□ 李 昊

（武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072）

引 言

一、行為主義下的“主動使用標(biāo)準(zhǔn)”

（一）“主動使用標(biāo)準(zhǔn)”的適用情況

綜上所述，在商標(biāo)俗稱案件爆發(fā)初期，行為主義下的“主動使用標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為原商標(biāo)權(quán)人只有實際使用過商標(biāo)俗稱，才能主張俗稱商標(biāo)權(quán)。

（二）“主動使用標(biāo)準(zhǔn)”的缺陷

二、結(jié)果主義下的“客觀聯(lián)系規(guī)則”

（一）“客觀聯(lián)系規(guī)則”的發(fā)展歷程

綜上所述，以“消費(fèi)者保護(hù)原則”為指導(dǎo)的“客觀聯(lián)系規(guī)則”采取結(jié)果主義，是圍繞消費(fèi)者來判斷商標(biāo)俗稱是否與原商標(biāo)建立起穩(wěn)定的聯(lián)系，從而判定俗稱商標(biāo)權(quán)的歸屬。

（二）“客觀聯(lián)系規(guī)則”的缺陷

⒉“客觀聯(lián)系規(guī)則”有違知識產(chǎn)權(quán)法定主義。知識產(chǎn)權(quán)法定主義是指“知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利的內(nèi)容以及諸如獲得權(quán)利的要件、保護(hù)期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定，除立法者在法律中特別授權(quán)外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。”前述“廣云貢餅”案表明，“客觀聯(lián)系規(guī)則”只是基于原商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)實踐以及俗稱已經(jīng)與原商標(biāo)建立起穩(wěn)固“聯(lián)系”的商業(yè)事實，就判定商標(biāo)俗稱是原商標(biāo)權(quán)人“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。本文認(rèn)為，“客觀聯(lián)系規(guī)則”違背了知識產(chǎn)權(quán)法定主義，理由如下：

三、“公眾使用”與“商標(biāo)使用”的關(guān)系

（一）被忽視的“公眾使用”

無論是“主動使用標(biāo)準(zhǔn)”還是“客觀聯(lián)系規(guī)則”，都未能對“公眾使用”與“商標(biāo)使用”的關(guān)系作出解釋，也未能對“公眾使用”的法律效果作出明確說明。

首先，“公眾使用”與“商標(biāo)使用”的關(guān)系仍有待明晰。“主動使用標(biāo)準(zhǔn)”曾以直接或間接的方式表明，“公眾使用”與“商標(biāo)使用”不能混為一談。如“偉哥”案中，最高人民法院表示，“上述報道均系媒體所為而并非兩申請再審人所為，并非兩申請再審人對自己商標(biāo)的宣傳”；“索愛”案中，最高人民法院指出，“索尼愛立信公司并無將爭議商標(biāo)作為其商業(yè)標(biāo)識的意圖和行為”，暗示了“公眾使用”與“商標(biāo)使用”不具有同一性。上述裁判都只注意到“公眾使用”與“商標(biāo)使用”的差異性，未對二者的相似性作出法律評價。反觀“客觀聯(lián)系規(guī)則”，雖然已經(jīng)認(rèn)識到“公眾使用”與“商標(biāo)使用”都能在商標(biāo)標(biāo)志與商品之間建立特定的聯(lián)系，但對商標(biāo)俗稱的形成缺乏“皮之不存，毛將焉附”的理性認(rèn)識。商標(biāo)的形成至少需要滿足兩方面的條件：一是經(jīng)營者要在商標(biāo)標(biāo)志與商品之間建立聯(lián)系；二是消費(fèi)者要真切地認(rèn)識到確實存在這樣一種聯(lián)系。若想在市場中建立這種特定的聯(lián)系，必須依靠商標(biāo)的使用。“客觀聯(lián)系規(guī)則”尊重消費(fèi)者在市場交易中的主觀意志，在法律上認(rèn)可商標(biāo)俗稱取得的事實效果，但完全忽視俗稱的形成源于“公眾使用”這一事實前提。因此，“公眾使用”與“商標(biāo)使用”的關(guān)系在“主動使用標(biāo)準(zhǔn)”和“客觀聯(lián)系規(guī)則”中都未被明確。

其次，“公眾使用”的法律效果急需明確。根據(jù)使用主體的不同，“商標(biāo)使用”分為“自用”與“他用”?！白杂谩笔侵干虡?biāo)所有人自行對商標(biāo)進(jìn)行使用，是商標(biāo)形成和維持的必要前提；而“他用”則包括兩種情形：一是經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人同意的使用，可以視為維持商標(biāo)注冊的有效使用；二是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意的使用，屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的使用行為。在上述標(biāo)準(zhǔn)下，“公眾使用”既不屬于“自用”的范疇，又難以歸入“他用”的情形?！爸鲃邮褂脴?biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為“公眾使用”不具有任何法律效果。在“索愛”案中，最高人民法院認(rèn)為，“無論是作為未注冊商標(biāo)的簡稱還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護(hù)的前提是對該標(biāo)識主張權(quán)利的人必須有實際使用該標(biāo)識的行為，且該標(biāo)識已能夠識別其商品來源”。換言之，唯有商標(biāo)使用才能主張在先權(quán)利，“公眾使用”不能取得此種法律效果。隨著“客觀聯(lián)系規(guī)則”的提出，最高人民法院在“廣本”案以及“廣云貢餅”案中一改昔日之說法，不再以實際使用作為核心要求。從效果來看，“公眾使用”幾乎類推適用了“商標(biāo)使用”的法律規(guī)則。

（二）“公眾使用”的國內(nèi)外解讀

相較于美國，我國理論界對于“公眾使用”的解讀主要存在下述兩種：第一，“公眾使用”獨(dú)立于商標(biāo)使用。有學(xué)者主張“公眾對該符號的使用也是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的一種方式”。具體而言，經(jīng)營者除了通過“申請注冊”和“在先使用”外，還可以通過“公眾使用”原始取得商標(biāo)權(quán)。在無法律明文規(guī)定的情況下，此舉相當(dāng)于創(chuàng)設(shè)一項新的法律規(guī)定。第二，“公眾使用”屬于商標(biāo)使用的一種類型。依據(jù)使用主體的不同，有學(xué)者創(chuàng)造性地把“商標(biāo)使用”劃分為商標(biāo)權(quán)人的主動使用行為以及公眾對商標(biāo)的被動使用行為；認(rèn)為“被動使用在商標(biāo)使用體系中居于絕對的核心地位”“商標(biāo)主動行為需要依賴商標(biāo)被動使用行為才能發(fā)揮作用”。顯然，“被動使用保護(hù)論”遵循“消費(fèi)者保護(hù)原則”，未對經(jīng)營者在商標(biāo)形成過程中付出的努力給予足夠的重視。此語一出便引起理論界的廣泛熱議。有支持者認(rèn)為，“商標(biāo)最基本的功能是區(qū)分商品的來源，被動使用已經(jīng)能明確指向特定的商品及其來源，那么被動使用實際上產(chǎn)生了主動使用的效果”。所以“但凡達(dá)到能夠識別商品或服務(wù)來源的程度， 無論是主動使用還是被動使用， 都可以被認(rèn)定為商標(biāo)性質(zhì)的使用”。相比之下，反對者的觀點(diǎn)主要集中在兩個方面：其一是被動使用的概念混淆視聽。商標(biāo)的形成及其后續(xù)的發(fā)展離不開經(jīng)營者自身的宣傳和使用；消費(fèi)者沒有作出任何的商標(biāo)使用行為。即便承認(rèn)《商標(biāo)法》中存在被動使用，除非能夠轉(zhuǎn)化為主動使用，否則被動使用不能構(gòu)成原商標(biāo)權(quán)人的使用。其二是被動使用突破了現(xiàn)有的商標(biāo)使用制度體系。我國《商標(biāo)法》及相關(guān)法律文件中沒有關(guān)于被動使用的任何規(guī)定。一旦適用“被動使用保護(hù)論”勢必會對商標(biāo)使用的概念及商標(biāo)法的制度體系造成沖擊。鑒于該理論在法理上具有諸多難以逾越的障礙，在商標(biāo)法領(lǐng)域適用“被動使用保護(hù)論”不存在可能性。

綜上所述，對于“公眾使用”與“商標(biāo)使用”的關(guān)系，商標(biāo)法領(lǐng)域的觀點(diǎn)大致可以概括為三種：一是“公眾使用”可以擬制為“商標(biāo)使用”；二是“公眾使用”獨(dú)立于“商標(biāo)使用”；三是“公眾使用”附屬于“商標(biāo)使用”。

（三）“公眾使用”的現(xiàn)實本質(zhì)

商標(biāo)使用具有傳播學(xué)意義。國外有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)法的核心是保護(hù)商品信息的傳播。我國理論界也有類似觀點(diǎn)，認(rèn)為商標(biāo)的意義和價值是實現(xiàn)信息交流與傳遞。具體而言，商標(biāo)是被用來傳遞商品信息的符號，“商標(biāo)使用”的最終目的是使消費(fèi)者認(rèn)識到商品的來源，最終達(dá)到認(rèn)牌購物的效果。簡言之，“商標(biāo)使用”是一個動態(tài)的信息傳播過程。當(dāng)消費(fèi)者也開始主動參與到傳播過程中時，“商標(biāo)使用”的傳播學(xué)本質(zhì)使得“‘公眾使用’是‘商標(biāo)使用’的方式之一”或“‘公眾使用’等同于‘商標(biāo)使用’”等觀點(diǎn)不絕于耳。這是因為“從最普遍的意義來說，傳播是一個系統(tǒng)（信源）通過操縱可選擇的符號去影響另一系統(tǒng)（信宿）”，而“公眾使用”符合這一定義。

在傳播學(xué)領(lǐng)域，“商標(biāo)使用”這種由兩個個體系統(tǒng)相互連接組成的信息傳播系統(tǒng)通常被稱為“人際傳播”。人際傳播從主體差異上可以劃分為兩個階段：傳播者的自我表達(dá)以及受眾的自我認(rèn)知。其中，自我表達(dá)是指傳播者將自己的內(nèi)心意思向他人加以表達(dá)的活動； 而自我認(rèn)知是受眾對新信息作出認(rèn)識、推理和判斷的反映。簡言之，自我表達(dá)的結(jié)果是實施具體的傳播行為，而自我認(rèn)知的結(jié)果則是產(chǎn)生某種傳播效果。一個完整的商標(biāo)使用過程也應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者的自我表達(dá)和消費(fèi)者的自我認(rèn)知兩個階段。換言之，對于“商標(biāo)使用”而言，它的信源是商品的經(jīng)營者，它的信宿則是市場中的消費(fèi)者。按照這種理解，“商標(biāo)使用”其實是經(jīng)營者通過各種傳播手段持續(xù)地與消費(fèi)者進(jìn)行溝通、交流與互動的過程。而“公眾使用”不包含在其中。

“公眾使用”同樣具有傳播學(xué)意義。在“人人皆傳播”的時代，消費(fèi)者已經(jīng)不再是被動接受信息的個體，同樣會實施自我表達(dá)的行為。傳播學(xué)把“公眾使用”這樣的傳播過程稱為“反饋”，即“傳播者獲知關(guān)于其預(yù)期的接收者是否和如何真正接受了訊息的過程”。從形式上看，反饋是商標(biāo)使用的逆向傳播過程，傳播者和受傳者的角色發(fā)生了互換。從作用上看，反饋能夠直接反映消費(fèi)者因傳播行為引起的心理、態(tài)度和行為的變化，有助于經(jīng)營者修正當(dāng)前和未來的傳播行為，包括在何種場合以及以何種方式使用商標(biāo)，等等。由是觀之，反饋其實是傳播效果的延續(xù)，是“商標(biāo)使用”引發(fā)的后續(xù)傳播?；谏鲜龇治?，“公眾使用”本質(zhì)上是一個有別于商標(biāo)使用的、獨(dú)立的人際傳播過程，但在邏輯關(guān)系上又承接于“商標(biāo)使用”。因此，“公眾使用”與“商標(biāo)使用”在現(xiàn)實層面不能等同，二者之間實為一種因果關(guān)系，后者是前者的充分條件。

（四）“公眾使用”的法律意義

綜上所述，“公眾使用”不能被法律擬制為“商標(biāo)使用”，它是商標(biāo)顯著性生成的直接體現(xiàn)，二者仍舊是一種因果關(guān)系。

四、“公眾使用”法律效果的類型化分析

（一）“公眾使用”與權(quán)利創(chuàng)設(shè)

（二）“公眾使用”與權(quán)利維持

所謂維持權(quán)利的“商標(biāo)使用”是指經(jīng)營者通過對商標(biāo)進(jìn)行使用來維持其自身享有的商標(biāo)權(quán)。其目的在于防止注冊商標(biāo)陷入《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定的“連續(xù)三年不使用”情形而被撤銷。

盡管我國尚未發(fā)生“公眾使用”能否用于維持原商標(biāo)權(quán)的案件，但是該問題仍然具有研究價值。因為在與商標(biāo)俗稱有關(guān)的案件中，一個有意思的現(xiàn)象值得我們關(guān)注。如果我們以原商標(biāo)權(quán)人申請注冊原商標(biāo)之日為起點(diǎn)、而以其他經(jīng)營者申請注冊商標(biāo)俗稱之日為終點(diǎn)會發(fā)現(xiàn)：部分原商標(biāo)權(quán)人甚至沒有在中國市場銷售過帶有原商標(biāo)的商品。如英國捷豹路虎有限公司（路華公司）于1995年就在中國成功注冊“Land Rover”，但相關(guān)報道表明，直至1999年其產(chǎn)品才正式進(jìn)入中國市場；美國推特公司于2010年在中國成功注冊“twitter”商標(biāo)，但據(jù)2014年的中國新聞網(wǎng)報道，彼時的推特公司仍沒有計劃進(jìn)入中國市場。這意味著上述原商標(biāo)權(quán)人曾連續(xù)三年以上未在我國實際使用過原商標(biāo)，在此期間市場中只存在“公眾使用”。假設(shè)這段時間內(nèi)有人向商標(biāo)局提出了撤銷原商標(biāo)的請求，商標(biāo)局應(yīng)該如何處理？

（三）“公眾使用”與權(quán)利保護(hù)

商標(biāo)法的直接目的是商標(biāo)專用權(quán)的取得，而終極目的是通過對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行保護(hù)來避免消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。從類型來說，侵害商標(biāo)權(quán)的情形包括兩類：一類是“使用型商標(biāo)侵權(quán)”，即在相同或類似的商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆；另一類是“注冊型商標(biāo)侵權(quán)”，即將可能對注冊商標(biāo)構(gòu)成混淆的商標(biāo)進(jìn)行注冊。前者發(fā)生在侵權(quán)階段，適用《商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定；后者發(fā)生在注冊階段，適用《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定。因此，是否存在混淆可能性既是商標(biāo)審查的重要尺度，也是侵權(quán)認(rèn)定的主要依據(jù)?！肮娛褂谩北旧聿淮嬖诨煜赡埽粫趾ι虡?biāo)權(quán)。“公眾使用”商標(biāo)俗稱的目的是用來代指原商標(biāo)。無論是媒體還是消費(fèi)者，都缺乏使用商標(biāo)俗稱來指示自己商品來源的主觀意思，不會產(chǎn)生混淆可能性。然而，他人以注冊或使用來主張俗稱商標(biāo)權(quán)的行為是否被《商標(biāo)法》允許？又是否會侵犯原商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)？這些問題值得深思，需基于混淆可能性來判斷，而俗稱與原商標(biāo)的近似程度是判定混淆可能性的關(guān)鍵因素。

本文認(rèn)為，商標(biāo)俗稱屬于近似商標(biāo)的范疇。從定義來看，商標(biāo)俗稱符合現(xiàn)行法律對近似商標(biāo)的規(guī)定。在消費(fèi)者的眼中，商標(biāo)俗稱與原商標(biāo)具有特定的聯(lián)系，二者之間屬于近似關(guān)系。從類型上看，商標(biāo)俗稱屬于“義似”商標(biāo)。相較于一般的近似商標(biāo)，商標(biāo)俗稱可能在“音”“形”兩個方面不及它們與原商標(biāo)的緊密關(guān)系，因為俗稱的近似是經(jīng)消費(fèi)者后天的理解而逐漸發(fā)展出來的。這種近似是一種意義上的相近。從效果來看， 商標(biāo)俗稱可能比近似商標(biāo)更易導(dǎo)致混淆?！耙饬x上的相似性對消費(fèi)者認(rèn)知的影響更為深入，以至于可以超過任何視覺或語音上的差異”。商標(biāo)是一種符號，混淆可能性判定更應(yīng)關(guān)注俗稱能夠“做什么”而非“是什么”。在這種思路下，商標(biāo)俗稱與原商標(biāo)高度相似。

原商標(biāo)人可以禁止他人使用商標(biāo)俗稱來保護(hù)原商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)的禁用效力不以“商標(biāo)權(quán)人實際使用了商標(biāo)俗稱”為前提。這是因為，雖然商標(biāo)權(quán)人不能使用或許可他人使用近似標(biāo)志，但有權(quán)禁止其他人使用近似標(biāo)志。“公眾使用”產(chǎn)生了與原商標(biāo)具有近似關(guān)系的商標(biāo)俗稱，擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)的禁用范圍。從已決的司法判例來看，美國“公眾使用規(guī)則”的適用范圍也主要集中在“禁止使用俗稱”和“禁止注冊俗稱”兩個方面，所以有國內(nèi)學(xué)者將之概括為一項禁用規(guī)則。因此，原商標(biāo)權(quán)人雖然對商標(biāo)俗稱不享有獨(dú)占使用權(quán)，但有權(quán)禁止他人使用。在權(quán)利保護(hù)層面，“公眾使用”的法律意義在于賦予原商標(biāo)權(quán)人更大的排他范圍。受到原商標(biāo)權(quán)人禁用權(quán)的限制，其他經(jīng)營者不能通過注冊和使用的方式主張俗稱商標(biāo)權(quán)。即使原商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)通過積極的拒絕行為放棄主張商標(biāo)俗稱的相關(guān)權(quán)益，商標(biāo)俗稱仍舊是公共領(lǐng)域的產(chǎn)物，任何人都不能將其占為己有。采取“禁而不用”的裁判思路，既能夠避免公眾的認(rèn)知受到干擾，又能夠保證法律上的相關(guān)原則得到遵守，可以在最大程度上保證法律效果與社會效果具有統(tǒng)一性。