◎劉小進 楊威

一、引言

2016年出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管辦法》（以下簡稱“32號令”）關(guān)于國有資產(chǎn)交易原則上應(yīng)按程序掛牌的要求已成為落實公開公平公正原則，防止國有資產(chǎn)流失的利器。不過，在32號令實行多年后，一方面，其自身存在一些不明確的地方，另一方面實踐具有復(fù)雜性，不同行業(yè)、不同業(yè)務(wù)、不同類型以及不同層級的國有企業(yè)在國有資產(chǎn)交易相關(guān)操作過程中也存有一些疑惑與爭議，其中既有個性問題，也有共性問題，各地、各級的國資監(jiān)管部門、國家出資企業(yè)有時認識不一致，客觀上給一線的國有企業(yè)及其從業(yè)人員帶來較大的困擾，不利于國有資產(chǎn)交易工作的有序開展，亟待國資監(jiān)管部門通過適當方式予以回應(yīng)與規(guī)范。

2022年5月，國務(wù)院國資委發(fā)布《關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》（以下簡稱“39號文”），對非公開協(xié)議交易與適用細節(jié)、公開掛牌信息披露、發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs盤活存量資產(chǎn)、字號使用等方面進行了補充與完善，實質(zhì)是對32號令自2016年出臺后的首次修訂，具有較大意義。筆者認為，從立法角度看，本次39號文實際上只是一次小修補，而非重大的修訂完善，尤其是其仍未對實踐中的許多爭議問題尤其是重大熱點問題予以正面回應(yīng)。

因此，筆者更關(guān)注的是從39號文反映的國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理改革思路出發(fā)，探討未來如何進一步完善國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理機制。在本文中，筆者將結(jié)合長期服務(wù)國有企業(yè)的經(jīng)驗進一步梳理亟待解決的國有資產(chǎn)交易監(jiān)管實務(wù)問題，限于篇幅與能力，筆者也只能擇要說明。那么，對于國有資產(chǎn)交易實踐中存在的這些具體問題，未來究竟如何完善管理與規(guī)范呢？

二、完善監(jiān)管的原則思路

從39號文看，除字號、發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs兩條外，主要包括兩個方面即擴大與完善非公開協(xié)議機制和優(yōu)化公開信息披露制度，反映的監(jiān)管改革精神是要在風險可控的基礎(chǔ)上提高國有資產(chǎn)交易效率，并鼓勵不同國有企業(yè)之間進行資源優(yōu)化整合。結(jié)合39號文和相關(guān)實踐，筆者認為，在防止國有資產(chǎn)流失并促進國有資產(chǎn)保值增值為根本目標的導(dǎo)向下，國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理未來的完善原則思路主要如下。

（一）監(jiān)管規(guī)則在延續(xù)統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上適當回應(yīng)特殊性

從實踐看，國有資產(chǎn)交易管理至為重要，且地域上的個性相對較小，故原則上宜繼續(xù)進行全國統(tǒng)一的規(guī)制。但是，我國國有企業(yè)數(shù)量龐大、構(gòu)成較為復(fù)雜，客觀上存在不同行業(yè)、不同業(yè)務(wù)、不同類型以及不同層級等因素造成的特殊情況與需求，應(yīng)進行特別回應(yīng)與安排，以避免走向僵化、徒增交易成本。比如，39號文第三條對國家出資企業(yè)及其子企業(yè)通過發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs盤活存量資產(chǎn)涉及的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓作出規(guī)定，就是回應(yīng)實踐中特殊需求的例子。

（二）對國有資產(chǎn)交易的風控適當與效率相平衡

國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理最初的核心目標側(cè)重于防止國有資產(chǎn)流失，但在國有資產(chǎn)交易逐漸規(guī)范的當下，也應(yīng)將促進國有資產(chǎn)保值增值作為重要目標，故不能管得過死。近年來，傳統(tǒng)的審計、巡視監(jiān)督與新要求的違規(guī)經(jīng)營投資責任追究、合規(guī)管理體系建設(shè)已多管齊下，國有企業(yè)在資產(chǎn)交易方面的風險已相對可控，故未來在國有資產(chǎn)交易監(jiān)管規(guī)則設(shè)計上，需平衡風控與效率，對規(guī)則的漏洞應(yīng)及時補救，對不合理的限制要及時解除。比如，39號文第五條就將無償劃轉(zhuǎn)適用的主體范圍擴大至國有控股、實際控制企業(yè)與其直接、間接全資擁有的子企業(yè)之間，或其直接、間接全資擁有的子企業(yè)之間，有利于資源整合，提高資源利用效率。

（三）對交易決策審批簡政放權(quán)并提高市場化水平

一方面，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國資委以管資本為主推進職能轉(zhuǎn)變方案的通知》（國辦發(fā)〔2017〕38號）要求，將延伸到中央企業(yè)子企業(yè)和地方國有企業(yè)的管理事項，原則上歸位于企業(yè)集團和地方國資委。因此，國資監(jiān)管部門要更多的向企業(yè)集團尤其是對國有資本投資、運營公司放權(quán)，企業(yè)集團也需對具備相應(yīng)決策和執(zhí)行能力的二級子集團有序授權(quán)。比如，39號文第二條對國家出資企業(yè)下放部分審批權(quán)就是簡政放權(quán)的典型例子。

另一方面，32號令第二條明確提出要發(fā)揮市場配置資源作用，但實踐的情況是國有資產(chǎn)交易行政化程度高，而市場化程度偏低，集中表現(xiàn)在掛牌程序較長、信息披露質(zhì)量不高等方面，其直接結(jié)果是難以調(diào)動投資人參與交易的積極性，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流動性差、掛牌交易缺乏有效競爭等后果。因此，未來需圍繞如何推進國有資產(chǎn)交易進一步市場化對國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理規(guī)則進行完善，其中39號文優(yōu)化掛牌信息披露規(guī)則即有此意。

（四）進一步細化規(guī)定并提高可操作性

32號令出臺以后，由于一些條款在概念上缺乏解釋或存在歧義，或?qū)€別情形的操作未明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中國有企業(yè)在處理類似問題時較為困惑，需要進一步細化規(guī)定并提高可操作性。事實上，除32號令本身存在類似問題外，最新出臺的39號文也出現(xiàn)類似問題，比如，其第一條雖然擴大了非公協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的適用范圍，但卻未明確規(guī)定這種情況下的國資審批層級，顯屬疏漏。①

三、亟待完善的主要問題

（一）適用的主體與行為范圍需進一步完善

32號令明確了其適用的主體和行為范圍，但從實踐看，仍存在如下問題需要進一步完善。

1.適用的主體范圍

第一，32號令是否適用于合伙企業(yè)。由于實踐中國有企業(yè)廣泛參與設(shè)立合伙企業(yè)，并通過合伙企業(yè)對外進行投資，進而引出國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓持有的合伙企業(yè)財產(chǎn)份額、國有合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓對外持有的股權(quán)是否適用32號令的問題。該問題影響重大，且爭議焦點眾多。為此，多人在國務(wù)院國資委官網(wǎng)進行咨詢，獲得的答復(fù)為32號令適用于公司制企業(yè)，國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓有限合伙企業(yè)份額的監(jiān)督管理另行規(guī)定。②但是，由于前述回復(fù)“僅供參考”，針對國有合伙企業(yè)的專門性監(jiān)督管理規(guī)定也遲遲未出臺，導(dǎo)致這一類交易如何操作成為一個重大難題。

第二，32號令第四條關(guān)于國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的定義宜進一步擴大。對國有企業(yè)的定義，不同部門有不同口徑的定義，其中32號令第四條的定義目前可稱為典范，但仍有完善空間。比如，32號令第四條第（二）項要求，國有主體“合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)”為國有控股企業(yè)，這里的“且其中之一為最大股東”就可刪除，否則，就會出現(xiàn)國有股權(quán)超50%的企業(yè)卻不需要適用32號令的極端情況（舉例：兩個國有全資企業(yè)與一個民營企業(yè)合資新設(shè)的一個企業(yè)，持股分別為30%、30%、40%），并不符合立法本意。再如，按第（四）項要求，對于國有股東雖持股不超過50%但能實際支配的企業(yè)，還需其同時是第一大股東才能構(gòu)成“國有實際控制企業(yè)”，這里的“第一大股東”也可刪除。筆者提出以上兩個刪除建議的原因如下：32號令之所以不規(guī)定適用于國有參股企業(yè)，不是國資監(jiān)管部門不想，而是無法以國有股權(quán)為紐帶保證該規(guī)定能在國有參股企業(yè)貫徹，故只能規(guī)定不適用。因此，既然國有股東是否為第一大股東并不影響國有股東對前述（二）（四）兩項所述企業(yè)的控制力，也就不需要將“最大股東”“第一大股東”作為認定其為適用32號令主體的前提條件。

第三，32號令是否適用于各級國資委下屬國有金融企業(yè)。32號令第六十三條規(guī)定：“金融、文化類國家出資企業(yè)的國有資產(chǎn)交易和上市公司的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行為，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！贬槍薪鹑谄髽I(yè)的資產(chǎn)交易行為，財政部專門出臺了《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》《財政部關(guān)于進一步明確國有金融企業(yè)增資擴股股權(quán)管理有關(guān)問題的通知》等規(guī)定，雖其與32號令多數(shù)要求類似，但仍有一些不同。此外，2018年6月頒布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見》明確提出，各級財政部門根據(jù)本級政府授權(quán)，集中統(tǒng)一履行國有金融資本出資人職責。但是，實踐中由于各種原因，目前仍存在大量出資關(guān)系在各級國資委的國有金融企業(yè)，其出資關(guān)系和監(jiān)管職責遲遲未移交給財政部門，此類國有金融企業(yè)的資產(chǎn)交易行為是否適用32號令？實踐中存在爭議。對此，筆者曾在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊咨詢，得到的回復(fù)是仍適用32號令，該回復(fù)符合監(jiān)管的實際，否則，在未按規(guī)定程序?qū)⒊鲑Y關(guān)系和監(jiān)管職責移交的情況下，財政部門大概率也不會對此類國有金融企業(yè)實際履行監(jiān)管職責。

2.適用的行為范圍

第一，國有資產(chǎn)出租需統(tǒng)一納入國有資產(chǎn)交易監(jiān)管范圍。雖然32號令未將國有資產(chǎn)出租行為納入監(jiān)管，但許多地方國資監(jiān)管部門已出臺規(guī)定明確將國有資產(chǎn)出租行為納入國有資產(chǎn)交易監(jiān)管范圍，如《四川省企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，其管理的原則要求也是除符合規(guī)定的特殊條件外，原則上國有資產(chǎn)出租需評估和公開交易。筆者認為，國有資產(chǎn)出租行為實質(zhì)屬于國有資產(chǎn)交易，已成為實踐共識，但當前各地規(guī)則并不統(tǒng)一，有必要在國家層面將其納入統(tǒng)一的國有資產(chǎn)交易監(jiān)管范圍。

第二，國有企業(yè)因從事主營業(yè)務(wù)引起的資產(chǎn)交易是否適用。相比于2004年的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，2016年的32號令將土地、房屋、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也明確納入監(jiān)管范圍。這種情況下，如國有房地產(chǎn)企業(yè)銷售商品房、國有保理企業(yè)轉(zhuǎn)讓債權(quán)等行為是否適用32號令就成為一個問題。對此，雖32號令未明確規(guī)定可豁免，但實踐中各級國資監(jiān)管部門一般認可不適用32號令，否則，將導(dǎo)致這類國有企業(yè)的業(yè)務(wù)難以正常開展。不過，以創(chuàng)業(yè)投資或股權(quán)投資為主營業(yè)務(wù)的國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓其投資形成的股權(quán)呢？由于股權(quán)相對特殊，在32號令沒有明確規(guī)定的情況下，目前爭議仍較大。

第三，國有企業(yè)通過股權(quán)回購、定向減資的方式實現(xiàn)股權(quán)投資退出是否適用。股權(quán)回購是市場上較為常用的投資風控手段，但由于32號令存在審計評估、進場掛牌等要求，實踐中國有企業(yè)一般難以按事先約定的價格要求股權(quán)回購義務(wù)主體直接回購，讓人頗為困擾。③另一方面，由于非上市公司的股權(quán)缺乏流動性，在無人購買的情況下，定向減資就成為當前國有企業(yè)甚至一些國有上市公司實現(xiàn)股權(quán)投資退出的一種常用方式，④但定向減資究竟能否豁免適用，如何操作，并無明確規(guī)定，有待國資監(jiān)管部門進行規(guī)范。

第四，國有企業(yè)將持有的股權(quán)、資產(chǎn)作價入股是否適用。從《公司法》看，以非貨幣資產(chǎn)作價入股并無障礙，但國有企業(yè)如將其持有的股權(quán)、資產(chǎn)作價入股，意味著資產(chǎn)所有權(quán)將發(fā)生變更，實踐中就出現(xiàn)該等行為是否屬于國有資產(chǎn)交易行為并受32號令規(guī)范的爭議。對此，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)互動問答板塊回復(fù)稱：“國有企業(yè)以所持企業(yè)股權(quán)作價出資，應(yīng)當履行企業(yè)對外投資論證決策工作程序，并按照《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國資委令第12號）有關(guān)規(guī)定進行資產(chǎn)評估?！惫P者認為，該回復(fù)實質(zhì)上是認為股權(quán)、資產(chǎn)作價入股不適用32號令，而適用國有企業(yè)投資監(jiān)管規(guī)定，符合實際需要，但為避免日后爭議，可將該答復(fù)作為未來修訂32號令的思路。

第五，國有企業(yè)接受讓與擔保后，如需將股權(quán)、房屋等擔保資產(chǎn)處置或退還給擔保人是否適用。《民法典》第三百八十八條規(guī)定：“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同?！睋?jù)此，一般認為，讓與擔?？勺鳛椤捌渌哂袚９δ艿暮贤笔艿椒杀Ｗo。實踐中，如國有企業(yè)接受債務(wù)人提供的股權(quán)、房屋等資產(chǎn)讓與擔保，在主債務(wù)履行不能而需處置資產(chǎn)，或者在主債務(wù)清償完畢而需將資產(chǎn)退還給擔保人時，是否適用32號令？筆者認為，雖然讓與擔保資產(chǎn)名義上登記在作為債權(quán)人的國有企業(yè)名下，但其本質(zhì)不屬于國有資產(chǎn)，故不應(yīng)適用32號令。

第六，國有企業(yè)在自主清算或破產(chǎn)清算程序中進行資產(chǎn)交易是否適用，即能否直接以資抵債和向股東直接分配剩余的非貨幣資產(chǎn)。筆者認為，就自主清算而言，在以評估結(jié)果為定價依據(jù)的前提下，為提高效率并參照非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的規(guī)定精神，如股東為國有及國有控股企業(yè)，自主清算后的剩余非貨幣資產(chǎn)可不必須進場變現(xiàn)，而直接向國有股東分配，但如不符合前述條件或者如要以資抵債，原則上應(yīng)要求先將資產(chǎn)進場掛牌變現(xiàn)，如確不能征集到受讓方后才可直接以資抵債和分配。就破產(chǎn)清算而言，與自主清算不同，一方面，破產(chǎn)清算受法院、企業(yè)破產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)督與規(guī)制，相關(guān)資產(chǎn)交易均應(yīng)規(guī)范操作，國有資產(chǎn)流失風險可控。另一方面，由于破產(chǎn)程序由破產(chǎn)管理人主導(dǎo)，破產(chǎn)企業(yè)的國有股東意志此時已無法通過股權(quán)紐帶在破產(chǎn)企業(yè)貫徹，如仍要求適用32號令，屆時可能出現(xiàn)國資監(jiān)管機構(gòu)不同意資產(chǎn)交易方案但破產(chǎn)管理人卻不予理睬的極端情況。因此，國有企業(yè)在破產(chǎn)清算程序的資產(chǎn)交易不宜要求適用32號令。

第七，國有企業(yè)以資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本是否適用。從資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本的行為本質(zhì)看，雖然可參照適用32號令第四十六條關(guān)于企業(yè)原股東增資經(jīng)國家出資企業(yè)批準后可非公開協(xié)議進行的規(guī)定，但畢竟還是要經(jīng)過立項、審計評估、方案審批、簽署協(xié)議等復(fù)雜程序，故實踐中很多國有企業(yè)提出是否可豁免適用的問題。筆者曾就該問題在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊咨詢，得到的回復(fù)是國有企業(yè)以資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本應(yīng)按《公司法》規(guī)定履行程序，并進行會計賬務(wù)調(diào)整。據(jù)此，國務(wù)院國資委實際上是認為不需要適用32號令，筆者認為，該答復(fù)符合實際，在風險可控的情況下有利于提高效率，可納入未來的國資監(jiān)管規(guī)范予以明確。

（二）非公開協(xié)議交易適用的條件與要求需進一步細化與擴大

按32號令規(guī)定，雖然國有資產(chǎn)交易原則上應(yīng)進場掛牌，但如風險可控或存在其他必要條件的，也可以非公開協(xié)議方式進行交易。就非公開協(xié)議交易適用的條件與要求而言，尚有如下問題亟待進行完善。

1.非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)如何付款

32號令第二十八條規(guī)定：“交易價款原則上應(yīng)當自合同生效之日起5個工作日內(nèi)一次付清。金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內(nèi)支付；其余款項應(yīng)當提供轉(zhuǎn)讓方認可的合法有效擔保，并按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息，付款期限不得超過1年?！睂Υ?，按照國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)互動問答板塊的回復(fù)意見，32號令第二十八條也適用于非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的情形。但是，筆者認為，按32號令第三十一條和39號文第一條的規(guī)定，非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)均是在國有及國有控股企業(yè)之間進行，之所以可作為進場的例外，就是因為風險可控，并有利于國有資產(chǎn)的優(yōu)化整合，故非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的付款方式與條件應(yīng)允許雙方協(xié)商，而不受32號令第二十八條約束。

2.土地、房屋、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓適用范圍需合理擴大

39號文第一條將國有股權(quán)非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓適用的范圍進一步擴大，即不同層級、不同集團的國有及國有控股企業(yè)，在符合規(guī)定的條件情況下，經(jīng)批準后也可進行非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓，但對于土地、房屋、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓適用范圍仍無變化，即32號令第四十八條：“涉及國家出資企業(yè)內(nèi)部或特定行業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，確需在國有及國有控股、國有實際控制企業(yè)之間非公開轉(zhuǎn)讓的，由轉(zhuǎn)讓方逐級報國家出資企業(yè)審核批準?！惫P者認為，股權(quán)與土地、房屋、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)并無本質(zhì)區(qū)別，監(jiān)管邏輯不應(yīng)區(qū)別對待，故二者適用非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的范圍也應(yīng)相同，更有利于國有資產(chǎn)的優(yōu)化整合。

3.非公開協(xié)議交易適用的個別條件需進一步解釋

在非公開協(xié)議交易的相關(guān)條款中，32號令第三十一條的“國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)”、第四十五條的“戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體”、第四十八條的“特定行業(yè)”等名詞缺乏明確而權(quán)威的解釋，導(dǎo)致難以準確判斷非公開協(xié)議交易適用的條件，也就無法實現(xiàn)非公開協(xié)議交易條款的立法目的，故亟待進一步解釋明確。

4.非公開協(xié)議增資的定價相關(guān)問題需進一步明確

32號令第三十八條規(guī)定，符合規(guī)定情形的，按照《中華人民共和國公司法》、企業(yè)章程履行決策程序后，可以依據(jù)評估報告或最近一期審計報告確定企業(yè)資本及股權(quán)比例。實踐中，政府相關(guān)部門和一些國有企業(yè)出于各種考慮常以1元1股的價格對下屬國有企業(yè)增資，此情形是否合規(guī)？也就是說，就前述規(guī)定而言，“依據(jù)”一詞是否可理解為應(yīng)按評估價或凈資產(chǎn)值確定增資價格？對此，實踐中存在爭議。筆者傾向于在符合非公協(xié)議增資條件的前提下，未來可進一步明確，如下屬企業(yè)為國有獨資、全資企業(yè)，按1元1股并無不妥，但下屬企業(yè)如為非國有獨資、全資企業(yè)，除全體股東一致同意外，宜以評估價或凈資產(chǎn)值確定增資價格，以避免發(fā)生股東糾紛。

（三）掛牌交易程序需進一步完善與優(yōu)化

國有資產(chǎn)交易原則上需進場掛牌的規(guī)定有效減少了交易不規(guī)范、不公正、不透明導(dǎo)致的國有資產(chǎn)流失的問題，但另一方面，人們也逐漸發(fā)現(xiàn)掛牌交易程序較為煩瑣，導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流動性和掛牌交易的競爭性很差等問題。筆者認為，國有資產(chǎn)交易固然需要嚴格規(guī)范以確保國有資產(chǎn)不流失，但國有資產(chǎn)也需要保值增值，如通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資引入優(yōu)質(zhì)的戰(zhàn)略投資人，實現(xiàn)混合所有制改革目標。因此，在風險可控的前提下如何更好地提高國有資產(chǎn)掛牌交易效率，就是未來國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理的完善方向。對此，筆者建議從如下兩個方面著手。

1.建立健全掛牌前與意向投資人接觸的規(guī)則

實踐中，為順利促成交易并避免掛牌交易失敗導(dǎo)致的成本損失，一些國有企業(yè)會在掛牌之前接觸聯(lián)絡(luò)意向投資人，接受投資人的盡職調(diào)查，與投資人簽署意向協(xié)議并收取誠意金/保證金，但這個過程現(xiàn)并無明確國資監(jiān)管規(guī)定予以規(guī)范，可能出現(xiàn)泄露企業(yè)商業(yè)秘密和違反公平、公正、公開原則的行為，甚至事先“內(nèi)定”成交人并架空國有資產(chǎn)掛牌規(guī)則，最終導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的風險?？陀^而言，相比于證券市場的交易，國有資產(chǎn)掛牌既面臨較大的有價無市的問題，也存在著更大的信息不對稱風險，這種信息不對稱風險是國有企業(yè)與投資人都會面臨的，尤其在國有企業(yè)增資時更是這樣。

對此，筆者認為，國有企業(yè)在掛牌前與意向投資人進行接觸具有一定必要性，不宜絕對禁止，但應(yīng)有相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則予以規(guī)范，宜以信息預(yù)披露為接觸的起點，要求國有企業(yè)保持接觸的距離，并堅持接觸的原則：不得通過任何方式向意向投資人保證或變相保證成交。

2.進一步完善降低信息不對稱風險的機制

從筆者服務(wù)投資人參與國有資產(chǎn)掛牌交易的經(jīng)驗看，國有企業(yè)在產(chǎn)權(quán)交易所公開披露的信息往往無法滿足投資人完成決策手續(xù)的需要，投資人對信息不對稱的風險疑慮較大。因此，實踐中，一些投資人就會在掛牌之前或者掛牌過程中尋求對標的資產(chǎn)進行調(diào)查。對此，由于32號令并無明確規(guī)定，一些國有企業(yè)的配合程度并不一致，一些國有企業(yè)甚至直接在掛牌公告中明確不接受投資人的盡職調(diào)查，并要求投資人自行通過掛牌公告披露的有限信息（主要是審計報告、評估報告和基本情況介紹）和公開渠道進行盡職調(diào)查，這種行為可能的后果有二：第一，讓許多意向投資人望而卻步，造成無法征集到合格投資人或因缺乏競爭而不能賣一個更好的價錢；第二，由于信息披露不充分尤其是對交易具有重大不利影響的信息未披露，導(dǎo)致交易達成后問題暴露，國有企業(yè)對投資人承擔賠償責任。

筆者認為，未來監(jiān)管規(guī)定可以要求國有企業(yè)在信息預(yù)披露之后原則上應(yīng)接受符合條件的意向投資人盡職調(diào)查，接受盡職調(diào)查的階段可自掛牌信息預(yù)披露之日至正式掛牌信息披露截止之日。同時，國有企業(yè)在報請批準國有資產(chǎn)交易方案時，應(yīng)提交在法律、會計等中介機構(gòu)指導(dǎo)下制作的擬接受盡職調(diào)查的資料目錄，對應(yīng)的資料則應(yīng)存檔備查，以便于提高盡職調(diào)查效率，降低信息披露不到位的風險，此外，為降低賠償責任糾紛風險，還需明確要求對交易可能造成重大不利影響的重大事項應(yīng)向通過資格條件審查的意向投資人披露，不得隱瞞。

四、小結(jié)

綜上，筆者認為，對于國有資產(chǎn)交易中面臨的眾多問題，應(yīng)在明確的完善監(jiān)管原則思路指導(dǎo)下，考量如何規(guī)范與解決。鑒于正式的規(guī)章、規(guī)范性文件修訂程序復(fù)雜且及時性較差，而國務(wù)院國資委官網(wǎng)的互動問答權(quán)威性、效力性又太低，但對相關(guān)問題的監(jiān)管要求卻亟待統(tǒng)一、明確且可操作，為盡可能降低不確定性，并壓縮國有資產(chǎn)交易關(guān)鍵環(huán)節(jié)、關(guān)鍵行為的可左可右空間，國資監(jiān)管部門除可出臺、修訂包括32號令在內(nèi)的監(jiān)管規(guī)定外，也可在其官網(wǎng)互動問答和相關(guān)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，參考證監(jiān)會、證券投資基金業(yè)協(xié)會等監(jiān)管機構(gòu)的做法，不定期通過發(fā)布操作指引或須知、集中問答⑤等方式及時對實踐中具有共性的重要問題予以指導(dǎo)與回應(yīng)。

注釋

①參見http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c25426838/content.html，在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊，國務(wù)院國資委針對該問題進行了答復(fù)：“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓由轉(zhuǎn)讓方所屬國家出資企業(yè)報同級國資監(jiān)管機構(gòu)批準。”

②參見http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c11349294/content.html，在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊，國務(wù)院國資委對此問題的答復(fù)：“《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委 財政部令第32號）適用范圍是依據(jù)《中華人民共和國公司法》設(shè)立的公司制企業(yè)。國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓有限合伙企業(yè)份額的監(jiān)督管理另行規(guī)定?！?/p>

③《財政部關(guān)于進一步明確國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關(guān)資產(chǎn)管理問題的通知》（財金〔2014〕31號）規(guī)定：“按照投資協(xié)議約定的價格和條件、以協(xié)議轉(zhuǎn)讓或股權(quán)回購方式退出的，按照公司章程的有關(guān)規(guī)定，由國有金融企業(yè)股東（大）會、董事會或其他機構(gòu)自行決策，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；以其他方式進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，遵照國有金融資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！钡?，該規(guī)定僅適用于財政部門監(jiān)管的國有金融企業(yè)。

④參見“安泰科技股份有限公司關(guān)于控股子公司安泰環(huán)境減資退出持有安泰萬河股權(quán)的公告”、“中國航發(fā)動力股份有限公司關(guān)于所屬子公司中國航發(fā)南方工業(yè)有限公司減資退出深圳三葉精密機械股份有限公司的公告”。

⑤參見http://www.sasac.gov.cn/n2588035/c25679373/content.html，2022年8月3日，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)發(fā)布《<關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》的問題解答》，屬于此類方式最新有益實踐。