李元華

（東南大學(xué)法學(xué)院 南京 211189）

1 引言

2021年11月《個(gè)人信息保護(hù)法》正式施行，根據(jù)該法第5—10條規(guī)定，個(gè)人信息處理者須遵循合法、正當(dāng)、必要、誠(chéng)信、安全、公開(kāi)、透明等七項(xiàng)明示性原則，此外還要遵循質(zhì)量、公益優(yōu)先、目的限制等數(shù)項(xiàng)描述性原則，與此同時(shí)《民法典》第1035條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條、《信息安全技術(shù) 個(gè)人信息安全規(guī)范》第4條等多部法律或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)亦設(shè)定了合法、正當(dāng)、必要等多重基本原則。圖書(shū)館作為讀者信息處理者，這意味著法律所規(guī)定的所有對(duì)個(gè)人信息處理者的適用原則均要同等約束圖書(shū)館的處理行為。信息和數(shù)據(jù)皆為智慧圖書(shū)館運(yùn)行所必備之資源，多數(shù)圖書(shū)館尤其是政府主辦的公共圖書(shū)館具有完全的公益屬性：一則其應(yīng)當(dāng)具備合法處理讀者信息的公信力；二則圖書(shū)館畢竟不同于以營(yíng)利為目的的大型商業(yè)平臺(tái)，對(duì)其處理信息的技術(shù)能力也應(yīng)當(dāng)做特殊考量。若采用“一刀切”式的做法將如此凌亂而又繁多的基本原則全部施之于圖書(shū)館，則圖書(shū)館猶如“戴著腳鐐跳舞”，處于綁縛下的圖書(shū)館可能無(wú)法走向人們所期待的智慧之路，因此圖書(shū)館真正需要的是科學(xué)減負(fù)而非從眾式的一味增壓。本文將立足于信息處理者立場(chǎng)，通過(guò)對(duì)各項(xiàng)法定基本原則進(jìn)行條分縷析式的摒擋與歸結(jié)，綜合利用領(lǐng)域法學(xué)和比例原則等工具，期許探討出一種可為圖書(shū)館處理讀者信息提供有效指引的規(guī)范程式。

2 白描：信息處理者的“綁縛”時(shí)代

《個(gè)人信息保護(hù)法》《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等一系列法律的出臺(tái)為個(gè)人信息提供充足保障的同時(shí)，也為信息處理者留下了一條“捆繩”，諸多不加任何修飾類似于白描手法的基本原則接踵而至，同時(shí)與之伴隨的還有理論界對(duì)個(gè)人信息處理原則的“建言獻(xiàn)策”以及《公共圖書(shū)館法》為信息處理者所設(shè)定的不確定法律概念的纏繞。

2.1 不確定法律概念的纏繞

不確定法律概念由德國(guó)著名行政法學(xué)者奧托·邁耶首次提出，是指意思不確定、具有多義性的法律概念[1]，最為常見(jiàn)的不確定法律概念當(dāng)如公共利益、公序良俗等。通俗理解，不存在可以準(zhǔn)確界定其內(nèi)涵和外延標(biāo)準(zhǔn)的法律概念即為不確定法律概念。具體到讀者信息領(lǐng)域，《公共圖書(shū)館法》第43條所規(guī)定的讀者個(gè)人信息、借閱信息以及隱私信息皆可劃歸到不確定法律概念的范疇中。在行政法領(lǐng)域，不確定法律概念可以使行政機(jī)關(guān)獲得一種獨(dú)立的并且不受司法二次審查的判斷余地，但在讀者信息處理領(lǐng)域，圖書(shū)館卻并不會(huì)因?yàn)榇嬖谏鲜鋈齻€(gè)不確定法律概念而獲得任何可以超越既定原則的特殊待遇，相反因?yàn)楦拍罱缍ǖ哪：灾率棺x者信息的受保護(hù)范圍被過(guò)分解讀，反而為圖書(shū)館合理使用讀者信息增設(shè)了齟齬。

具體到三種不確定法律概念上，我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條、《民法典》第1034條、《個(gè)人信息保護(hù)法》第4條、《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)個(gè)人信息保護(hù)測(cè)評(píng)標(biāo)準(zhǔn)》等均對(duì)個(gè)人信息作出了明確解釋，經(jīng)系統(tǒng)梳理可知個(gè)人信息的定義須遵守兩種限制：一是必須具備載體，二是必須具有可識(shí)別性。當(dāng)然這也是對(duì)讀者信息處理過(guò)程的基本限制，此即意味著如果讀者信息不具備上述條件則將失去法律的特殊保護(hù)，圖書(shū)館可自主處理相應(yīng)不具有可識(shí)別性的讀者信息。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將讀者信息分為身份信息、賬戶信息、借閱信息、推廣信息以及隱私信息等五類并分別采取不同措施予以保護(hù)[2]，且主張此做法的學(xué)者不在少數(shù)。此觀點(diǎn)雖敏銳地捕捉到了《公共圖書(shū)館法》對(duì)于讀者信息分類的混亂并提出了分層式的解決方案，但核心問(wèn)題是：①此做法將為不確定法律概念蒙上一層更加模糊的面紗。將讀者信息分類并不能為不確定法律概念設(shè)定明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，相反只會(huì)為讀者信息內(nèi)涵增設(shè)更大的不確定性。例如，分類之后的隱私信息是如何定義的？分類之后不確定法律概念可轉(zhuǎn)化為確定嗎？將讀者信息細(xì)化為敏感信息或者非隱私信息的劃分標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)確定性法律概念嗎？②缺乏實(shí)操性與系統(tǒng)性考量。若按照此種事無(wú)巨細(xì)的分類，圖書(shū)館在收集利用讀者信息時(shí)必然要設(shè)置多層審查機(jī)制，甚至要采用多重技術(shù)手段分類處置，試問(wèn)憑借有限的財(cái)政資金和運(yùn)營(yíng)能力，圖書(shū)館是否有充足的人力與物力來(lái)對(duì)讀者信息處理工作進(jìn)行循環(huán)往復(fù)式的“折騰”。

2.2 法律規(guī)范的白描手法

法律規(guī)范對(duì)信息處理基本原則的設(shè)定方式一般皆采用平鋪直敘式的白描手法，在此可將系統(tǒng)梳理后的信息處理原則按照國(guó)別標(biāo)準(zhǔn)劃分為三類：

第一類為國(guó)內(nèi)法。最為典型的當(dāng)如《個(gè)人信息保護(hù)法》，此一部法律即為信息處理者設(shè)定了合法、正當(dāng)、必要、公開(kāi)、透明等至少七項(xiàng)明示性基本原則；《民法典》第1035條提出了合法、正當(dāng)、必要、禁止過(guò)度等四項(xiàng)原則；《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條規(guī)定了合法、正當(dāng)、必要三項(xiàng)基本原則以及公開(kāi)、明示兩項(xiàng)規(guī)則；GB/T 35273—2020《信息安全技術(shù) 個(gè)人信息安全規(guī)范》第4條確立了權(quán)責(zé)一致、目的明確、公開(kāi)透明等七項(xiàng)基本原則，限于篇幅在此不再全部列舉。

第二類為域外國(guó)別法。經(jīng)系統(tǒng)梳理發(fā)現(xiàn)，域外國(guó)別法中有代表性的相關(guān)法律主要有：①馬來(lái)西亞《通信和多媒體行業(yè)的通用消費(fèi)者業(yè)務(wù)守則》（CCP）第8.2款規(guī)定了信息處理者應(yīng)當(dāng)遵守公平、合法、有限目的等八項(xiàng)原則[3]；②新加坡《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》第24條規(guī)定了合理、安全、透明等五項(xiàng)原則[4]；③印度《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法（草案）》（PDP）第二章（第4—11節(jié)）規(guī)定了公平合理地處理、目的限制、收集限制、合法處理等多項(xiàng)限制性原則[5]；④南非《個(gè)人信息保護(hù)法案》（POPI）規(guī)定了處理的合法性、最小化、目的說(shuō)明等數(shù)項(xiàng)基本原則[6]；⑤日本《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定了目的限定、正當(dāng)、正確等多項(xiàng)關(guān)于信息處理的原則性設(shè)定[7]。

第三類為國(guó)際或地區(qū)組織法。有代表性的主要有經(jīng)合組織（OECD）的《隱私保護(hù)和跨境個(gè)人數(shù)據(jù)流動(dòng)指南》[8]、歐洲委員會(huì)（Council of Europe）的《個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)化處理中的個(gè)人保護(hù)公約》以及歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）等提出了合法、公平、目的限制、質(zhì)量等多項(xiàng)基本原則[9]。詳細(xì)的原則設(shè)定可見(jiàn)表1。

表1 個(gè)人信息處理基本原則設(shè)定所涉部分法律文件匯總表

2.3 理論界的層層加碼

理論界對(duì)于個(gè)人信息處理原則的探討幾乎無(wú)一例外地指向了正向設(shè)限，面對(duì)如此龐雜繁多的基本原則，多數(shù)建言都選擇性地忽視了信息處理者的承受能力，極少有學(xué)者提出應(yīng)為信息處理者反向減負(fù)的觀點(diǎn)。具體到讀者信息處理領(lǐng)域，理論界的觀點(diǎn)可分為三層：第一層為機(jī)制建設(shè)層，認(rèn)為在現(xiàn)有的機(jī)制框架下，要實(shí)質(zhì)確定侵權(quán)責(zé)任人，并要對(duì)圖書(shū)館的侵權(quán)行為進(jìn)行全面列舉[10]，圖書(shū)館應(yīng)當(dāng)做到全面保護(hù)、實(shí)時(shí)保護(hù)以及快速確定直接責(zé)任人等[11]；第二層為制度架構(gòu)層，如認(rèn)為應(yīng)將讀者信息劃分為讀者隱私信息、讀者敏感個(gè)人信息、讀者一般個(gè)人信息、讀者借閱信息四類，并對(duì)四類信息分別采用五種不同的理論框架進(jìn)行重構(gòu)設(shè)計(jì)[12]；又如主張可將讀者信息分為個(gè)人信息、衍生信息、隱私信息三類且應(yīng)采取三種不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)制等[13]；第三層為理論建構(gòu)層，認(rèn)為讀者的信息處理原則可分為賦權(quán)型和控權(quán)型兩種。其中，賦權(quán)型又可劃分為借鑒美國(guó)的隱私權(quán)保護(hù)模式和借鑒德國(guó)的個(gè)人信息權(quán)保護(hù)模式兩類，而控權(quán)型理論認(rèn)為只需要嚴(yán)格控制處理者的行為即可實(shí)現(xiàn)對(duì)讀者信息的有效保護(hù)，無(wú)需創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利[14]。

事實(shí)上，理論界所提的上述路徑選擇或機(jī)制建構(gòu)皆帶有較強(qiáng)的偏向性。立足于此框架下：一者，圖書(shū)館要對(duì)讀者信息做到實(shí)時(shí)且全面的絕對(duì)保護(hù)；二者，圖書(shū)館需要用五種甚至更多的理論模型約束自身的行為實(shí)踐；三者，圖書(shū)館需要嚴(yán)格按照《憲法》為基本權(quán)利保護(hù)所設(shè)定的各種規(guī)則保護(hù)讀者的信息，并且要絕對(duì)控制自身的信息利用行為。毋庸置疑，圖書(shū)館的服務(wù)主要面向讀者，但圖書(shū)館的法定職能并不僅僅只有處理讀者信息這一項(xiàng)，單就公共圖書(shū)館而言，《公共圖書(shū)館法》即設(shè)定了開(kāi)放、收集、整理、保存文獻(xiàn)信息、提供查詢、開(kāi)展社會(huì)教育等十多項(xiàng)職能。值得反思的是，圖書(shū)館是否有足夠的精力和資源來(lái)完成如此繁重的信息保護(hù)任務(wù)。此外，圖書(shū)館是國(guó)家公共文化服務(wù)體系中的重要成員，是法律授權(quán)的公益性事業(yè)單位，不是具有壟斷控制力的商業(yè)法人主體更不是靠販賣個(gè)人信息為生的違法個(gè)體，將層層加碼之后的限制性措施全部加之于圖書(shū)館的信息處理行為上無(wú)異于自縛手腳。

3 烘托：攝入比例原則的擘畫(huà)

為圖書(shū)館科學(xué)減負(fù)并不意味著要突破我國(guó)現(xiàn)有已經(jīng)相對(duì)成熟的信息保護(hù)體系，而是要在現(xiàn)有的制度框架下對(duì)凌亂的基本原則進(jìn)行分級(jí)整合，其中具有普適性傾向的比例原則可以為此問(wèn)題的解決提供實(shí)用且有效的工具。

3.1 信息法規(guī)：橫跨于公、私之間的領(lǐng)域法

領(lǐng)域法學(xué)作為一種新型法學(xué)研究范式，以實(shí)質(zhì)正義、多元價(jià)值等異質(zhì)性特點(diǎn)獨(dú)立于部門(mén)法學(xué)而單獨(dú)存在[15]，領(lǐng)域法學(xué)跳出了傳統(tǒng)部門(mén)法“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”的規(guī)范分析模型，以類型化、去中心化和主體間的互動(dòng)作為立法的原則性要求。通俗理解，領(lǐng)域法即為根植于部門(mén)法而又橫跨于部門(mén)法的應(yīng)急性和實(shí)用性法律，美國(guó)的牛仔法、馬法以及藝術(shù)法等都屬于典型的領(lǐng)域法[16]。

事實(shí)上，我國(guó)的《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)保護(hù)法》《個(gè)人信息保護(hù)法》等信息法規(guī)皆可歸屬到領(lǐng)域法的范疇中。其一，從立法動(dòng)機(jī)看，電信詐騙、大數(shù)據(jù)殺熟、侵犯隱私等社會(huì)問(wèn)題的產(chǎn)生是信息法規(guī)立法的直接推動(dòng)力，但問(wèn)題導(dǎo)向下的立法目的并未涵蓋對(duì)傳統(tǒng)部門(mén)法體系的特殊考量；其二，從立法宗旨看，信息法規(guī)的立法宗旨并不僅僅局限于傳統(tǒng)部門(mén)法領(lǐng)域。以《個(gè)人信息保護(hù)法》為例，“保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益，規(guī)范個(gè)人信息處理活動(dòng)，促進(jìn)個(gè)人信息合理利用”的立法宗旨既包括了私權(quán)保護(hù)同時(shí)也涵蓋了公權(quán)規(guī)制。申言之，信息處理者是一個(gè)交叉概念，代表公權(quán)力的公安機(jī)關(guān)可以成為信息處理者，同樣私權(quán)主體例如網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)個(gè)體戶亦可以成為信息處理者，由此可見(jiàn)傳統(tǒng)的法益劃分標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無(wú)法再直接套用；其三，從規(guī)范結(jié)構(gòu)看，信息法規(guī)的架構(gòu)并非沿襲傳統(tǒng)部門(mén)法的調(diào)整對(duì)象而設(shè)立，信息法規(guī)的條文規(guī)范雖然以傳統(tǒng)法律為基礎(chǔ)，但并未局限于舊有規(guī)范，反而呈現(xiàn)出了開(kāi)放靈活的立法態(tài)勢(shì)。例如，《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)于基本原則的設(shè)定繼承了民法典的固有規(guī)范，但在其中加入了誠(chéng)實(shí)信用原則。需要強(qiáng)調(diào)的是，因?yàn)檎{(diào)整對(duì)象具備公私混合的特性，從而注定了信息法規(guī)并非完全意義上的私法，這一點(diǎn)立法者同樣也具有清醒的認(rèn)知。誠(chéng)實(shí)信用既是民法中的帝王原則同時(shí)也是私法體系中的通用原則，但誠(chéng)信原則依舊跳出了私法體系進(jìn)入信息法規(guī)中，可見(jiàn)信息法規(guī)的立法者并不會(huì)拘泥于公法和私法的二維界限，進(jìn)而致使信息法規(guī)有著源于部門(mén)法卻又高于部門(mén)法的價(jià)值追求。

綜上可知，類型交叉、價(jià)值整合、動(dòng)態(tài)交融是領(lǐng)域法的特點(diǎn)和固有品性，而從立法動(dòng)機(jī)、立法宗旨以及規(guī)范結(jié)構(gòu)三個(gè)角度分析可發(fā)現(xiàn)信息法規(guī)也同樣具有上述特性，故概括而言，信息法規(guī)的實(shí)質(zhì)屬性即為領(lǐng)域法。

3.2 比例原則：介于公、私之間的領(lǐng)域法原則

當(dāng)下理論界對(duì)于比例原則最大的爭(zhēng)論來(lái)自于公私適用范圍之爭(zhēng)，學(xué)者關(guān)于比例原則是否應(yīng)當(dāng)普遍化的論戰(zhàn)經(jīng)久不息。支持方認(rèn)為比例原則的實(shí)際應(yīng)用早已從警察法擴(kuò)展到民法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、刑法甚至訴訟法領(lǐng)域，其功能早已不再局限于單純的權(quán)利保障，諸如利益衡量等方法論其本質(zhì)上實(shí)為比例原則的跨域使用[17]；反對(duì)者觀點(diǎn)認(rèn)為必要性原則只能適用于相對(duì)權(quán)，私法中尤其是物權(quán)領(lǐng)域中的絕對(duì)權(quán)不屬于比例原則的適用畛域，況且法經(jīng)濟(jì)學(xué)和利益衡量理論都有自身的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，根本無(wú)需比例原則這一外來(lái)原則介入[18]。

實(shí)言之，盡管將比例原則看作具有普適性的萬(wàn)能原則確有不妥，因?yàn)榧幢闶敲穹ㄖ械牡弁踉瓌t——誠(chéng)實(shí)信用原則也未能有此殊榮，但不可否認(rèn)，比例原則的范式轉(zhuǎn)型早已悄然發(fā)生。一方面，基于實(shí)證層面，司法實(shí)踐中比例原則的私法適用已有大量案例，如李桂英、汪黃任訴彭俐著作權(quán)侵權(quán)糾紛案[19]，上海市2020年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十佳案例之五：“小老板”海苔商標(biāo)侵權(quán)糾紛案等等[20]，比例原則儼然出現(xiàn)在裁判要旨處甚至已被直接應(yīng)用到判決書(shū)之中。另一方面，基于規(guī)范層面，在官方文件中亦可看到比例原則的跨界表述，如《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2013年）摘要》指出知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)遵循比例原則；《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2016）》中又提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判要遵循比例協(xié)調(diào)的司法政策，損害賠償數(shù)額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。從源起德國(guó)到成為世界范圍內(nèi)被學(xué)者甚為追捧的“皇冠原則”是比例原則跨越地域限制所進(jìn)行的第一次轉(zhuǎn)型，從單純的人權(quán)保障到成為利益衡量的方法論工具是比例原則跨越功能限制而進(jìn)行的第二次轉(zhuǎn)型[21]。以兩次轉(zhuǎn)型為奠基，比例原則已經(jīng)成為以類型交叉、價(jià)值整合、動(dòng)態(tài)交融為特點(diǎn)的集合性原則，這意味著比例原則事實(shí)上已經(jīng)在不知不覺(jué)中完成了領(lǐng)域法原則的角色轉(zhuǎn)換。

3.3 信息處理攝入比例原則的可研論證

當(dāng)下社會(huì)無(wú)論何種權(quán)利必然都要受到來(lái)自于內(nèi)容上的限制，但此種限制的合理性與合法性是否成立，則需依靠比例原則進(jìn)行對(duì)標(biāo)審查。具體到信息處理領(lǐng)域，攝入比例原則的可行性研究可從四個(gè)角度進(jìn)行分析：

（1）對(duì)象趨平。盡管以自決權(quán)、知情權(quán)等細(xì)分權(quán)利組成個(gè)人信息權(quán)的呼聲很高，但立法者對(duì)新生權(quán)利類型的創(chuàng)設(shè)依舊表現(xiàn)出了極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，部分學(xué)者欲在實(shí)定法上確認(rèn)具體人格權(quán)的愿望最終并未實(shí)現(xiàn)。本體論中的公民權(quán)利需要上升到基本權(quán)利的層面方可具備接受比例原則審查的資格，然而《個(gè)人信息保護(hù)法》中的知情、同意、自決等具體權(quán)益的設(shè)定只是趨近于權(quán)利保護(hù)，其并不符合接受審查的條件。但如果單獨(dú)聚焦于比例原則的方法論層面，則無(wú)論是權(quán)益還是權(quán)利甚至是基本權(quán)利，其接受比例原則審查的方式和程度都會(huì)被一視同仁地對(duì)待，因?yàn)榉椒ㄕ撘饬x上比例原則的適用對(duì)象皆呈現(xiàn)為平面分布，不可能得到與眾不同的特殊對(duì)待。

（2）目的趨同。維護(hù)公共利益是信息處理者可以忽視信息主體的信息自決權(quán)從而自主做出處理行為的正當(dāng)理由，是處理信息權(quán)益的違法性阻卻事由，也是法庭上信息處理者的抗辯理由。不同于普通部門(mén)法，作為領(lǐng)域法的信息類法規(guī)并未對(duì)公共利益的利用主體作出限制，私主體同樣也可以在目的正當(dāng)?shù)那疤嵯禄诠嫣幚韨€(gè)人信息[22]。而方法論意義上的比例原則同樣也是以公共利益作為審查標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)利益沖突的裁決主體猶豫不決時(shí)往往需要引入第三人利益作為裁決的論證理由，學(xué)者將其稱之為負(fù)外部性[23]。第三人利益的引入實(shí)質(zhì)上是對(duì)利益所涉范圍進(jìn)行了擴(kuò)張，因?yàn)榈谌说牟惶囟▽傩砸馕吨谌死嫫鋵?shí)質(zhì)即為社會(huì)公共利益，由此可知盡管路徑不一，但信息處理和比例原則的最終目的是趨同的，即皆為公共利益。

（3）價(jià)值趨近。多達(dá)十?dāng)?shù)項(xiàng)原則設(shè)定意味著立法者為信息處理者編織了一張密網(wǎng)，信息處理者必須沿著既定的線路謹(jǐn)慎地處理信息，否則便要擔(dān)責(zé)。事實(shí)上，事無(wú)巨細(xì)的密網(wǎng)代表著立法者對(duì)信息處理程序的高度不信任，原則設(shè)定的背后是立法者對(duì)形式正義的嚴(yán)格要求。而比例原則同樣也是以程序正義為工具來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)體正義的審查，環(huán)環(huán)相扣的三項(xiàng)子原則搭建了包括確定目標(biāo)、審查目標(biāo)、審查限度、審查效益的完整審查過(guò)程，每一步都滲透了形式正義的內(nèi)涵，由此可見(jiàn)從形式正義的立場(chǎng)看，比例原則與信息處理的價(jià)值追求是高度接近的。

（4）手段趨合。信息處理原則與比例原則的手段趨合概念極易理解，僅從語(yǔ)義分析即可得出結(jié)論，以基本原則中出現(xiàn)頻率最高的合法性、正當(dāng)性和必要性為例，其與比例原則中的目的適當(dāng)、必要性可謂精確匹配。比例原則的精髓——禁止過(guò)度也與民法典中的禁止過(guò)度處理設(shè)定不謀而合[24]，甚至可做一個(gè)大膽的假設(shè)，信息處理的原則設(shè)定與比例原則重合并非巧合，立法者設(shè)定基本原則時(shí)的內(nèi)在邏輯可能有比例原則的影子，只不過(guò)限于比例原則的公私之爭(zhēng)并未予以言明。

4 渲染：智慧圖書(shū)館視域下讀者信息處理原則的演繹與歸納

智慧圖書(shū)館為處理讀者信息設(shè)定了新的挑戰(zhàn)和規(guī)則，全媒體、平臺(tái)化和新業(yè)態(tài)是未來(lái)智慧圖書(shū)館的主要特性[25]。智慧圖書(shū)館若想與領(lǐng)域法學(xué)跨越部門(mén)法學(xué)一樣主動(dòng)跨越數(shù)字圖書(shū)館的界河，對(duì)信息的“索取”和“控制”需求都將是前所未有的，凌亂的讀者信息和層層基本原則的捆綁是智慧圖書(shū)館建設(shè)之路上的“攔路虎”，因此唯有對(duì)基本原則進(jìn)行條分縷析式的摒擋與歸結(jié)方能實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。

4.1 對(duì)讀者信息的分級(jí)不分類演繹

對(duì)讀者信息的分級(jí)須采取以點(diǎn)帶面的演繹手法。一方面，受制于有限的財(cái)力和物力，部分學(xué)者單純對(duì)讀者信息進(jìn)行細(xì)致分類并填之以數(shù)種保護(hù)策略，其理論韻味更為濃厚，部分理論模型并不能精準(zhǔn)適配，缺乏實(shí)踐價(jià)值。例如隱私權(quán)論、場(chǎng)景理論、財(cái)產(chǎn)權(quán)論等數(shù)種理論根本無(wú)法同時(shí)作用于信息處理，況且海倫·尼森鮑姆提出的場(chǎng)景理論強(qiáng)調(diào)的是信息的適當(dāng)流動(dòng)和開(kāi)放獲取，并非要求固化地實(shí)現(xiàn)分類保護(hù)[26]。另一方面，讀者個(gè)人信息、借閱信息以及隱私信息本就交叉錯(cuò)亂，根本不具備分類處理的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，盡管《個(gè)人信息保護(hù)法》第51條、《數(shù)據(jù)安全法》第21條闡述了個(gè)人信息要分類管理的要求[27]，但將分類管理適用于圖書(shū)館尤其是智慧圖書(shū)館之上則明顯屬于滯后適用，具體闡述如下：

一則，圖書(shū)館對(duì)數(shù)據(jù)整合利用的需求更高。圖書(shū)館走在了數(shù)字化轉(zhuǎn)型隊(duì)伍的前列，當(dāng)數(shù)字社會(huì)建設(shè)仍處于起步狀態(tài)時(shí)，圖書(shū)館建設(shè)已經(jīng)跨越數(shù)字圖書(shū)館直接走向了智慧圖書(shū)館時(shí)代，智慧圖書(shū)館對(duì)于數(shù)據(jù)的需求程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通的信息處理主體；二則，信息法規(guī)是具有交叉性的領(lǐng)域法但不是特別法，其適用規(guī)則設(shè)定只能按照木桶效應(yīng)優(yōu)先照顧信息化程度最低的處理對(duì)象，如小型的App開(kāi)發(fā)者，而圖書(shū)館在處理信息時(shí)是全方位、多層次的深度分析和利用。故而基于上述兩點(diǎn)，智慧圖書(shū)館時(shí)代對(duì)于讀者信息處理不應(yīng)再做繁瑣的分類設(shè)計(jì)，但分級(jí)卻是必要的，確切地說(shuō)，只需要對(duì)讀者信息進(jìn)行分級(jí)即可圓滿完成法定任務(wù)。歐盟《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》將個(gè)人信息劃分為基本信息、社會(huì)屬性信息和網(wǎng)絡(luò)信息三級(jí)[28]。因此，圖書(shū)館對(duì)于讀者信息的分級(jí)可仿照我國(guó)《保守國(guó)家秘密法》中對(duì)于秘密的分級(jí)，也將其劃分為三級(jí)。一級(jí)信息以可識(shí)別性為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)有讀者的身份、性別以及人臉等基礎(chǔ)性生理信息，為最低等級(jí)信息，因?yàn)橐坏┳x者信息超出了可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)也就失去了被保護(hù)的必要；二級(jí)信息以可拓展性為劃分標(biāo)準(zhǔn)，此級(jí)別信息可能包括讀者的閱讀愛(ài)好、搜索偏好、研究領(lǐng)域等；三級(jí)信息以可支配性為劃分標(biāo)準(zhǔn)，為最高等級(jí)信息，對(duì)于讀者而言也是最為關(guān)鍵的信息，如職位等級(jí)、消費(fèi)分布、家庭組成等。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，此種劃分只是進(jìn)行分級(jí)但并無(wú)分類操作，上述對(duì)于信息的分類舉例只為閱者方便理解，同時(shí)各級(jí)信息要素絕非靜止不動(dòng)，而是可以互相交叉整合的動(dòng)態(tài)組合。例如，讀者的身份證號(hào)信息在做身份識(shí)別時(shí)為第一級(jí)信息，而在隱私保護(hù)這一層面則為第三級(jí)信息，且為保連貫性，對(duì)于信息分級(jí)的決定權(quán)只可限定于圖書(shū)館自身。

4.2 對(duì)讀者信息處理原則的分級(jí)歸納

對(duì)于讀者信息處理原則的分級(jí)應(yīng)當(dāng)采取由面化線的歸納手法?，F(xiàn)行規(guī)范中紛雜的原則限制會(huì)成為智慧圖書(shū)館進(jìn)行數(shù)據(jù)整合的巨大阻礙，同時(shí)如若堅(jiān)守對(duì)于法定基本原則不予克減的理念，則圖書(shū)館根本無(wú)法面面俱到地檢視自身的信息處理行為是否符合全部處理原則。退一步講，即便圖書(shū)館在眾多的原則限定中謹(jǐn)小慎微地處理讀者信息，如此直白無(wú)序的原則表述亦會(huì)使圖書(shū)館感到無(wú)章可循而最終無(wú)所適從，所以對(duì)雜亂的基本原則進(jìn)行分級(jí)整理、歸納排列是信息處理的前提?？上驳氖?，信息法規(guī)可以劃歸到不受部門(mén)法限制的領(lǐng)域法之中，而跨越公私界限的比例原則恰好也可為信息處理原則提供分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，故可將比例原則攝入到當(dāng)前的法定原則中，以比例原則為統(tǒng)領(lǐng)性原則形成集合域并將所有原則劃分為三級(jí)。

比例原則居于核心位置為第一性原則，比例原則的子原則即適當(dāng)性、必要性、均衡性居于中間為第二性原則，而法定的諸如合法、正當(dāng)、必要、最小利用等原則居于底部為第三性原則。其中，第三性原則均可以第二性原則為支點(diǎn)進(jìn)行分類，即第二性原則為第三性原則的母原則。申言之，第二性原則其自身也存在著適用次序，適當(dāng)性原則為第一階梯，適當(dāng)性的內(nèi)在含義包括了目的合法和手段正當(dāng)，此階段保證在目的合法的前提下，手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的即可達(dá)成適當(dāng)性的要求，故與之相匹配的第三性原則大致有合法、正當(dāng)、誠(chéng)信、質(zhì)量、目的限制等；必要性為第二階梯，必要性要求對(duì)所有可以實(shí)現(xiàn)目的的手段進(jìn)行篩選并選擇出代價(jià)最小的手段進(jìn)行適用，與之對(duì)應(yīng)的第三性原則可以有最小必要、事先同意、安全、使用限制、通知等；狹義比例原則或稱之為均衡性原則為第三階梯，均衡性要求之前所選取的代價(jià)最小的手段實(shí)現(xiàn)目的后所帶來(lái)的收益要大于由此帶來(lái)的損失方可適用，與之對(duì)應(yīng)的第三性原則主要有相稱性、相關(guān)且不過(guò)量、問(wèn)責(zé)評(píng)估、深思熟慮等。據(jù)此最終可形成以比例原則為統(tǒng)領(lǐng)的三級(jí)原則體系，其中以第二性原則為支點(diǎn)，第三性原則可分別與之形成對(duì)應(yīng)分類，而且因?yàn)榈诙栽瓌t自身也具有階梯性適用邏輯，上文所述的三級(jí)信息機(jī)制恰好可以此為基準(zhǔn)進(jìn)行具體的制度建構(gòu)。具體的涵攝對(duì)應(yīng)規(guī)則見(jiàn)圖1：

圖1 信息分級(jí)與比例原則逐級(jí)涵攝對(duì)應(yīng)示意圖

4.3 比例原則下分級(jí)信息與分級(jí)原則的涵攝——立足于信息處理者立場(chǎng)

正如第三性原則均可以第二性原則為支點(diǎn)進(jìn)行分類一般，以階梯性為外觀的讀者信息亦可與第二性原則逐級(jí)涵攝形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，與之相關(guān)的具體的機(jī)制建構(gòu)如下。

4.3.1 一級(jí)信息：基于適當(dāng)性的程式建構(gòu)

首先，作為最低等級(jí)的一級(jí)信息以可識(shí)別性為主要特征，這意味著圖書(shū)館收集到的不具有特定識(shí)別性的信息都不應(yīng)當(dāng)被列入信息處理原則的統(tǒng)攝范圍內(nèi)。例如假名化后的讀者個(gè)人信息、技術(shù)處理之后非特定主體的肖像信息等都可成為圖書(shū)館大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析的原料。其次，為保證處理一級(jí)信息的適當(dāng)性，圖書(shū)館應(yīng)當(dāng)搭建與讀者的協(xié)同溝通平臺(tái)，圖書(shū)館處理信息的目的是更好地服務(wù)于非特定讀者群體，也即社會(huì)公眾，基于公益保護(hù)目的的處理行為應(yīng)當(dāng)成為圖書(shū)館合法的侵權(quán)抗辯理由。因此面對(duì)讀者的侵權(quán)指控，只要圖書(shū)館可以舉證信息處理目的的最終流向是公共服務(wù)即可作為蓋然性證據(jù)使用，故對(duì)于圖書(shū)館的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)確定為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。再者，目的合法與適當(dāng)性監(jiān)督需要圖書(shū)館嚴(yán)密的合規(guī)機(jī)制進(jìn)行控制，圖書(shū)館可成立專門(mén)的信息內(nèi)控部門(mén)，既能保證圖書(shū)館運(yùn)行信息的安全性，同時(shí)亦可監(jiān)督自身處理讀者行為的合規(guī)性。最后，信息處理的適當(dāng)性必須以讀者的目的正當(dāng)為適用前提，如讀者非法或違約使用從圖書(shū)館所獲資源，基于對(duì)等原則，圖書(shū)館也無(wú)需再嚴(yán)格履行讀者信息保護(hù)的義務(wù)，因?yàn)檎\(chéng)信原則既是信息處理者的義務(wù)，同時(shí)也是資源利用者的義務(wù)。此外，合理確定信息處理的責(zé)任主體是適當(dāng)性原則的適用前提，在此認(rèn)為圖書(shū)館目的正當(dāng)性審查的內(nèi)部機(jī)構(gòu)應(yīng)集中在運(yùn)營(yíng)管理層，無(wú)論是館員的信息處理還是讀者的資源利用行為都應(yīng)當(dāng)在運(yùn)營(yíng)管理層的監(jiān)督范圍之內(nèi)。

4.3.2 二級(jí)信息：基于必要性的體系形塑

二級(jí)信息以可拓展性為劃分標(biāo)準(zhǔn)，是一級(jí)信息的加工過(guò)程，必要性要求圖書(shū)館必須采取成本和代價(jià)最小的方式進(jìn)行信息的深度加工。如果將圖書(shū)館處理信息的過(guò)程看作一條生產(chǎn)鏈的話，相同收益的前提下要求付出成本最小即意味著信息的處理過(guò)程須具有較高的效率產(chǎn)出。為此要保證信息的處理過(guò)程盡可能追求零浪費(fèi)，并且要保證生產(chǎn)出來(lái)的信息產(chǎn)品要絕對(duì)地服務(wù)于終端客戶，所以必須要將終端客戶的需求放在核心位置。毋庸諱言，圖書(shū)館的終端客戶也是讀者，故為保證二級(jí)信息嚴(yán)格遵照必要性原則進(jìn)行處理，圖書(shū)館亦可將讀者群體進(jìn)行細(xì)致分層，分層的標(biāo)準(zhǔn)可以是年齡、閱讀取向、職業(yè)等等。另外，圖書(shū)館在處理二級(jí)信息時(shí)需進(jìn)行嚴(yán)密的事前評(píng)估，根據(jù)評(píng)估結(jié)果預(yù)測(cè)讀者的習(xí)慣、閱讀取向、興趣等，可以與第三方評(píng)估公司合作進(jìn)行大數(shù)據(jù)的分析和處理，當(dāng)然一切工作的前提應(yīng)以讀者的事前同意為基礎(chǔ)，此項(xiàng)工作集中在平臺(tái)的知識(shí)組織層進(jìn)行。最終為確保資源效用的最大化和實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)，圖書(shū)館內(nèi)部核心層、控制層以及反饋層的硬件和軟件優(yōu)化缺一不可，因?yàn)橹腔蹐D書(shū)館下的信息處理可以盡最大努力保證信息加工過(guò)程不會(huì)空轉(zhuǎn)，但事前評(píng)估、數(shù)據(jù)整合、參數(shù)分析以及委托服務(wù)等皆需要充足的經(jīng)費(fèi)、資源以及算法技術(shù)的系統(tǒng)性保障[29]。

4.3.3 三級(jí)信息：基于均衡性的規(guī)范構(gòu)造

三級(jí)信息以可支配性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。狹義比例原則要求圖書(shū)館在處理讀者信息時(shí)要做到損益均衡，即如果信息過(guò)程給讀者帶來(lái)的收益小于損害，則可證明此信息處理行為不具有程序效益，因此為達(dá)成損益均衡的目標(biāo)，圖書(shū)館的行為指導(dǎo)理念需要進(jìn)行轉(zhuǎn)變。一是由個(gè)體視角轉(zhuǎn)向整體視域。雖然圖書(shū)館的行為對(duì)象主要為讀者，卻是不特定的讀者，圖書(shū)館作為社會(huì)公共文化服務(wù)體系中的主要成員，其處理信息所產(chǎn)生的收益不應(yīng)只作用于讀者。公民的受教育權(quán)、文化保障權(quán)以及個(gè)人信息權(quán)益的保障都是圖書(shū)館在履行法定職能時(shí)所產(chǎn)生的附隨收益，故而收益也應(yīng)區(qū)分讀者收益和公共收益，作為公益性事業(yè)單位，圖書(shū)館信息處理行為的目的應(yīng)當(dāng)更多地向公共收益傾斜。二是由對(duì)抗走向合作。圖書(shū)館與讀者之間不應(yīng)存在信任危機(jī)，從成本-收益理論分析，讀者以個(gè)人信息為代價(jià)收益了圖書(shū)館大量的知識(shí)資源，而圖書(shū)館以圖書(shū)資源為代價(jià)收益了可供社群利用的海量數(shù)據(jù)。二者的資源交易本身就是一種具有互惠性的合作過(guò)程，所以在雙方的交易過(guò)程中，由對(duì)抗走向合作的行為理念轉(zhuǎn)變頗為必要。三是由“危險(xiǎn)犯”理念轉(zhuǎn)向“結(jié)果犯”理念。具體到讀者信息處理中，智慧圖書(shū)館建設(shè)仍在萌芽之中，以現(xiàn)行法律所規(guī)定的各項(xiàng)原則去約束未來(lái)之事必然會(huì)有滯后性的疑慮，且圖書(shū)館作為代表公共利益的信息處理主體，需要將個(gè)體信息加工處理后使用元數(shù)據(jù)為公共利益服務(wù)。故以刑法中的“危險(xiǎn)犯”理念去規(guī)制圖書(shū)館的信息處理行為并不妥當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)將事前預(yù)防改為事后追責(zé)，以刑法中的“結(jié)果犯”理念去審視圖書(shū)館的信息處理行為。

5 結(jié)語(yǔ)

圖書(shū)館真正需要的是科學(xué)減負(fù)而非從眾式的一味增壓，將多達(dá)十?dāng)?shù)項(xiàng)基本原則套用于作為讀者信息處理者的圖書(shū)館之上，對(duì)其而言是一種過(guò)于沉重的負(fù)擔(dān)。凌亂的讀者信息和層層基本原則的捆綁是智慧圖書(shū)館建設(shè)之路上的“攔路虎”，公益性為主的圖書(shū)館不應(yīng)與以營(yíng)利為目的的普通信息處理者一樣受到法律規(guī)范的層層提防，因此唯有對(duì)基本原則進(jìn)行條分縷析式的摒擋與歸結(jié)方能實(shí)現(xiàn)制度的遠(yuǎn)期目標(biāo)。信息法規(guī)可以劃歸到不受部門(mén)法限制的領(lǐng)域法之中，而跨越公私界限的比例原則恰好也可為信息處理原則提供分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，故可以比例原則為統(tǒng)領(lǐng)性原則攝入信息處理過(guò)程中，將讀者信息和原則進(jìn)行分級(jí)但不分類處理。其中，對(duì)于讀者信息的分級(jí)采取以點(diǎn)帶面的演繹手法，按照可識(shí)別性、可拓展性和可支配性標(biāo)準(zhǔn)將讀者信息切分為三級(jí)；對(duì)于讀者信息處理原則的分級(jí)可采取由面化線的歸納手法，以比例原則為統(tǒng)領(lǐng)將基本原則劃分為三性，并與階梯性為外觀的讀者信息逐級(jí)涵攝形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。最終力求理順當(dāng)前龐雜凌亂的信息處理原則，使以不加修飾的白描手法設(shè)定的多重基本原則成比例、成方圓，真正為圖書(shū)館實(shí)現(xiàn)科學(xué)減負(fù)。