李 偉

(山東大學(xué)法學(xué)院 山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島 266590)

個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶(以下簡稱“兩戶”)制度是極具中國特色的設(shè)計，“是針對中國特殊土地所有權(quán)制度和特殊歷史時期所采取的特殊主體制度?！盵1]但是，梳理相關(guān)學(xué)術(shù)文獻可以發(fā)現(xiàn)，在《民法通則》及《民法典》等民事法律編纂過程中，學(xué)界和立法界對于“兩戶”的態(tài)度存在著較大的分歧。那么，這一制度究竟“特”在何處？法學(xué)界對此問題的學(xué)術(shù)態(tài)度為什么難以形成共識？“兩戶”的未來將要走向何方？對這些問題的討論和追問，有必要從“戶”作為法律主體的歷史緣起追溯，梳理其制度沿革發(fā)展的脈絡(luò)，分析其中的制度邏輯，討論“兩戶”這一民事主體資格的獲取路徑以及該資格所承載的法律屬性，從而為當代“兩戶”的民事主體地位和未來制度走向提供一個基于歷史視角的闡釋和判斷。

一、當代“兩戶”民事主體地位的制度呈現(xiàn)與理論爭議

(一)“兩戶”在當代民事立法中的制度呈現(xiàn)

在中國當代民事立法中，“兩戶”的民事主體定位問題一直跋前疐后、躊躇不決。1986年《民法通則》中確立“公民”和“法人”兩種民事主體類型，將“兩戶”與“合伙”(學(xué)界通常稱之為“兩戶一伙”)共同規(guī)定于“公民(自然人)”一章之中。從這種制度設(shè)計來看，“兩戶一伙”顯然是被視作公民(自然人)民事主體的一種特殊形式而被涵蓋在內(nèi)。

2017年《民法總則》卻對《民法通則》中的“兩戶一伙”采取分別對待的立法態(tài)度：將《民法通則》中的“公民(自然人)”調(diào)整為“自然人”，“兩戶”繼續(xù)保留在該章之中；新設(shè)“非法人組織”民事主體類型，將“合伙”調(diào)整到該章之中，并改稱為“合伙企業(yè)”。這一制度安排，意味著“兩戶一伙”中的“合伙”不再被作為“自然人”民事主體，而被視作一種民事“組織”主體。與此同時，“兩戶”則仍然是自然人的特殊形式。2021年的《民法典》延續(xù)了2017年《民法總則》的相關(guān)條款，對此未加改動，亦即確認“兩戶”的民事主體地位，繼續(xù)規(guī)定于“自然人”一章之中。

(二)《民法通則》前后關(guān)于“兩戶”立法的討論

關(guān)于“兩戶”民事主體地位的討論，在《民法通則》制定之初就已經(jīng)出現(xiàn)。如孟玉、趙孟生等學(xué)者對“兩戶”的民事主體地位持肯定態(tài)度，認為在改革開放中，確定“戶”的民事主體地位，有利于保護家庭的生產(chǎn)經(jīng)營活動，有利于生產(chǎn)要素的集中。[2]《民法通則》關(guān)于“兩戶”法律主體地位的規(guī)定是我國民法的獨創(chuàng)，是將保護“兩戶”的政策上升到法律的體現(xiàn)，“對鞏固改革成果，促進改革深入開展，必將產(chǎn)生深遠的影響?！盵3]方流芳則認為，個體工商戶以一人獨資經(jīng)營為普遍、以家庭共同經(jīng)營為例外，所以在實踐中應(yīng)當根據(jù)不同情況，分別以個人全部財產(chǎn)或者家庭財產(chǎn)為限度承擔(dān)民事責(zé)任。[4]

從相關(guān)論著來看，學(xué)界在這一時期對于“兩戶”作為民事主體進入《民法通則》基本持贊同態(tài)度，其爭議點更多的是責(zé)任承擔(dān)方式上的區(qū)別。正如立法者在總結(jié)中所說：“《民法通則》將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙當作獨立的民事主體，肯定它們的法律地位，是具有十分重要的意義的?！盵5]P68需要注意的是，在總體持肯定態(tài)度的同時，無論學(xué)界還是立法界，已經(jīng)關(guān)注到“兩戶”進入立法后的民事責(zé)任承擔(dān)問題以及由此可能產(chǎn)生的司法爭議，且已經(jīng)開始加以討論，并直接表現(xiàn)到立法中，具體體現(xiàn)就是《民法通則》第29條關(guān)于區(qū)分個人和家庭經(jīng)營形式而分別承擔(dān)債務(wù)的相關(guān)規(guī)定。

(三)《民法典》編纂前后關(guān)于“兩戶”的學(xué)界論爭

在從《民法通則》向《民法總則》的過渡過程中，關(guān)于“兩戶”民事主體地位的去向問題，學(xué)界和實務(wù)界產(chǎn)生了較大的爭議。當時全國人大在北京、成都、寧夏、上海、南京等地召開多次座談會征求立法草案意見，其中對“兩戶”表達出各有側(cè)重乃至大相迥異的學(xué)術(shù)觀點。如北京座談會上，有學(xué)者提出將農(nóng)村承包經(jīng)營戶移入“非法人組織”，且有必要承認“家庭”的民事主體地位；而在成都座談會上，有學(xué)者卻認為兩戶“實質(zhì)上是自然人或者家庭合伙，沒有必要作為民事主體類型進行規(guī)定”。在南京座談會上，學(xué)者的觀點發(fā)生直接的碰撞，如有學(xué)者認為用“個體經(jīng)營者”代替“兩戶”概念，有的學(xué)者卻主張保留。此外，調(diào)研中還有如下幾種處理方案：1.取消“兩戶”規(guī)定，將個體工商戶納入個人獨資企業(yè)法中進行規(guī)范；2.將兩戶作為商自然人，由商法去規(guī)定；3.將兩戶視為共有形態(tài)之一，由共有制度規(guī)定。[6]P47、75、180、202-209從具體內(nèi)容來看，相關(guān)意見分歧較大，理由各不相同。

類似見仁見智的觀點也直接表達在學(xué)者的相關(guān)論著中。如李愛榮教授認為，在當前集體經(jīng)濟組織中，成員權(quán)的民事主體資格和相應(yīng)權(quán)利主要是由“戶”代表和享有的，尤其是“集體經(jīng)濟組織成員所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)以及部分條件下的股權(quán)等都以‘戶’作為主體，個人不能單獨行使這些權(quán)利?！盵7]但根據(jù)徐國棟教授的研究，在羅馬私法中，“戶”是被作為“一個法人”看待的，然而“羅馬私法規(guī)定的是一般的戶，《民法通則》和民法總則草案規(guī)定的是商戶”，因此我們民法中實際上“規(guī)定的不是戶，而是個人”，我國當代民法中的“戶”實際上并未“戶”化。[8]而學(xué)界更多的聲音則傾向于直接在《民法典》中廢除“兩戶”或者對其分別處理。申惠文教授認為，隨著農(nóng)村社會從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，應(yīng)當更為注重家庭成員的個人利益，“戶”已經(jīng)逐漸瓦解，因此在民法典中應(yīng)當拋棄農(nóng)村承包經(jīng)營戶制度。[9]房紹坤教授、張旭昕博士認為，“戶”如若作為法律主體，會產(chǎn)生難以界定、外延不清的問題，因此他們建議在民法典中予以分別對待，即對于個體工商戶宜采取個人獨資企業(yè)或合伙企業(yè)方式處理，而對于農(nóng)村承包經(jīng)營戶則應(yīng)當予以保留。[10]沈文朋老師認為農(nóng)村承包經(jīng)營戶具有非法人組織的六個特征，因此應(yīng)當將其列為非法人民商事主體。[11]許中緣教授認為《民法總則》中將“兩戶”規(guī)定于自然人一章中，實際上是肯認了“自然人經(jīng)商的實踐路徑”。[12]

在“兩戶”存廢之爭中，持廢除論者的質(zhì)疑主要存在于兩個方面：一是“戶”的范圍確定性問題，二是民事責(zé)任的承擔(dān)主體問題。關(guān)于第一個問題，其主要觀點認為“戶”的范圍具有不確定性，其邊界不夠清晰，成員資格模糊。第二個問題與之緊密關(guān)聯(lián)，也可以說由第一個問題派生而來，即“戶”的民事責(zé)任承擔(dān)主體問題，這是對于“兩戶”民事主體地位持懷疑論或廢除論的主要擔(dān)憂?；谶@種擔(dān)心，學(xué)者提出了不同的建議，如將個體工商戶歸入合伙或個人獨資企業(yè)之中，將農(nóng)村承包經(jīng)營戶等變更為以準所有權(quán)和用益物權(quán)為主要內(nèi)容的新型農(nóng)地經(jīng)營權(quán)制度，或者以農(nóng)村集體中的個人取代家戶作為土地承包的主體等。

與此同時也需看到，無論持何種學(xué)術(shù)觀點，學(xué)者們普遍認同農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個體工商戶是具有中國特色的制度，李友根(2010)、梅維佳(2018)、范健(2018)、李建偉(2018)、申惠文(2020)、徐強勝(2020)、王剛(2020)、賈韶琦(2021)、李永軍(2021)等學(xué)者皆有這方面的學(xué)術(shù)表達。

通過梳理“兩戶”法律主體地位之爭的主要觀點，可以看到不同觀點之間的立足點存在著較大的差異，以致于所得出的結(jié)論和提出的對策各有側(cè)重甚至大相徑庭。之所以得出如此之多的不同見解和觀點，這與“兩戶”的組織形式較為多樣化是密切相關(guān)的。但萬變不離其宗，這一問題的解決，還是要回到“兩戶”在當下法律與社會的互動本身來探尋。

(四)“家”“戶”作為政策主體的當代制度表達

當代立法體系中，“戶”的主體資格主要呈現(xiàn)在民事法律中，其典型表現(xiàn)即是上述民法中的“兩戶”制度。但在一般意義的立法文本之外，在政策體系以及實際執(zhí)法活動中，“家庭”或“戶”卻有意無意之間被視作一種社會主體，而時常出現(xiàn)于社會治理、經(jīng)濟管理、稅收征收等諸多領(lǐng)域，如房產(chǎn)限購、低保領(lǐng)取、人口普查、個人所得稅計算繳納等方面。政策體系中的“戶”雖非本文的研究內(nèi)容，但由于其與“兩戶”民事主體之間的社會基礎(chǔ)具有共通性，不妨加以舉例說明，以加深對于當代“兩戶”社會背景的認識。

如在前些年房價快速上漲時期，我國有多達40多個城市頒布房產(chǎn)限購令，其中最常見的一項舉措，就是以家庭為單位，按照家庭擁有住房的數(shù)量來確定購房資格，區(qū)分為“本市戶籍的居民家庭”、“擁有兩套以上住房的本市居民家庭”、“擁有一套以上住房的非本市居民家庭”、“無法提供一年以上納稅證明或社保交納證明的非本市居民家庭”等眾多的情形，“限購兩套住房”、“能夠提供一年以上納稅證明限購一套”等。[13]如《廉租住房保障辦法》第二條中，規(guī)定適用范圍為“城市低收入住房困難家庭”，如此眾多領(lǐng)域，關(guān)涉范圍廣泛，覆蓋人群龐大，然而其法律依據(jù)卻相對不足甚至直接闕如，從而處于一種現(xiàn)實有效而制度供給不到位的尷尬境地。

再如在低保戶申報工作中，秉持以“戶”而非以個人為單位的原則?！渡鐣戎鷷盒修k法》(中華人民共和國國務(wù)院令第649號)中，低保的申請標準是“共同生活的家庭成員人均收入低于當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴省?，且在申請的程序上，要求由“共同生活的家庭成員”向戶籍所在地提出書面申請。這一規(guī)則具有相應(yīng)的法律依據(jù)，因為相互扶助是近親屬之間的法定義務(wù)，無論是作為基本性法律的《民法典》，還是作為特別法的《老年人權(quán)益保護法》、《未成年人保護法》，都對近親屬之間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)有著明確規(guī)定。因此，在低保戶申報事務(wù)中，相關(guān)政策符合我國的社會現(xiàn)實和法律規(guī)定。

從上述舉例可見， “家”或“戶”經(jīng)常在有意無意間被作為政策主體進行計算或治理，這反映出政策制定者將家戶作為基本治理單位的深刻而具有潛意識特質(zhì)的認知狀態(tài)。那么我們不禁要問，“戶”在當代政策法律體系中為什么呈現(xiàn)出這樣一種樣態(tài)？其與民法“兩戶”制度的內(nèi)在關(guān)聯(lián)在哪里？下文將嘗試以歷史解釋方法，對這一問題加以解讀和分析。

二、“戶”作為法律主體的歷史追溯與內(nèi)在邏輯

(一)“戶”成為賦稅主體和社會治理主體

“戶”在中國古代社會法律中具有主體資格，“不僅是公法上的主體，還是私法，尤其是民事法上最主要的主體”。[14]數(shù)千年的華夏文明和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)傳統(tǒng)，給當代中國社會帶來了強大的歷史慣性和路徑依賴，也使“戶”得以在賦稅征納、社會治理等諸多方面成為傳統(tǒng)社會的重要主體形式。

“戶”在最初是家庭數(shù)量的統(tǒng)計標識，如《易·訟》中即出現(xiàn)“人三百戶”的記載。春秋時期，隨著宗法分封制的逐漸式微，齊國開始出現(xiàn)關(guān)于“戶籍”的編造，《管子·禁藏》載：“戶籍田結(jié)者，所以知貧富之不訾也?！奔匆詰魹閱挝贿M行造籍?！妒酚洝な蓟时炯o》中記載戰(zhàn)國時期秦獻公十年“為戶籍相伍”，后來其子秦孝公繼位，用商鞅變法，在此基礎(chǔ)上推行“分戶令”，作為其耕戰(zhàn)政策的重要內(nèi)容：“民有二男以上不分異者，倍其賦?！盵15]通過稅收手段強制成年的父子兄弟分家，從而增加賦稅主體，實現(xiàn)富國強兵的目的。通過分戶令的實施，秦國國庫充盈，為后來的統(tǒng)一六國奠定了雄厚的經(jīng)濟支撐。

除將“戶”作為賦稅主體之外，“戶”的制度設(shè)計還被運用于社會治理之中。商鞅變法中實行的“連坐法”，其中包括家屬連坐、什伍連坐等形式，就是將家戶及其聯(lián)結(jié)而成的什伍組織等視作一個整體，組織之內(nèi)的成員如果觸犯秦律，該組織之內(nèi)的其他成員即使沒有過錯也要連坐受罰。在這其中，“編戶齊民”就起到了重要的組織作用，“自商鞅變法后，秦漢時期就在編戶民中確立以住宅為基礎(chǔ)的什伍連坐制度?！盵16]作為對后世影響深遠的變法內(nèi)容，“分戶令”與“連坐法”的共通之處在于確立了“戶”的責(zé)任主體地位，變法者圍繞“戶”這一主體進行制度設(shè)計，以“分戶令”和“連坐法”分別實現(xiàn)其變法的效率和秩序目的。從中可以看出，“戶”不僅僅被視作為生產(chǎn)主體和賦稅的主體，更是賦予其相應(yīng)的制度內(nèi)涵而被視為一種社會治理的主體，納入到以謀求富國強兵為追求的秦國變法體系之中，并隨著秦并六國而推及到大一統(tǒng)的國家治理體系之中。秦漢之后的歷代王朝均采中央集權(quán)制，施行“外儒內(nèi)法”的治理模式，“戶”亦在后世的律令體系中得以確認。

(二)“戶”作為法律主體的歷史呈現(xiàn)

中國古代法律采取諸法合一的立法體例，其中“戶律”或“戶婚律”是民事法律制度的主要呈現(xiàn)形式。以古代法律集大成者的《大清律例》為例，“戶律”篇包括“戶役”“田宅”“婚姻”“倉庫”“錢債”“市廛”等章，涵蓋了當時民商事生活的主要方面，而以“戶”為名，體現(xiàn)出“戶”在古代民事法律中的統(tǒng)合作用和重要法律地位。

在名稱上，“戶律”經(jīng)歷了從“戶律-戶婚律-戶律”的這樣一個發(fā)展歷程。《秦簡》記載，戰(zhàn)國時魏已有了戶律。漢朝丞相蕭何在秦律六篇之后增加了“戶律”“興律”“廄律”三律，戶律置于最后，是為“戶律”之名首次以主要目錄形式出現(xiàn)在主要法典之中，之后“迄至后周，皆名戶律”。[17]晉《泰始律》二十篇，戶次十二；北齊時，將婚姻方面的犯罪吸納進去而成“婚戶律”，隋朝《開皇律》中因為戶籍方面的內(nèi)容在婚姻之前，改名為“戶婚律”，之后唐宋時期沿用此稱謂。及至《大明律》以六部之制分篇，“戶婚律”遂又改回“戶律”之名，戶律位居第三。從體例結(jié)構(gòu)上看，縱觀自漢迄清的歷朝主要法典，“戶”作為主篇目之一，地位始終未曾動搖過，而且從法典篇次順序的編排來看，戶律的地位也逐漸在提高。

在內(nèi)容上，觀諸歷代法典，“戶律”或“戶婚律”主要規(guī)定的是關(guān)于戶口、田宅、婚姻、家庭、賦稅等方面的制度性規(guī)范，如“脫漏戶口”“相冒合戶”“嫁娶違律”“收養(yǎng)孤老”“賦役不均”等。研讀其中的法律條文，可以發(fā)現(xiàn)“戶”在其中是作為明確的法律主體，承擔(dān)著相應(yīng)的法律義務(wù)。如《唐律疏議》《大明律》《大清律例》中均有“別籍異財”條，規(guī)定有祖父母、父母在世而分家另過的，需要被處以“徒三年”或者“杖一百”的處罰；再如“脫漏戶口”條，出現(xiàn)“全不附籍”或“隱蔽在戶不報”等情形，家長要被處以“徒三年”至“笞二十”不等的刑事處罰?！睹鲿ね撂镏尽酚涊d：“以戶為主田，各歸其戶?！睆倪@些規(guī)定可以看出，“戶”在中國傳統(tǒng)社會中兼具公法主體和私法主體的雙重屬性。與此同時也需看到，“戶”在古代法律中具有明確的法律主體地位，但多是作為義務(wù)主體出現(xiàn)的，其中家長更是作為“戶”的代表而承擔(dān)著對于戶內(nèi)成員的管理職責(zé)，在違反相關(guān)義務(wù)時，家長則成為首當其沖的責(zé)任承擔(dān)者。

(三)制度之“戶”與自然之“家”的關(guān)系辨正

無論古今中外，立法者所追求的目標，是確保法律的有效實施，以及在立法之時預(yù)設(shè)所能達致的理想效果；而立法者所籍以仰賴的，是在立法文本之中或許有所表達、或許若隱若現(xiàn)、或許完全未曾顯露的社會基礎(chǔ)。在立法文本和社會基礎(chǔ)之間，往往具有深刻的實踐邏輯和歷史邏輯。“戶”得以成為法律主體，并非純粹制度設(shè)計的結(jié)果，而是有著其深厚的社會土壤和現(xiàn)實考量。聚焦于“戶”的法律主體設(shè)計，其所仰賴的深厚社會基礎(chǔ)，是長達數(shù)千年農(nóng)業(yè)傳統(tǒng)所積淀而成的關(guān)于“家”固有的理念。

“家”與“戶”，是兩個既有緊密關(guān)聯(lián)同時又具有一定區(qū)別的兩個概念。從形態(tài)上來看，二者經(jīng)常呈現(xiàn)出重合的狀態(tài)，在規(guī)模、結(jié)構(gòu)、運作方式上，往往會將其認定為同一社會組織，如《辭源》對于“戶”的定義即為“一家謂一戶”[18]P1309，就是從這一角度進行解讀的。在社會生活中，“家”既是生活組織，又是生產(chǎn)單位，家、戶也經(jīng)常不加以嚴格區(qū)分而被通用。但從歷史發(fā)展和學(xué)術(shù)研究的角度來看，雖然二者在表現(xiàn)形態(tài)上有著諸多重合之處，但在具體內(nèi)涵上卻存在著較大的不同，實有必要加以辨別比較，以助于更加深入地了解、界定其中的法律意義。

從歷史上看，中國古代社會是一種以“家”為中心的，“家”幾乎影響到政治、經(jīng)濟、社會、教育、文化的諸多方面，如在政治上強調(diào)移孝于忠，在經(jīng)濟上提倡同居共財，在社會中貫徹家族倫理，在教育文化中宣揚修齊治平等。[19]在具體形態(tài)上，“家”表現(xiàn)有家庭、家族、宗族三種情形，其成員關(guān)系緊密程度依次遞減，成員范圍確定性亦漸次降低，但其基本結(jié)構(gòu)是極為相似的，呈同心圓狀態(tài)逐漸擴大。正如費孝通先生所說：“小家庭和大家族在結(jié)構(gòu)原則上是相同的，不相同是在數(shù)量、在大小上?！盵20]P39通常而言，家庭指的是核心家庭，主要是通過婚姻和直系血緣關(guān)系結(jié)合而成，一般以同居共爨為標志。家族則是家庭的擴大化，是由血緣關(guān)系較為接近的數(shù)個家庭聯(lián)合而成，其范圍和規(guī)模一般是通過五服制度確定。宗族較之家族范圍更大，有諸多具有一定血緣聯(lián)系但關(guān)系相對疏遠的家族組成，可以說是家族的擴大化，其以同姓聚居為主要形式，以對于共同祖先的尊崇和祭拜為精神上的聯(lián)結(jié)。無論家庭、家族還是宗族，血緣關(guān)系是其中最為重要的聯(lián)系紐帶，“家”組織成員之間的關(guān)系是由其血緣聯(lián)系的遠近所決定，相應(yīng)的親屬權(quán)利與義務(wù)也是藉此而得以確認。

“戶”本是“門”的意思，是家庭居所與外界的物理區(qū)隔標識物，《說文解字》中就將“戶”描述為“護也，半門曰戶”，《禮記·禮器》中也說“未有入室而不由戶者”，將其作為房屋出入口的標志?！肚睾啞し纱饐枴丰屧唬骸昂螢橥樱瑧魹橥??！闭怯捎凇皯簟钡拇嬖冢瑓^(qū)分出了“家內(nèi)”和“家外”兩個世界，所以時常便有了“門戶”之說。正由于此，后世便逐漸以“戶”指代“家”的組織。

“戶”與“家”在外在形態(tài)上密切相關(guān)，但在實際功能上又有所區(qū)別。如戴炎輝先生在其所著《中國法制史》中認為“戶”是“家”在公法上的稱謂；王圣誦教授將“戶”定義為“以親屬關(guān)系為紐帶的聚居性的社會基本單位”，在后世以至當代更多的是作為一種社會管理的基層單位而出現(xiàn)的，“戶是國家征收賦稅的單位，財產(chǎn)所有權(quán)的主體，也是指家庭?！盵21]P70-76戶設(shè)有戶主，往往是由家長兼任，并在法律中得到確認，如唐《戶令》規(guī)定：“諸戶主，皆以家長為之。”因此，“戶”是中國古代國家形態(tài)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是傳統(tǒng)行政管理制度當中的重要一環(huán)，它的產(chǎn)生是為提高現(xiàn)實的行政管理效率服務(wù)的。

由上可見，“家”“戶”系出同源，同時又各有側(cè)重：“家”是社會學(xué)意義上的概念，側(cè)重于自然形態(tài)的表示，更多關(guān)注的是家庭內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其成員關(guān)系；“戶”則是政治學(xué)和法學(xué)意義上的定義，側(cè)重于制度意義上的表達，更多是“家”作為一個整體的外觀呈現(xiàn)。這種家戶制體現(xiàn)在中國傳統(tǒng)法律中，就是“戶”成為了一種非常獨立而明確的法律主體。“戶”以“家”作為社會基礎(chǔ)，以編戶齊民作為制度資源，通過法律確定為法律主體，并在中國歷史上延續(xù)兩千年之久。時至今日，“戶”的這三個特點仍在社會生活中不斷產(chǎn)生著巨大影響，這是我們在建設(shè)現(xiàn)代法律制度體系中必須要加以考慮的問題。

(四)整體之“家”與“家”內(nèi)之“人”的關(guān)系論說

一般而言，“家”是男女兩性基于繁衍撫育生命需要結(jié)合而成的生活單位，也可以說是一個自然產(chǎn)生的生活共同體。中國文化較之西方文化更加重視家庭，原因在于華夏文明是典型的農(nóng)業(yè)文明，存續(xù)時間跨度長達四千年之久，特別強調(diào)人口繁衍、安土重遷，所以儒家強調(diào)“父母在，不遠游”。在這種文化語境中，家庭中的每個成員與整體之“家”是緊密關(guān)聯(lián)在一起的，正所謂，達則光宗耀祖，窮則貽害后世。這種強烈的關(guān)聯(lián)性，使得家庭成員與整體之“家”的界限不夠清晰，往往更為強調(diào)個人作為整體之“家”的一分子而非獨立的社會個體。

在這種文化語境中，傳統(tǒng)家庭關(guān)系的設(shè)計，更多的是在家庭成員之間保留模糊地帶，通過“父慈子孝、兄友弟恭、夫義婦順”等道德倫理加以規(guī)制，“親人之間的互幫互助是出于倫理上的義務(wù)，是基于親緣的情感”，[22]而非通過界限分明的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系進行界定。正是由于這一原因，解析中國家庭內(nèi)部成員之間的關(guān)系，首要之義在于理解倫理——而非法律——在家庭成員關(guān)系中的獨特且重要的作用。如果必須要用法律中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以界定，也不能簡單地以契約觀念的當事人之間法律關(guān)系進行解釋，蘇力教授對此有著深刻的洞見：“若把‘父慈’‘子孝’視為一個雙務(wù)合同，隱含其中的雙向權(quán)利義務(wù)履行將間隔長達20年甚或30年，……這種制度不止趨于在社會制度層面實踐跨世代(而不是個體間)的公平，而且，基于對人性和農(nóng)村語境等因素的深刻洞察和綜合考量，也大大節(jié)省了執(zhí)法成本?！盵23]P133-134易言之，家庭成員并非只關(guān)注其自身的利益得失與公平與否，更加關(guān)注的是跨越代際的整體之“家”的世代傳承，并且這種模式由于其易接受、低成本、可預(yù)期的優(yōu)勢而為制度設(shè)計者所肯定。

整體之“家”與其家庭成員的這種關(guān)系，對中國社會影響深遠。即使今日已經(jīng)進入民法典時代，這種關(guān)系仍然表現(xiàn)得極為明顯，王利明教授指出：“人不僅僅是原子化的個人，還是家庭中的個人?！盵24]相較于子女對于父母的贍養(yǎng)義務(wù)，“為父母者始終是付出多于回報”，[25]中國式父母對于子女的付出極為不成正比。家庭成員之間，尤其是在縱向的直系親屬之間，很難用現(xiàn)代法學(xué)中的權(quán)利義務(wù)去界定他們之間的法律關(guān)系。“家”內(nèi)之“人”與整體之“家”的這種生存與情感依賴關(guān)系，是改革開放四十余年來“兩戶”得以蓬勃發(fā)展的內(nèi)在動力，也是理解當代“兩戶”制度設(shè)計的歷史背景和文化淵源。

三、 當代“兩戶”成長歷程與傳統(tǒng)“戶”之間的關(guān)聯(lián)

改革開放四十余年，“兩戶”幾乎從無到有，成長為當代社會占比最高的民事主體，對促進經(jīng)濟發(fā)展、穩(wěn)定社會就業(yè)、保障民眾生活等方面起到舉足輕重的作用。梳理“兩戶”的成長歷程，分析其與傳統(tǒng)“戶”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以為當代“兩戶”民事主體地位的辯駁厘定提供學(xué)理上的依據(jù)。

(一)“兩戶”在改革開放進程中的自我生長

現(xiàn)代“兩戶”出現(xiàn)于1978年改革開放肇始之際。在這一特定的歷史背景下，家戶制生產(chǎn)方式在中國大地上迅速復(fù)蘇、扎根發(fā)芽，在農(nóng)業(yè)、工商業(yè)等領(lǐng)域獲得了重要的發(fā)展機遇，如雨后春筍般快速茁壯成長起來，釋放出巨大的經(jīng)濟能量，展現(xiàn)出其適應(yīng)于中國文化土壤的強大生命力。

在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，相較于人民公社時期的集體經(jīng)濟經(jīng)營方式，改革開放大幕一旦拉開，農(nóng)村的家庭承包經(jīng)營方式即表現(xiàn)出前所未有的生產(chǎn)效率?！鞍a(chǎn)到戶”首先于1978年12月從安徽鳳陽小崗村發(fā)軔，繼而以其在實踐中的成功而在全國迅速推廣，短短幾年即解決了計劃經(jīng)濟體制下近三十年的基本溫飽問題。[26]這一生產(chǎn)模式隨后通過黨的政策予以肯定，1982年1月1日中央一號文件中明確：“包產(chǎn)到戶、到組，包干到戶、到組，等等，都是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責(zé)任制?！痹诜蓪用?，農(nóng)村承包經(jīng)營戶在1986《民法通則》中被確認為民事主體，其相應(yīng)的合法權(quán)利受到法律保護。2002年《農(nóng)村土地承包法》第十六條確認“本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”為農(nóng)村集體土地的承包方主體。2009年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第十九條規(guī)定“農(nóng)戶代表人”作為家庭承包形式的參與仲裁主體。在農(nóng)村地區(qū)，96%以上的耕地按照家庭承包的模式經(jīng)營，以農(nóng)村承包經(jīng)營戶為基礎(chǔ)，近年來又出現(xiàn)數(shù)量眾多的家庭農(nóng)場，農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，“兩戶”制度走向會直接影響農(nóng)村承包經(jīng)營戶群體的生產(chǎn)生活。

在工業(yè)和商業(yè)領(lǐng)域，以解決城鎮(zhèn)勞動力就業(yè)問題為切入點，“戶”沉睡已久的潛能通過“個體工商戶”形式被喚醒和激發(fā)出來，在改革開放初期得以表達和彰顯。1979年，鄧小平等中央領(lǐng)導(dǎo)人認識到“迫切需要給年輕人找到工作以免他們在城里鬧事”，并“利用城市青年日益增長的犯罪率說服其他領(lǐng)導(dǎo)人，讓這些年輕人做‘個體戶’”。[27]P436-437十一屆三中全會剛剛落幕，浙江溫州的章華妹在自家門口開始擺攤賣紐扣等小商品，北京前門由20多名知青搭棚而建的“大碗茶青年茶社”開始營業(yè)，“個體戶”由此逐漸進入普羅大眾的日常生活之中。1980年，章華妹從溫州市工商局獲得“改革開放以來全國的第一張”個體工商營業(yè)執(zhí)照，[28]P26她因此被稱為“個體戶第一人”。當時，對于個體工商戶這種新生事物，中央采取了鼓勵嘗試的態(tài)度，如鄧小平曾于1980年、1984年、1992年先后三次談及個體工商戶“傻子瓜子”的經(jīng)營問題，提出要“放一放”“看一看”“讓‘傻子瓜子’經(jīng)營一段”“不能動，一動人們就會說政策變了，得不償失”，這種開明態(tài)度為個體工商戶提供了相對穩(wěn)定的政策環(huán)境和較為充分的發(fā)展空間。

從1980年章華妹獲得第一張個體工商營業(yè)執(zhí)照迄今四十余年，個體工商戶數(shù)量規(guī)模迅速擴大，且基本上一直保持較快增長態(tài)勢。雖然1999年到2004年間曾一度出現(xiàn)波折，數(shù)量從3160萬戶降低到2350萬戶，減少了810萬戶，下降比例為25.6%，但是這一數(shù)量的降低并非個體工商戶自身的原因，更多的是由于外在營商環(huán)境所致，主要體現(xiàn)在登記審批程序繁瑣、稅費負擔(dān)沉重、城市現(xiàn)代化建設(shè)與個體工商戶需求兼容性不強、貸款融資困難等問題。[29]2004年之后，個體工商戶數(shù)量持續(xù)以較快速度增長，據(jù)國家統(tǒng)計局官方網(wǎng)站和《人民日報》上可以查到的數(shù)據(jù)，最近的2002-2021二十年間，個體工商戶數(shù)量即從2378萬戶發(fā)展到1.03億戶，如下圖所示：

根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局統(tǒng)計，截至2021年底，“全國登記在冊個體工商戶已達1.03億戶，約占市場主體總量的2/3”，每戶平均從業(yè)人數(shù)為2.68人，共解決就業(yè)2.76億人。即使受疫情影響，個體工商戶的數(shù)量仍然保持著高速增長勢頭，2022年前五個月共1151萬戶新設(shè)市場主體中，個體工商戶有805.7家，占比70%。[30]這些數(shù)據(jù)，反映出民眾對于個體工商戶主體形式和經(jīng)營方式的充分認同，也應(yīng)該成為立法者做出立法決策時的重要參考。

2002-2021年個體工商戶數(shù)量統(tǒng)計圖

(二)“兩戶”在當代法律體系中的制度落實

1986年《民法通則》第26-29條分別對個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的法律定義、“兩戶”的合法權(quán)益受法律保護、“兩戶”區(qū)分個人經(jīng)營或家庭經(jīng)營方式而分別承擔(dān)債務(wù)作出規(guī)定。從對“兩戶”的定義來看，個體工商戶的主體是“公民”，無其他身份限制，成立依據(jù)為“依法”且須經(jīng)“核準登記”程序，經(jīng)營范圍為“從事工商業(yè)經(jīng)營”；而農(nóng)村承包經(jīng)營戶的主體則限定為“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員”，主體范圍明顯比個體工商戶要小一些，其成立依據(jù)為“按照承包合同”而非“依法”，并不需要登記程序要件，經(jīng)營范圍則限定為“商品經(jīng)營”。從上述規(guī)定來看，個體工商戶的主體范圍和經(jīng)營范圍顯然要比農(nóng)村承包經(jīng)營戶來的更廣泛，但對其成立依據(jù)和程序要件的標準則較后者更為嚴格。

1988年1月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》，其中的第41-44條從司法角度對“兩戶”做出細化解釋。首先，在訴訟主體資格上，規(guī)定個體工商戶訴訟當事人以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主為準，如果該工商戶起有字號，則須注明“系某字號的戶主”。其次，在債務(wù)承擔(dān)上，如果投資來源或者主要收益為家庭成員共同享有，在保留家庭成員生活必需品和生產(chǎn)工具條件之后，債務(wù)由家庭共有財產(chǎn)清償。顯然，上述規(guī)定相較于1986年《民法通則》第26-29條更為細致，更多是從訴訟主體資格、債務(wù)承擔(dān)方面增強《民法通則》的司法操作性而設(shè)立。

在行政法規(guī)方面，1987年8月5日國務(wù)院發(fā)布《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》，該條例一直施行至2011年10月31日廢止，被《個體工商戶條例》替代。相較于1987年《暫行條例》，2011年《個體工商戶條例》取消了申請設(shè)立個體工商戶的身份限制和從業(yè)人員人數(shù)的規(guī)定，遵循“法無禁止即可為”理念，將經(jīng)營范圍由原條例中的工業(yè)、手工業(yè)、建筑業(yè)列舉式規(guī)定，放寬為“不屬于法律、行政法規(guī)禁止進入的行業(yè)”的概括式規(guī)定。嗣后2016年對該條例又進行修訂，主要從個體工商戶的年度報告制度、電子營業(yè)執(zhí)照效力等方面加以完善，總體變動不大。

在運行機制方面，為更好發(fā)揮個體工商戶的積極作用，國務(wù)院辦公廳在2021年8月發(fā)函，同意國家市場監(jiān)管總局牽頭成立“扶持個體工商戶發(fā)展部際聯(lián)席會議”，由國家發(fā)改委、工業(yè)和信息化部、司法部、稅務(wù)總局、財政部等12個部門組成，根據(jù)工作需要定期或不定期召開會議。同年9月19日召開的第一次全體會議強調(diào)，扶持個體工商戶對于“發(fā)展對堅持和完善社會主義基本經(jīng)濟制度、繁榮社會主義市場經(jīng)濟、保民生保就業(yè)、實現(xiàn)共同富裕、激發(fā)市場主體活力和創(chuàng)新力”具有重要意義。據(jù)此可以看出，個體工商戶所涉領(lǐng)域眾多，牽扯方面廣泛，在我國經(jīng)濟社會生活中有著獨特而重要的地位，尤其在促進經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展等方面能夠發(fā)揮其特有作用。

(三)“兩戶”社會實踐與家戶制傳統(tǒng)的連接

奧地利法學(xué)家尤根·埃利希在其所著《法律與社會學(xué)的基本原理》開篇中提到：“法發(fā)展的重心不在立法、不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身?！薄皟蓱簟痹谖覈母镩_放進程中展現(xiàn)出來的發(fā)展脈絡(luò)，及其在當代法律體系中的制度落實，遵循的是基于社會本身自我生發(fā)而成的實踐進路，其中蘊含著豐富的歷史邏輯和實踐邏輯。

從前述梳理可知，“兩戶”在改革開放中的社會實踐和制度落實進程，源于民眾為解決溫飽和就業(yè)問題而做出的自發(fā)行為選擇，繼而以政策與法律形式予以制度上的肯認，并在經(jīng)濟發(fā)展過程中展現(xiàn)出其對于中國社會土壤的極強適應(yīng)性。“兩戶”與中國社會如此相容，與當代生產(chǎn)經(jīng)營者對于家戶制傳統(tǒng)生產(chǎn)方式的強烈路徑依賴緊密相關(guān)，也是強大歷史慣性在現(xiàn)實社會的客觀反映。費正清曾說：“中國是家庭制度的堅強堡壘，并由此汲取了力量和染上了惰性。”[31]P20-21這種力量和惰性，根植于東方中國長期的穩(wěn)定大一統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在思想上就是“利用儒家意識形態(tài)認同來組織國家”，[32]P51這是中國同世界上其它絕大多數(shù)民族的重要區(qū)別之一。而這一超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的根源，在于國家組織和宗族組織的融合，并通過儒家學(xué)說將二者有機協(xié)調(diào)起來，成為一體化結(jié)構(gòu)。這樣的一體化結(jié)構(gòu)自西周開始形成后，貫穿于整個古代社會之中，前后綿延三千余年之久，并且到封建社會后期的宋明時代愈加鞏固，形成極為強大的歷史慣性，以至于直到今日仍在影響著中國社會的諸多領(lǐng)域和民眾的日常生活。“天下之本在國，國之本在家”，“家”的理念，不僅僅是一種維系家庭生活的精神力量，更是成為一種政治、經(jīng)濟、社會等各方面的組織原則和文化基礎(chǔ)。

以“家”為核心理念的家戶制傳統(tǒng)在改革開放之后的生產(chǎn)生活實踐中得以展現(xiàn)出影響。在經(jīng)濟領(lǐng)域，“家”的理念被具化為生產(chǎn)組織的原則，以“兩戶”作為外在主體表達形式，分別在農(nóng)業(yè)和工商業(yè)的社會實踐和制度中得以落實。之所以呈現(xiàn)這樣的結(jié)果，一是由于在改革開放之初，農(nóng)業(yè)人口仍然占全國總?cè)丝诘?0%以上，二是在于中國社會強烈的農(nóng)業(yè)底色，即使在已經(jīng)相對成型的城鎮(zhèn)工商業(yè)社會，一家一戶的經(jīng)營思維和生產(chǎn)方式仍然占據(jù)著主流地位?！爸袊鴼v史上長期存在的是家戶主義，家戶單位是中國長期延續(xù)的傳統(tǒng)”，時至今日，雖然較之傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)國家已經(jīng)發(fā)生了較大變化，但是家戶依然是中國社會中最為有力的社會組織之一，“如果將家戶、村落和國家分為三個層次的組織形態(tài)，中國的家戶和國家是最強大的組織形態(tài)?！盵33]雖然“兩戶”存廢問題在《民法典》編纂過程中引起較大爭議，但最終定案采取的是延續(xù)《民法通則》的做法。這符合當代中國法律界對于歷史和現(xiàn)實、理論與實踐的總體取向，既體現(xiàn)立法決策者對于法律條文的審慎態(tài)度，更是在繼承歷史傳統(tǒng)和總結(jié)改革開放經(jīng)驗之后的理性選擇， “二者在技術(shù)層面的精髓是一致的”，[34]是建設(shè)中國特色社會主義法律體系的直接體現(xiàn)。

四、“兩戶”民事主體地位的未來制度回應(yīng)

(一)“兩戶”民事主體是否應(yīng)予保留的基本判斷

“兩戶”作為具有中國特色的民事法律主體，在域外民法史上并無現(xiàn)成立法成果可借鑒，這在以法律移植為主要模式的中國近現(xiàn)代法律變革中頗為殊異。但憑借其在改革開放之中的巨大成功，“兩戶”在當代民事法律體系中爭得一席之地，在社會經(jīng)濟活動中發(fā)揮出顯著效果。雖然在《民法通則》《民法典》等民事基本法中忝列于“自然人”一章而略顯尷尬，學(xué)界也企望解決這一問題，然而現(xiàn)實生活中卻由于其存在“天然信用紐帶,組織協(xié)調(diào)成本低,針對性滿足市場需要,利于吸納就業(yè)和均衡財富,易于分散和消化經(jīng)營風(fēng)險”等競爭優(yōu)勢，不但未能如制度設(shè)計走向“個轉(zhuǎn)企”甚而自然消亡，[35]卻猶然繼續(xù)保持穩(wěn)定甚或持續(xù)向上發(fā)展態(tài)勢。

基于前述實踐檢視和現(xiàn)實判斷，《民法典》延續(xù)、鞏固“兩戶”民事主體地位，是契合中國社會實際的立法選擇。正如人大法工委負責(zé)人2017年3月答記者問時的解釋：“‘兩戶’對解放生產(chǎn)力、促進我國經(jīng)濟發(fā)展和解決就業(yè)問題一直發(fā)揮著重要的作用?！盵36]所以，在未提供充分制度供給之前，不宜因其與既有舶來民事主體理論存在抵牾而倏然改造乃至廢棄，更應(yīng)在總結(jié)中國本土實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，使得法律順應(yīng)社會的需要。這種實踐經(jīng)驗理應(yīng)成為制度設(shè)計的重要考量，而非亦步亦趨地跟隨西方民法理論。恰如李永軍教授所言：“當個體工商戶與個人獨資企業(yè)沖突時,為什么不是個人獨資企業(yè)讓位于個體工商戶呢? 在我看來,個人獨資企業(yè)才真的不應(yīng)該存在呢。”[37]當下對于“兩戶”民事主體資格的態(tài)度，應(yīng)該是在總結(jié)實踐成果和尊重社會現(xiàn)實之上繼續(xù)保留，并結(jié)合實踐中出現(xiàn)的民事主體確認、債務(wù)清償?shù)葐栴}進行適當調(diào)整，“實現(xiàn)規(guī)范重點由外而內(nèi)及由財產(chǎn)到身份的轉(zhuǎn)變”，[38]而非簡單將其廢棄而分歸于自然人、個人獨資企業(yè)等民事主體之列，以免落入法律版的“削足適履”窠臼之中。

(二)“兩戶”民事主體地位未來走向的考量要素

“兩戶”作為民事主體規(guī)定于當代民事法律制度體系之中，一個重要的原因是基于激發(fā)現(xiàn)實生產(chǎn)力的需要。與此同時也需要看到，雖然《民法典》繼續(xù)確認“兩戶”的民事主體地位，但廢除論者對于“兩戶”制度的有關(guān)批評不乏中肯之語，未來應(yīng)以接續(xù)傳統(tǒng)、立足現(xiàn)實、面向未來為基點，充分考量“兩戶”所關(guān)涉的“家”“戶”“人”(家庭成員)之間的相互關(guān)系，為民法典中有關(guān)該問題的未來制度規(guī)劃、設(shè)計和完善繼續(xù)做出努力。

如前文第二部分所述，“戶”來源于“家”，是自然之“家”在制度意義上的表達。因此，“兩戶”民事主體地位的未來走向，必須結(jié)合“家”的特征加以考量。從現(xiàn)實情況來看，“兩戶”一般經(jīng)營規(guī)模較小，無論農(nóng)村承包經(jīng)營戶還是個體工商戶，其內(nèi)部成員通常具有一定親緣關(guān)系，系由生活單位向生產(chǎn)經(jīng)營單位的自然轉(zhuǎn)換。雖然隨著經(jīng)濟形勢的發(fā)展，農(nóng)村承包經(jīng)營戶正在逐步向家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社、公司等新型經(jīng)營方式轉(zhuǎn)化，個體工商戶漸次向個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等組織方式演變，但總體而言仍然以小規(guī)模家戶經(jīng)營模式為主，且近年來的各地實踐表明，這種轉(zhuǎn)變將是一個極為漫長的過程，需要在法律、稅收、觀念等方面善加引導(dǎo)，且未必會達致制度設(shè)計者所預(yù)期的效果。究其原因，在于論者和制度設(shè)計者的著眼點往往僅聚焦于“戶”而未能關(guān)注“家”在其中的強大粘合力，忽視“家”的倫理特性對于“兩戶”蓬勃興起所起到的強韌支撐作用，尤其是未能給予家庭成員對于外顯為“戶”實則為“家”的情感依托和生存依賴予以充分的理解和關(guān)懷。

因此，在理解未來“兩戶”民事主體地位的未來走向問題上，需要將整體之“家”與作為家庭成員的個體之“人”的依賴關(guān)系作為重要考量因素，而非簡單地以對待財產(chǎn)法的態(tài)度處理“兩戶”之中家庭經(jīng)營與個人經(jīng)營的關(guān)系問題，以至于必須要將“兩戶”廢棄而納為自然人、個人獨資企業(yè)等既有主體類型。從這個角度出發(fā)，就能更好理解《民法典》第五十六條規(guī)定個體工商戶債務(wù)“無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”、農(nóng)村承包經(jīng)營戶債務(wù)區(qū)分家庭經(jīng)營和部分成員經(jīng)營的意義所在。實際上，“兩戶”學(xué)界論爭問題的產(chǎn)生，是整體之“家”與家庭成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不夠清晰的產(chǎn)物。但基于深厚的傳統(tǒng)文化土壤，在短期內(nèi)實現(xiàn)這種清晰界分是不可能完成的任務(wù)。在此問題上，應(yīng)以社會自然進化而非以法律規(guī)定將二者強行撕裂開來，否則將會導(dǎo)致家庭形態(tài)的異化和家庭成員關(guān)系不必要的緊張，這種情形在現(xiàn)實中已經(jīng)大量出現(xiàn)，如夫妻共同債務(wù)、日常家事代理權(quán)、離婚財產(chǎn)分割、子女贍養(yǎng)義務(wù)履行等問題，近年來屢屢成為學(xué)界和社會的關(guān)注討論焦點?！皟蓱簟贝鎻U問題論爭，只是這一緊張關(guān)系的外在表現(xiàn)之一。

基于以上分析，當下應(yīng)當對于“兩戶”民事主體地位適當保留制度回旋空間，在充分尊重“戶”內(nèi)成員意思自治基礎(chǔ)上，通過內(nèi)部協(xié)商等形式使每位家庭成員享有投資經(jīng)營選擇權(quán)。在協(xié)商不成或者弱勢成員合法權(quán)益受到侵害情形下，宜于通過執(zhí)法、司法而非立法方式予以必要救濟，實現(xiàn)家庭倫理秩序和生產(chǎn)經(jīng)營活動的平衡。

(三)“兩戶”民事主體范圍確認與責(zé)任承擔(dān)問題

“兩戶”是在家庭基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化而成的生產(chǎn)經(jīng)營單位，以其規(guī)模小、組織成本低、經(jīng)營方式靈活、成員相互信任度高等特征，在中國社會具有極強的適應(yīng)力，易于受到民眾的青睞。從社會層面而言，兩戶在激發(fā)市場活力、促進社會就業(yè)、方便民眾生活、減少政府負擔(dān)等方面具有積極作用，因而一直為政府所倚重。從現(xiàn)實來看，雖然“兩戶”所從事的行業(yè)大多屬于較為低端的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，但其并未被現(xiàn)代家庭農(nóng)場、農(nóng)業(yè)合作社、公司、合伙企業(yè)等民事主體所替代，后者的出現(xiàn)反而給予“兩戶”更好的發(fā)展機遇。如近年各大電子商務(wù)平臺的興起，催生出大量在線交易活動，“兩戶”以其門檻低、經(jīng)營時間靈活等特點而在電子商務(wù)交易方面表現(xiàn)活躍，政府在這方面也出臺多種措施善加引導(dǎo)。與此同時也要看到，由于“兩戶”絕對數(shù)量龐大、經(jīng)營情形復(fù)雜，因而產(chǎn)生出大量糾紛。從現(xiàn)實情況看，在日常執(zhí)法與司法活動中，圍繞“兩戶”所產(chǎn)生的糾紛，核心主要表現(xiàn)為民事主體范圍確認和責(zé)任承擔(dān)兩大問題。

在“兩戶”的民事主體范圍確認問題上，應(yīng)當將農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個體工商戶區(qū)別開來。關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶，當前實踐中的界定是以戶籍登記為準，這種方式具有便捷準確的優(yōu)點，但同時對于家戶成員的變動具有滯后性。王躍生研究員通過對當代家庭、家戶和家的邊界所做的詳盡考察論證，將家戶定義為“以親緣成員為主所形成的同居、共爨生活單位”，即將婚姻、血緣和同居共爨列為計算家戶成員的必要條件。[39]農(nóng)村承包經(jīng)營戶在成員范圍確認上可以借鑒這一定義，將戶籍登記與同居共爨作為確定其成員的標準。

與農(nóng)村承包經(jīng)營戶相比，個體工商戶最大的不同在于其需要依法登記設(shè)立，從而具有商主體的性質(zhì)和對外公示效力。在實際運作中，個體工商戶通常區(qū)分為登記起字號和無字號兩種形態(tài)，存在個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營兩種形式，具有一定的組織化外觀。由于民法典中已經(jīng)確立“非法人組織”這一主體，可以考慮在未來將其納入非法人組織部分，適用非法人組織的規(guī)則。在確定成員范圍上，可以通過登記形式確認個體工商戶實際參與人員的范圍。

明確“兩戶”的范圍之后，民事責(zé)任的承擔(dān)問題則可順理成章得到處理?！睹穹ǖ洹穼Υ藛栴}已經(jīng)給出較為原則的解決方案，亦即區(qū)分個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營方式。對于這種處理方式，應(yīng)當予以肯定，但亦有進一步補正的空間，建議在一定范圍內(nèi)對于成員可能承擔(dān)的無限責(zé)任予以限制，如以投資財產(chǎn)作為責(zé)任財產(chǎn)，“以個人財產(chǎn)投資的，就應(yīng)以包括共有份在內(nèi)的個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。以共有財產(chǎn)投資的，就要以共有人的全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。”[40]還可對于老、幼、殘疾等成員實行有限責(zé)任，適當保留家庭成員的基本生活費等。

社會生活是復(fù)雜的，“兩戶”在現(xiàn)實生活中所產(chǎn)生的民事主體范圍和責(zé)任承擔(dān)等問題隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生，問題的解決需要從“兩戶”的產(chǎn)生機制去找尋答案，并不能因為現(xiàn)實問題的存在而否定“兩戶”存在的歷史合理性。當前“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”的政策導(dǎo)向，在于激發(fā)和鼓勵各種市場主體投入到產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟繁榮之中。產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，不僅需要龍頭企業(yè)的引領(lǐng)，更需要各類市場微觀主體的參與，激發(fā)市場活力，實現(xiàn)充分競爭，促進市場的開放和進步。結(jié)合中國家戶制傳統(tǒng)和當前經(jīng)濟發(fā)展階段，繼續(xù)保留“兩戶”作為民事主體，充分關(guān)照其內(nèi)外部關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上做出制度回應(yīng)，既符合中國歷史傳統(tǒng)，也與當下所處經(jīng)濟發(fā)展階段相契合，應(yīng)當屬于較為理性的選擇。

結(jié)語

在法律發(fā)展史中，民事主體的發(fā)展經(jīng)歷了一個長期的過程，其基本規(guī)律是從單一制逐漸發(fā)展到多元制，先是在1804年《法國民法典》中確立自然人為單一的民事主體，到1900年《德國民法典》中方才將法人確認為民事主體，其后各國民法典基本沿襲這一做法，均將自然人、法人規(guī)定為民事主體的主要形式。江平教授指出：“我們要制定一部開放型的民法典，而主體地位和資格的開放應(yīng)該是整個民法典成為開放型的基礎(chǔ)。”[41]實際上，我國民事主體的發(fā)展也正沿著法律史中的這條發(fā)展規(guī)律不斷前進，從《民法通則》中的公民、法人到《民法典》中的自然人、法人、非法人組織，中國民法學(xué)人秉持開放態(tài)度，根據(jù)需要不斷地發(fā)展、豐富、完善具有中國特色的民事主體理論和制度。正如王利明教授所言：“在我國《民法典》頒布和實施后，我們不能仍然‘照著講’，而應(yīng)當‘接著講’，也就是應(yīng)以《民法典》為依據(jù)，深化民法理論研究。”[42]對于“兩戶”民事主體地位，應(yīng)當統(tǒng)合歷史和現(xiàn)實、理論與實踐之間的關(guān)系，在當前仍有較大社會需求而無適當充分制度供給可以自然替代的情況下，最為妥帖的方式是延續(xù)傳統(tǒng)，更何況這關(guān)涉著數(shù)以億計人口的生計和權(quán)益問題。