放貸，表現(xiàn)為重復性、長期性、營利性，與借貸中是否高利放貸沒有必然聯(lián)系。民間借貸中形成重復性長期經(jīng)營，即使借貸中沒有高利的約定，但這種經(jīng)營也形成非法金融活動，沖擊金融管理秩序，從而認定為民間借貸中的非法放貸，對非法放貸背景下的民間借貸按照無效合同處理，否定其合同效力，對約定的利息不予保護。所以，非法放貸的構(gòu)成要件中不包括“高利放貸”。高利放貸是指民間借貸中約定的利息過高超過法律保護范圍，是對借貸個案利率高低的評價，對非職業(yè)放貸背景下的高利放貸的民法評價是合同有效但超過法律保護范圍內(nèi)的過高利息不予保護。如果錯誤地把高利放貸作為民間借貸中非法放貸的構(gòu)成要件，就會把大量的非高利放貸的職業(yè)放貸錯誤認定為合法的民間借貸而予以認可保護。

四、對企業(yè)在民間借貸中非法放貸的識別應避免把作為非法放貸組成部分的借貸個案合法化處理

對企業(yè)在民間借貸中的非法放貸的識別是對企業(yè)一定期間全部借貸個案綜合認定呈現(xiàn)出的經(jīng)營營利性的認定。民間借貸中的非法放貸表現(xiàn)為經(jīng)營性的職業(yè)放貸，目的有營利性，行為與長期性、重復性，現(xiàn)實中，作為職業(yè)放貸組成內(nèi)容的單一借貸個案往往因缺乏對放貸人長期重復放貸的考量而作為合法民間借貸個案處理，相當數(shù)量的職業(yè)放貸案件在以普通民事借貸案件審理后并沒有深究其背后所隱藏的具有關(guān)聯(lián)屬性的非法放貸的存在。所以，對民間借貸個案的處理，要審慎考察放貸人是否以放貸為常業(yè)牟利，準確識別民間借貸中的非法放貸。浙江省高級人民法院直接規(guī)定在一定期間同一出借人因借貸糾紛訴訟達到一定件數(shù)、金額可以認定出借人為職業(yè)放貸人而把其民間放貸行為認定為非法放貸。以上做法說明，司法機關(guān)在實踐中對民間借貸個案的處理已經(jīng)注意識別其是否為非法放貸的組成部分，從而保證對個案的準確裁判。企業(yè)對這一問題的清醒認識，有助于企業(yè)從事民間借貸活動中恪守在正常的生產(chǎn)經(jīng)營需要范圍之內(nèi)，而自覺規(guī)避長期經(jīng)營營利性的非法放貸活動。

五、企業(yè)經(jīng)營活動中商業(yè)模式的設(shè)計應避免構(gòu)成實質(zhì)的非法放貸

企業(yè)經(jīng)營行為合法性的判斷不能僅限于商業(yè)模式表面的合法性，對商業(yè)模式合法性的判斷應穿透其表面而探究其商業(yè)模式的實質(zhì)。企業(yè)商業(yè)模式的實質(zhì)構(gòu)成非法放貸對企業(yè)有巨大風險，因此，企業(yè)對自身商業(yè)模式的實質(zhì)應有清醒的認識。有些非法放貸行為隱藏在復雜的表面合法的商業(yè)模式背后，對非法放貸的識別帶來很大障礙，有必要對商業(yè)行為做出實質(zhì)是否構(gòu)成非法放貸的認定和解釋，從而做出正確處理。比如在我國飽受爭議的P2P網(wǎng)上平臺，P2P網(wǎng)上平臺的業(yè)務(wù)定位是民間借貸中的出借人和借款人提供中介撮合業(yè)務(wù)，但不少的平臺的操作流程中體系綜合來看，借款利息不是出借人和借款人協(xié)商確定，而是由平臺操縱決定出借人的收益和借款人借款成本，同時，平臺對出借人負責并負責向借款人追償。就平臺商業(yè)模式的實質(zhì)來看，平臺提供的不是民間借貸中的借貸中介撮合業(yè)務(wù)，而是在吸收了社會出借人的資金后向社會不特定對象的借款人放貸，從而構(gòu)成非法放貸。尤其一些平臺采用的超級放貸人模式，實質(zhì)是超級放貸人作為平臺安排的代表直接向社會借款人放貸，構(gòu)成非法放貸。

最高人民法院（2021）最高法民申2140號民事裁定書更是充分穿透商業(yè)模式的實質(zhì)，對一起委托貸款糾紛直接認定為民間借貸中的非法放貸。本案裁判明確闡明觀點：“委托貸款”實質(zhì)就是“民間借貸”，向不特定的多人發(fā)放貸款，構(gòu)成職業(yè)放貸！本案中紅嶺公司、巨富公司與齊商銀行西安分行簽訂了《齊商銀行委托貸款借款合同》，合同約定紅嶺公司委托銀行向巨富公司發(fā)放貸款。紅嶺公司認為：自身并未直接向巨富公司發(fā)放貸款，不是民間借貸，紅嶺公司本質(zhì)上是接受廣大出借人的委托，委托齊商銀行西安分行向巨富公司發(fā)放貸款，而并非向社會不特定對象募集資金并向不特定對象放貸，更不是以發(fā)放貸款為業(yè)，不是職業(yè)放貸人。對此，最高人民法院認為：齊商銀行西安分行雖是貸款人但實際是以受托人身份與巨富公司發(fā)生借款關(guān)系，并未自主決定貸款的具體事項，有關(guān)貸款對象、用途、金額、期限、利率等主要權(quán)利義務(wù)的確定仍體現(xiàn)了紅嶺公司的意志。其次，從權(quán)利義務(wù)的實際承擔來看，紅嶺公司在享有貸款利息收益的同時實際承擔巨富公司不還款及逾期還款的風險。齊商銀行西安分行收取代理委托手續(xù)費，并不承擔信用風險，實質(zhì)上系紅嶺公司與巨富公司之間的民間借貸。而且，本案中最高人民法院認為，紅嶺公司貸款對象主體眾多，截止到本案二審審結(jié)已向不特定對象出借大量資金。紅嶺公司從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)活動收取高額利息，未取得金融監(jiān)管部分批準從事對外放貸業(yè)務(wù)，擾亂金融市場和金融秩序，違反銀行業(yè)監(jiān)督管理法和商業(yè)銀行法等法律。

本案中，最高人民法院穿透紅嶺公司為委托人的銀行委托貸款借款合同的實質(zhì)，準確地把案涉委托貸款借款合同認定為委托人紅嶺公司與借款人巨富公司之間的民間借貸合同，并且不局限于案涉委托貸款借款合同這一個合同的考量，而是結(jié)合紅嶺公司從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)活動事實，認定紅嶺公司從事民間借貸中的非法放貸業(yè)務(wù)，進而認定案涉合同無效，可以說，最高人民法院對本案的裁判是民間借貸中非法放貸準確識別的典型案例，對企業(yè)準確把握民間借貸中非法放貸的構(gòu)成要件，自覺規(guī)避非法放貸提供了極為有益的思路。

六、非法放貸中高利放貸入刑的現(xiàn)行規(guī)定對企業(yè)的警醒作用

2019年10月21日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》正式確立了我國民間借貸中的非法放貸，以高利放貸達到一定嚴重情節(jié)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。高利貸入刑正是為了回應當下整治亂象叢生的民間借貸領(lǐng)域的訴求，對企業(yè)規(guī)范參與民間借貸活動有著重要警醒意義。

1.企業(yè)在民間借貸中的非法放貸，以高利放貸達到一定嚴重情節(jié)構(gòu)成單位犯罪，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。關(guān)于民間借貸中的高利放貸是否適用刑法規(guī)制，及適用什么罪名一直存在爭議，隨著該《意見》的出臺，關(guān)于高利放貸刑法適用問題的爭論塵埃落定?！兑庖姟返谝粭l規(guī)定，民間借貸中的非法放貸，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，《意見》第二條規(guī)定是在第一條的基礎(chǔ)上闡述情節(jié)嚴重的認定條件，是以超過36%的實際年利率實施非法放貸，個人和單位分別達到一定的放貸數(shù)額或累計所得額、或放貸對象達到一定標準，或造成人員死亡、精神失常等嚴重后果。近些年來職業(yè)放貸中的高利放貸貸不僅沖擊我國金融管理秩序，而且因為高利放貸衍生出眾多的惡性社會問題，帶來大量社會隱患，僅用民事手段否定其合同效力不足以根除這一社會頑疾，所以有必要用嚴厲的刑事手段加以治理。另外，《意見》中規(guī)定以超過36%的年利率實施非法放貸情節(jié)嚴重以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入。據(jù)此，民間借貸中的非法放貸只要實際年利率不超過36%，是不作刑法評價的考慮的，只是采用民法手段否定其合同效力，按無效合同處理，對借貸合同中約定的利息不予保護。但非法經(jīng)營罪所侵害的主要法益是我國社會經(jīng)濟管理秩序，非法放貸中如果數(shù)額巨大、涉及放貸對象眾多，對金融管理秩序的沖擊仍然會造成嚴重后果，所以非法放貸中即使不超過實際年利率36%，情節(jié)嚴重情況下也應有非法經(jīng)營罪適用的空間。

2.高利放貸入刑的背景下，企業(yè)應專注實體，脫虛向?qū)崳划斒忱A層。近些年來，我國對非法放貸的的規(guī)制采用民事、刑事并行的手段，一方面對法律保護的民間借貸的利率積極調(diào)整，降低利率保護的空間，另一方面，對經(jīng)營營利性的職業(yè)放貸否定其合同效力，約定的利息不予保護，再者，對非法放貸中的高利放貸情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。另外，高利放貸中高利的標準，即法律保護的民間借貸的最高利率標準不是靜態(tài)一直不變的。保護過高的民間借貸利率容易滋生食利階層，不利于引導民間資本脫虛向?qū)?，并且對非法放貸及衍生的黑惡現(xiàn)象的遏制有一定的消極作用?；诖?，我國對民間借貸中法律保護的最高利率也做出了積極的調(diào)整?，F(xiàn)階段我國法律保護的民間借貸的最高利率為一年期貸款市場報價利率的四倍，即民間借貸中約定的利率超過一年期貸款市場報價利率的四倍即為高利貸，而中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的2022年4月一年期貸款市場報價利率（LPR）為3.7%， 其四倍為11.8%，以此利率水平作為現(xiàn)階段認定民間借貸中的高利貸的是客觀合理的。因此，現(xiàn)階段仍然以超過36%的實際年利率作為高利貸入刑的利率起點標準過于寬縱，考慮我國現(xiàn)階段經(jīng)濟環(huán)境及企業(yè)融資的供需情況，以超過36%的實際年利率為非法放貸入刑的利率起點有較大下降調(diào)整空間。面對我國對民間借貸中的非法放貸民刑并舉的治理政策，企業(yè)專注實體，脫虛向?qū)嵅攀敲髦堑倪x擇。