高 華

(華中科技大學 法學院，湖北武漢 430074)

一、外商投資安全審查的必要性

國家安全關系到國家的生存與發(fā)展，是一個國家保持長期穩(wěn)定發(fā)展的前提條件，保障國家安全是一個國家必須承擔的責任。外商投資國家安全審查作為政府在投資領域維護國家安全、規(guī)范外國投資的重要制度，在涉外法治領域占有重要地位。

中共十八大以來，中國特色社會主義進入了一個新的歷史時期。從對外關系上來說，中國將進一步擴大對外開放，積極促進對外投資和吸引外資的雙向投資流動，推動形成全面開放的新格局。隨著我國《外商投資法》于2020 年起正式實施，標志著中國外商投資進入了“準入前國民待遇加負面清單”管理方式的更加開放的新時期，也首次在法律層面上確立了我國的外商投資國家安全審查制度。然而，越是擴大開放，越需要保障國家安全。因此，如何適應更高水平的開放型經濟新體制，在積極推動貿易投資自由化便利化的同時，有效預防和化解國家安全風險，就需要有健全而完善的外資投資安全審查制度。歐盟一向積極倡導貿易投資自由化，近年來雖然加強了外資安全監(jiān)管，但在其基礎性法律中具有“憲法性”地位的保障“資本流動自由化”的基本原則不會改變，與我國新時代的對外經濟發(fā)展理念比較契合。新的歷史時期，我國國家安全審查的目的不是限制外商投資，而是在最大程度實現(xiàn)開放投資的同時保障國家安全。因此，建立在各成員國已有立法判例經驗基礎上形成的歐盟安全審查制度，給我國的外商投資安全審查制度的構建和完善提供了有益的啟示，我國立法可以批判吸收其經驗，以推動我國外商投資的高質量發(fā)展。

美國是最早建立外國投資安全審查制度的國家，但很長一段時間，追隨者并不多。歐盟原先對外國投資一直秉持自由寬松的態(tài)度，但隨著近年來全球產業(yè)競爭的加劇、國際資本流動格局的改變以及新興經濟體對歐投資的不斷增長，在內外雙重壓力之下，歐盟對外商直接投資政策開始由松變緊。經過多輪辯論之后，最終歐盟于2019年4月10日通過了《外國直接投資審查框架條例》(以下簡稱《歐盟條例》)，此條例在歐盟層面構建起了以成員國審查為基礎、歐盟委員會審查為輔助的“雙軌制”外資安全審查格局。此后，歐盟又公布了《向成員國提供關于外國直接投資和第三國資本自由流動以及保護歐洲戰(zhàn)略資產的指南》(以下簡稱《外國直接投資安全審查指南》)、《外國補貼白皮書》等文件，這些都表明了歐盟的外資監(jiān)管制度正在進一步加強。事實上除了歐盟之外，澳大利亞、加拿大、日本等國的外資安全審查制度也在進一步收緊，國際上外資安全審查制度呈現(xiàn)不斷完善、對外資監(jiān)管不斷加強的趨勢，中國企業(yè)到海外投資遭遇前所未有的挫折和困難。因此，我們有必要做出積極回應，構建和完善既符合中國發(fā)展需要、又能有效應對外部環(huán)境的中國外資安全審查制度。

對外國投資的保護與規(guī)制一直是國際投資法的主要內容。隨著“嵌入式自由主義”理念的興起，國際投資法已經從強調保護外國投資者的利益，轉向保護投資者利益與保障東道國國內監(jiān)管權的平衡，在準入階段，對外國投資進行審查是其中非常重要的一環(huán)。所謂外國投資審查，是指東道國為了維護本國的利益、安全、自由競爭等目標而對外國投資進行審查，以決定是否允許外國投資進入本國以及進入的領域和條件。近些年，各國的外國投資審查越來越關注國家安全問題，不少國家為此建立了外國投資安全審查制度。所謂外國投資安全審查制度，是指東道國為保障本國的國家安全利益，授權特定機關對可能威脅國家安全的外國投資行為進行審查，并采取限制性的措施來消除國家安全威脅的法律制度。國家安全本身是一個寬泛且不具確定性的概念，各國立法一般都未做明確的定義，但考察各國外國投資安全審查立法的相關規(guī)定，可以看出，外國投資安全審查制度所指的“國家安全”，主要是指東道國的國防軍事安全、關系國計民生的關鍵部門和產業(yè)的安全，以及民族工業(yè)的安全。

當前全球治理體系已經發(fā)生深刻變革，制度競爭成為國家間競爭的核心要素。健全外商投資安全審查制度是我國建設更高水平開放型經濟新體制的重要內容之一。2020年12月19日國家發(fā)展改革委、商務部經國務院批準，發(fā)布了《外商投資安全審查辦法》(以下簡稱《安審辦法》)，標志著我國正式建立了系統(tǒng)性的外商投資國家安全審查制度。然而，我國外資安全審查制度不成熟不完善，無法滿足我國進入社會主義新時代后的制度供給需求。歐盟安全審查制度作為晚近以來才建立的新的外資安全審查制度，既參考了美國等國家的立法，又吸收了歐盟各成員國以往外資安全審查的立法實踐經驗，并且其相比美國外資安審制度較為寬松，也更加靈活，比較符合我國在新時代背景下推行的進一步擴大對外開放的基本國策，是我國域外借鑒的良好參照對象。

二、歐盟外資安全審查制度的變革及對我國的啟示

(一)歐盟外國投資安全審查制度的演進

歐盟多年來對內對外一直奉行資本流動的“自由”原則。2019年之前歐盟層面并沒有建立統(tǒng)一的外國投資安全審查制度，只是在歐盟法律中有個別條款涉及到了這一問題。比如，《歐洲聯(lián)盟運行條約》第63 條(原《歐共體條約》第56 條)第1款規(guī)定，禁止對成員國與第三國之間的資本流動施加任何限制，即倡導資本流動的“自由”。但與此同時，《歐洲聯(lián)盟運行條約》規(guī)定了例外情形，在第64條(2)、第66條和第75條(原《歐共體條約》第57條(2)、第59條和第60條)中提到一種“假設性”的限制資本自由流動的措施，即在例外情形下歐盟可以通過特定多數(shù)方式或通過一致決議對來自第三國的直接投資采取某些措施,限制其自由流入。然而，上述規(guī)定是很寬泛和模糊的。實際上，《歐洲聯(lián)盟運行條約》甚至是2009 年生效的《里斯本條約》的條文中并沒有明確指出歐盟層面需要對在歐盟地區(qū)的外國投資進行“安全”審查，僅僅是賦予成員國基于國家安全而采取一定措施的權利，比如《歐洲聯(lián)盟運行條約》第65條規(guī)定成員國可以基于“公共政策或公共安全”采取合理措施以限制資本流動。另在一些涉及能源、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的法規(guī)中，零散地規(guī)定了成員國在經營許可中對國家安全的考量，比如《歐盟關于電力市場通用規(guī)則的指令》中規(guī)定，在成員國頒發(fā)電力傳輸網絡運營許可時，如果電力傳輸網絡所有者或運營者被第三國所控制，監(jiān)管機構必須確保歐盟及成員國的能源供應安全，否則監(jiān)管機關拒絕批準該企業(yè)的運營資質。不過，為了確保整個歐盟市場的經濟運行效率，歐盟委員會一般會依據(jù)競爭政策對在歐盟地區(qū)的外國投資進行審查，其具體依據(jù)是《關于控制企業(yè)集中的第139/2004號理事會條例》第2條的相關規(guī)定，即歐盟委員會主要從保持和發(fā)展有效的市場競爭的需要以及并購交易的公司的市場地位這兩方面對直接投資交易進行考量，決定是否允許外國投資進入其成員國市場。所以，歐盟層面對于來自于歐盟之外投資的審查主要是對投資交易者的市場集中度進行考察，以達到反壟斷和保障整個歐盟地區(qū)競爭秩序的目的。盡管2009年歐盟就通過《里斯本條約》將外國直接投資納入“共同商業(yè)政策”范疇，取得了對外投資的專屬管轄權能，但歐盟委員會的工作重心是投資條約的談判及簽訂，以及對歐盟企業(yè)海外投資的保護，而對外商投資的安全審查實際上是由各成員國自行立法并執(zhí)行審查工作。目前在歐盟內部，有14個成員國已經建立了本國的外資安全審查制度，但是各國在審查范圍、標準、時限等實體和程序內容方面存在較大差異。

除反壟斷之外，原本歐盟對其境內的投資設業(yè)自由和資本流動自由一直秉持積極鼓勵的態(tài)度。但是，隨著全球產業(yè)競爭的加劇、國際資本流動格局的改變，2016年之后，面對來自包括中國在內的新興經濟體的直接投資的大量涌入，以及美國、加拿大、澳大利亞等國逐年收緊外資安全審查的影響和壓力，德、法、意等歐盟大國不斷呼吁歐盟加強外資安全審查。在內外多重壓力之下，歐盟委員會終于決定改變其以往比較寬松的對外直接投資審查政策，于2017年9月對外公布了“建立歐盟層面外商直接投資審查框架條例”草案，該草案的修訂版，即《歐盟條例》于2019年獲得歐洲議會通過。這是歐盟層面首個基于安全和公共秩序理由的外國直接投資審查工具，其根本目的是在經濟全球化時代，維護歐盟的戰(zhàn)略核心利益。參見European Commission， - ’ 2017. https://ec.europa.eu/commission/priorities/state-union-speeches，最后訪問日期：2021年12月15日.該條例于2019 年4月10日起生效，并于2020 年10月11日起正式實施(其主要內容如表1 所示)。 《歐盟條例》的目標是建立歐盟層面共同的外國投資安全審查機制，同時解決歐盟內部長期以來在該領域缺乏協(xié)調的問題。但由于歐盟內部成員國的意見不一，采取“一刀切”的集中審查機制不切實際，再加上《歐洲聯(lián)盟運行條約》確定的“輔助性原則”(principal of subsidiarity)，故《歐盟條例》采取走中間路線的妥協(xié)方式，也就是只為各成員國審查外國投資提供一定的指引，建立以信息共享與提供意見為基礎的合作機制，并賦予成員國審查的最終決定權。

表1：《歐盟外國直接投資審查框架條例》主要內容(14)資料來源：REGULATION (EU) 2019/452 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL， March 19，2019。

在《里斯本條約》生效后，歐盟事實上取得了外國投資管轄的專屬管轄權能。但是，對于外國投資審查實際上仍由各成員國自行立法并執(zhí)行審查工作，因此在法理上，各成員國對外資審查還是否具有立法權限，成為一個頗具爭議的問題。此次《歐盟條例》明確規(guī)定了成員國國內法可以維持、修改或者新設外資審查機制，這樣在歐盟法層面既肯定了成員國現(xiàn)有外國投資審查機制的合法性，也明確了成員國修改或新設外資審查機制的權利。通過賦權性條款授權成員國來行使此項立法權，從而化解了長期以來關于外資審查立法權上規(guī)范與事實之間的沖突，排除了外資審查立法權的不確定性。因此，在歐盟的這一外資審查框架條例下，各成員國的審查仍處于核心地位。

《歐盟條例》的出臺沒有改變成員國現(xiàn)有的外國投資審查機制，而是搭建了一個有助于強化成員國外資安全審查機制正當性、規(guī)范性和協(xié)調性的“框架”，規(guī)定了成員國必須遵守的一些共同性原則，比如透明度原則、非歧視原則、提供司法審查的可能性等，以及成員國之間及與歐盟之間的交流合作機制，既增加了歐盟委員會對外國投資安全審查的影響力，實現(xiàn)歐盟平衡發(fā)展和安全的目標，也為將來可能建立的歐盟統(tǒng)一的外國投資審查機制奠定基礎。

(二)歐盟外資審查制度變革對我國的啟示

通過詳細分析《歐盟條例》的主要內容，再結合歐盟各國近年來的外資審查動態(tài)，筆者認為，歐盟外資審查制度變革呈現(xiàn)出了以下特點，給我們以深刻啟示：

1.擴大了“安全與公共秩序”的考量范圍，并保持審查標準的開放性和適變性。在“安全與公共秩序”的概念界定上，2019年出臺的《歐盟條例》仍然沿襲以往歐盟成員國的立法，只做概括性規(guī)定，不做明確定義。對此不難理解，一是由于概念本身的不確定性和時代性特性，不好定義；二是便于保持概念解釋的靈活性。盡管未做定義，但2019年《歐盟條例》在2017年歐盟委員會主席容克提出的“建立歐盟層面外資審查新框架”方案的基礎上，吸納了各成員國提出的意見及各成員國的國內立法改革經驗，確定了歐盟認為可能影響歐盟“安全或公共秩序”的眾多考慮因素(具體參見前文表1中的“考量因素”)，并有權向相關成員國提出與外國投資交易有關的“意見(opinion)”。相較于歐盟之前的任何相關立法和歐洲法院的判例，其考量范圍都大大擴展了。這種以非窮盡列舉的方式確定投資審查的考慮因素，一方面可以基本覆蓋當前威脅歐盟安全的外國投資情形，另一方面可以根據(jù)情況變化和歐盟發(fā)展需要，隨時對考量因素靈活調整，值得我國學習和借鑒。

2.啟動外國投資審查不設置門檻，更注重“質”的規(guī)定性。歐盟成員國國內法為了“國家安全”啟動外資審查機制，一般都會設置外資審查門檻。比如在法國，只有外資對總部位于法國的公司的控股股權、全部或部分業(yè)務部門的收購，或者對某一法國公司33.33% 及以上的股權或表決權的收購，法國政府才會啟動外資安全審查。德國法律規(guī)定，在外商并購德國企業(yè)或以其他方式獲得德國企業(yè)25%表決權的情況下，德國政府才可以啟動審查機制，這一比例隨后雖然降低到10%，但政府審查門檻依然存在?！稓W盟條例》沒有像歐盟成員國國內法那樣設置外資安全審查門檻，而是概括性地認為只要外國投資對歐盟的“安全與公共秩序”具有不利影響，就可以啟動外資安全審查程序。這種“零門檻”的制度設計，體現(xiàn)出歐盟層面對外國企業(yè)的投資安全審查，并不關注“量”的規(guī)定性，而是更注重“質”的規(guī)定性。但對于外國投資者來說，這種“零門檻”的制度設計，意味著任何規(guī)模的外國投資，無論在目標公司占股比例多少，都在《歐盟條例》的審查范圍之內。筆者認為，啟動外資安全審查程序的“零門檻”制度設計，盡管增加了外國企業(yè)的投資風險，但現(xiàn)階段對于外資監(jiān)管經驗不足的我國來說，卻不失為一種比較穩(wěn)妥的做法，可以擴大作為投資東道國的我國政府的監(jiān)管范圍，根據(jù)情況靈活對待外國投資，確定是否進行投資審查，以保障我國的經濟安全和核心利益。

3.對受國家控制或資助企業(yè)在歐盟并購的防范戒備在加深。隨著新興經濟體資本的大量輸出，全球資本流動的格局出現(xiàn)新的變化，國有企業(yè)在全球外商直接投資中占有相當重要的比例。不少發(fā)達國家因為外商投資企業(yè)的國有化性質而對它們在政策上實施區(qū)別對待或持歧視性態(tài)度，由此產生了一種新的政治風險，即意識形態(tài)風險。歐盟擔心，國家控制或國家支持的公司在對外投資時可能會破壞公平競爭環(huán)境；同時，這種由政府主導和國家支持的企業(yè)對歐洲高科技的攫取也會損害歐洲的長期競爭力，并損害競爭驅動的全球創(chuàng)新動力?；谶@種認識，歐盟對受一國政府控制或大力資助企業(yè)在歐盟進行投資的戒備和防范在加深。因此，《歐盟條例》特別把“受非歐盟國家政府控制或大量資助”作為安全審查的重要考量因素之一，其指向的主要對象就是國有企業(yè)，認為國有企業(yè)具有不平等的競爭優(yōu)勢。無論是美國早先提出的“競爭中立”的主張，還是歐盟后來提出的“公平競爭”主張，都強調對國有企業(yè)背景的貿易投資行為加強管控，以避免本國或本地企業(yè)受到不公平的競爭對待。鑒于審查標準中的考量因素對于外資審查結論具有決定性的影響，而國別因素事實上會導致歐盟立法者和監(jiān)管部門在第三國投資者中進行二元劃分：來自經濟受到政府較強干預國家的投資者和其他第三國。因此，這種做法直接或間接地造成對來自不同國家投資者的差別或歧視待遇。目前在中國赴海外投資企業(yè)中，國有企業(yè)占比較大。事實上，國有企業(yè)在納稅、社會保障繳費、勞動者權益保護、員工福利、環(huán)保和清潔生產、還貸等方面普遍遵紀守法，并沒有享受到國外一些人所言的特殊市場競爭優(yōu)勢，甚至在某些方面還要承擔比私營企業(yè)更多的社會責任，存在著負擔更高制度成本的劣勢。因此，我國外資安全審查立法應堅決摒棄對不同類型企業(yè)采取歧視性待遇的做法，堅持非歧視性待遇原則，并將這一原則納入與外國簽訂的雙邊投資協(xié)定之中。當然，今后也需要我們在規(guī)則和制度層面進一步厘清政企關系，以避免授人以柄。

4.歐盟委員會與各成員國審查合作程序機制的建立實質上加大了審查力度?！稓W盟條例》確定了歐盟成員國和歐盟委員會之間的執(zhí)法合作和信息交換機制。根據(jù)該機制，成員國認為一項在其他成員國境內進行的外國投資交易可能影響其安全或公共秩序時，可以向其他成員國提出國家安全審查的“意見”并報告歐盟；歐盟委員會在有三分之一的成員國認為某一外國直接投資可能影響其安全或公共秩序時，或者某一外國投資有違歐盟整體利益時，可以向投資所在國提出國家安全審查的“意見”。如果成員國沒有采納或遵守歐委會意見，須做出解釋。盡管歐盟委員會的“意見”并不具有法律約束力，但可以作為“軟法”發(fā)揮其作用。合作機制一方面加大了有關外商投資事項在各成員國之間以及與歐委會之間的信息流動，從而有可能發(fā)現(xiàn)潛在的投資安全威脅，增加了對外國投資安全性的敏感度；另一方面加強了歐委會及其他成員國對外國投資審查的參與權。從本質上講，歐盟委員會與各成員國的合作機制是一種施壓機制，除間接加大了審查力度外，也會促使尚未建立外資安全審查制度的歐盟成員國認真考慮是否增加相關國內立法。匈牙利在2019年《歐盟條例》即將通過之前建立了本國的外商投資審查制度，而捷克、丹麥、瑞典、荷蘭也正在考慮設立外資審查機制或者加強對外資的審查。目前中國分別與東盟、歐盟簽訂有雙邊投資協(xié)定，因為歐盟和東盟都是有多個成員國，所以中國與它們之間簽訂的投資協(xié)定實際上屬于區(qū)域性投資協(xié)定。未來中國有可能和更多的國家簽訂區(qū)域性的投資協(xié)定。當涉及區(qū)域性安全問題時，可以借鑒《歐盟條例》中的信息交換機制，協(xié)定成員國可以向投資東道國提出有關外資安全審查的意見，供其參考，以排除威脅地區(qū)安全的風險，但外資安全審查的最終決定權在投資東道國，其他成員國不得進行任何干涉。

5.對關鍵經濟領域外國投資的重視和敏感度在增加。歐盟主要成員國近年來特別關注關鍵技術、能源和基礎設施領域的外國投資，歐盟此次頒布的《歐盟條例》中也強調了對歐盟境內關鍵技術、關鍵原材料和關鍵基礎設施的審查，例如能源、電力、交通、通訊、人工智能、半導體、網絡安全、航天、量子和核技術、納米技術和生物技術等關系國計民生的基礎設施和現(xiàn)代高科技技術都悉數(shù)加以明確列舉，認為上述關鍵技術、原材料和基礎設施事關歐盟的公共利益和核心競爭力。同時，又以附件形式列舉了8類“影響歐盟利益”的歐洲項目或計劃，除了其中一項計劃涉及歐洲國防事務外，其余各項主要涉及衛(wèi)星定位系統(tǒng)、全球環(huán)境監(jiān)測、重要基礎設施建設、綜合性科技研發(fā)等事務，這些項目和計劃有的與其他國家或地區(qū)的相關計劃直接展開競爭。同時，為了保持對“影響歐盟利益”的項目或計劃把握的準確性和適變性，《歐盟條例》還授權歐盟委員會對附件中列舉的項目和計劃可以進行修訂。隨著新冠疫情的爆發(fā)，為了應對疫情期間外國資本趁機對歐盟戰(zhàn)略性資產的收購，歐盟在《歐盟條例》正式實施之前，于2020年3月緊急出臺了《外國直接投資安全審查指南》，要求歐盟成員國嚴格保護戰(zhàn)略性資產和關鍵技術免遭外國企業(yè)的收購，特別是對醫(yī)療衛(wèi)生和生物醫(yī)藥技術的重視提到了前所未有的高度，嚴格限制境外企業(yè)并購歐盟相關企業(yè)。2020年3月美國曾試圖收購德國生物技術公司CureVac公司從而獲得疫苗研發(fā)的獨家權利，最終被德國政府以國家安全為由予以否決。由此可見歐盟已經突破傳統(tǒng)安全領域，越來越重視關鍵經濟領域中的非傳統(tǒng)安全問題。未來國家之間的競爭，將是高科技的競爭。我國要向歐盟學習，確定關系我國的國計民生和未來發(fā)展的關鍵技術和關鍵領域，當外國投資者對這些技術或領域進行投資時，將受到我國投資安全審查部門的特別關注。

歐盟外資審查制度的變革對我國企業(yè)赴歐投資無疑會產生負面影響，但是它里面也包含一些積極的因素，比如規(guī)定了成員國必須遵守的一些共同性原則——透明度原則、非歧視原則、程序正義原則、提供司法審查的可能性等原則，與新時代我國《外商投資法》總則中確立的“國家實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩(wěn)定、透明、可預期和公平競爭的市場環(huán)境”這一基本原則相吻合，因此，對于我國外資安全審查制度的健全和完善具有重要的啟示意義。另外，該制度的一些核心內容，比如安全審查考慮要素、年度報告、司法救濟等，對于我國安全審查制度也具有重要的參考價值。

三、新時代我國外資安全審查制度的完善建議

我國目前外資安全審查制度由兩部分構成：以《外商投資法》和《安審辦法》為核心的國內法，以及以我國簽訂或加入的雙邊或區(qū)域投資協(xié)定為主體的國際法。在我國擴大對外開放的新時代，需要從實體到程序來完善《外商投資法》和《安審辦法》；而在國際法方面，則需要簽訂或修改雙邊及區(qū)域投資協(xié)定，構建公平合理、開放共贏的國際投資環(huán)境。

(一)國內法層面

從我國的外商投資安全審查制度來看，尚處于制度探索階段，鮮有實踐案例。2020年1月開始實施的《外商投資法》規(guī)定了我國采用準入前國民待遇加負面清單制度來規(guī)范外資進入及投資活動，同時在減少審批事項，簡化審批程序、提高自由化和便利化的基礎上建立了我國新時期外商投資安全審查制度，以維護國家經濟安全的核心利益。

我國雖然在規(guī)范外國投資活動的基礎性法律——《外商投資法》中建立了外商投資安全審查制度，并且在該法正式實施近一年后發(fā)布了《安審辦法》，但是《外商投資法》中只有一、二個原則性的法律條文，在法律供給方面遠遠無法滿足現(xiàn)實的需要；而《安審辦法》盡管在總結我國以往立法經驗的基礎上規(guī)定了我國外商投資安全審查的基本內容，具備了在全國范圍內調整各種外商投資形式的初步的安全審查體系，但其中具有實質性內容的法律條文只有20條，從結構到內容都較為簡單粗糙。我國外資安全審查制度在審查范圍、審查標準、審查啟動、司法救濟等關鍵內容方面存在審查范圍不明確、審查標準不確定、審查啟動不夠合理、缺乏救濟途徑和監(jiān)督機制等明顯缺陷。因此，可以在充分考慮我國國情和發(fā)展目標的基礎上，借鑒歐盟的制度經驗，明確審查范圍、審查標準或審查考慮的要素、設置外資安全審查救濟渠道及監(jiān)督機制等，健全和完善我國的外商投資安全審查制度。在制度完備的基礎上，不斷推進我國更高水平的對外開放。具體來說，主要從實體和程序兩個方面來健全和完善我國的外商投資安全審查制度。

1.在實體規(guī)范方面。

(1)明確審查范圍和標準。我國《外商投資法》第35條規(guī)定，國家對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。根據(jù)《歐盟條例》的規(guī)定，歐盟安全審查的范圍是對歐盟或其成員國的“安全與公共秩序”可能具有不利影響的外國投資。盡管二者的安全審查涵蓋范圍都比較抽象，但是《歐盟條例》隨之明確列舉了可能影響“安全或公共秩序”的諸多考量因素，實際上將“安全與公共秩序”這一抽象的概念具體化了，對歐盟各國的安全審查具有明確的指引。雖然我國于2020年12月發(fā)布了《安審辦法》，規(guī)定當事人投資軍工等關系國防安全的領域、投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要信息技術和互聯(lián)網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術等重要領域的，應當在實施投資前主動進行申報，這一規(guī)定在一定程度上彌補了我國外商投資安全審查范圍不明確的缺陷。但是，什么是“重要”農產品、能源資源、基礎設施等，什么是“重大”裝備制造 、“關鍵”技術，語焉不詳，沒有明確界定。另外，無論是《外商投資法》，還是《安審辦法》，既沒有外商投資安全審查標準的原則性規(guī)定，更沒有具體規(guī)定。欠缺審查標準的審查制度無論對于投資者而言，還是審查機構而言，均無法提供明確的審查指引，也就無法形成所謂的“可期待規(guī)范”。對于外國投資者來說將面對不可預測的審查范圍，而對于我國審查機構來說，可能導致自由裁量空間過大，引起適用的不統(tǒng)一，抑或遺漏對國家安全有威脅的投資的審查，無論如何，都會影響我國投資安全審查立法目標的實現(xiàn)，也會授人以柄，成為國外攻擊或質疑的對象。因此，在安全審查標準方面，我國應修改上述立法，既可以按照我國以往立法比較常用的“概括加列舉”的方式明確規(guī)定安全審查標準，也可以參考《歐盟條例》的做法，對安全審查標準不做具體規(guī)定，以非窮盡列舉的方式確定可能影響我國“安全或公共秩序”的重點考慮因素，給審查機構提供較為明確的審查指引，并保證法律適用的統(tǒng)一性。

(2)啟動安全審查不設置門檻。我國《外商投資法》沒有對啟動外資安全審查的門檻作出規(guī)定，但是《安審辦法》中規(guī)定了啟動門檻，即除了投資涉及軍工等關系國防安全的領域外，投資第4條規(guī)定的其他領域的，只有取得所投資企業(yè)的實際控制權的，比如外國投資者持有所投資企業(yè)50%以上的股權，當事人才需要向我國審查部門申報。當前，歐盟各國都在不斷降低外國投資審查的門檻，《歐盟條例》甚至不設置外資安全審查門檻，而是概括性地認為只要外國投資對歐盟的“安全與公共秩序”具有不利影響，就可以啟動外資安全審查程序。對于外國投資者來說，這種“零門檻”的制度設計，意味著任何規(guī)模的外國投資，無論在目標企業(yè)占股比例多少，都在《歐盟條例》的審查范圍之內。我國的外資立法長期以來實行的是“三資”企業(yè)法等零散的單行法規(guī)形式，統(tǒng)一綜合立法經驗不足，我國2019年才頒布《外商投資法》，并于2020年1月開始實施。我國這部法律實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，而發(fā)展中國家除非有廣泛的例外規(guī)定，普遍不會同意一般性的準入前國民待遇?？梢钥闯鑫覈母母锪Χ认喈敶?，在此情況下外商投資安全審查就成為維護國家經濟安全的最后一道防線。因此現(xiàn)階段，我國外商投資安全審查應盡量穩(wěn)妥謹慎，宜借鑒歐盟的做法，采取“零門檻”的制度設計，只要是外商在我國境內的投資，無論占股比例多少，無論是新設投資還是并購投資，都應在我國外商投資安全審查的監(jiān)管范圍之內。

(3)設立救濟機制。審查機構對外國投資的介入本身就處于一種不確定的狀態(tài)，倘若審查機構濫用職權，不正當行使審查權利，或者審查結果對投資者不公平不合理，在缺乏救濟機制的情況下，將導致投資者權益受到極大損害，嚴重打擊外國投資者的投資積極性?；诖耍稓W盟條例》明確規(guī)定了成員國政府部門對非歐盟投資者的投資審查決定，應允許投資者尋求司法審查和救濟。通常各國政府外資審查部門對外國投資所做的審查，在法律性質上屬于具體行政行為，投資交易當事人有權向司法機關提起停止執(zhí)行或撤銷的訴訟。英、法、德三國都規(guī)定當事人如果對外資審查決定，比如禁止交易或附加限制性條件有異議的，可以通過訴訟來進行救濟；違反歐盟法律的，還可以向歐盟法院提起訴訟。這是歐盟主要國家在安全審查救濟制度上相較于美國、加拿大、澳大利亞等國家的一個重要區(qū)別。

我國《外商投資法》第35條規(guī)定，審查機構依法作出的安全審查決定為最終決定。這說明我國的安全審查決定具有司法豁免性，即被審查的外國投資者對投資安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟。無法尋求對審查機關行政決定的救濟，導致投資者缺乏保護機制，這并不利于擴大對外開放和促進我國外商投資的發(fā)展。當前，依法治國已經成為新時代我國的基本治國方略，賦予當事人以法律救濟權，是法治精神的應有之義。我國《外商投資法》已經對外鄭重承諾，對外商投資實行準入前國民待遇管理制度。如果缺乏有效的救濟機制作為保障，東道國的外資準入承諾將變成無法執(zhí)行的空頭支票，而完備的救濟體系則有助于實現(xiàn)去政治化、獲得正義、解決爭端的制度功能，并有效解決與東道國外資準入措施有關的爭議。因此，我國外資安全審查制度應在維護國家安全的前提下，保證外資安全審查制度更具規(guī)范性和透明度，允許被審查的外國投資者通過合理的救濟機制來保護自己的合法權益。對此，我國《外商投資法》和《安審辦法》應補充相關的制度內容，以真正實現(xiàn)外資安全審查制度的價值功能。當然，設立救濟機制，除了在實體上賦予投資者法律救濟權之外，在程序上也要作出相應的規(guī)定，以保證當事人權利的行使。

2.在程序規(guī)范方面。

(1)引入歐盟法律中的比例原則和程序正義原則。傳統(tǒng)上，歐盟把資本流動自由奉為其經濟生活的重要基石。如前所述，《歐洲聯(lián)盟運行條約》禁止成員國對資本自由流動施加任何限制；但與此同時，該條約也規(guī)定，上述規(guī)定并不妨礙成員國基于國家安全而采取例外措施，歐洲法院通過判例也對此加以了確認。但是，歐洲法院在以保障安全與公共秩序為由限制資本流動自由問題上采取極為謹慎的態(tài)度，只有存在對社會基本利益實際且充分的“嚴重威脅”時，成員國才可以援引“公共安全”或“安全與公共秩序”條款；其次，這些限制措施必須符合比例原則的要求。

比例原則源于德國的行政法理論，指行政權力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對個體權利侵害最小的方式。比例原則原本旨在解決立法機關(針對抽象立法行為)、行政機關(抽象或具體行政行為)或司法機關在行使法律所賦予權力時濫用自由裁量權的問題。如今，包括歐洲法院在內的眾多國家和組織機構將該原則作為審查基本權利限制合法性的標準。歐盟法層面，比例原則先是通過判例的形式成為歐盟法的組成部分。目前，《歐洲聯(lián)盟條約》第5條第1款和第4款對比例原則做了明確的規(guī)定。比例原則“要求國家對基本權利的限制與由此得以實現(xiàn)的目的之間必須有合理的、平衡的、成比例的關系，不得過當、過度限制基本權利”。歐洲法院在審理外國投資案件時，對比例原則的經典表述是，東道國對外資實施限制屬于為實現(xiàn)國家安全目標所“必需”。歐洲法院的這一表述，與WTO爭端解決機構在處理多起涉及GATT第20條一般例外案件時的表述非常接近，表明了兩個機構對于基本權利義務的“例外”解釋秉持一致的嚴格態(tài)度。如果成員國政府采取的措施并不能保證國家安全，則歐盟不予支持；如果成員國采取的措施不具有合理性，不符合比例原則，則歐盟也不會支持成員國的決定。例如，在歐盟委員會訴西班牙一案中，西班牙相關法律規(guī)定，如果某一起并購導致國家對特定企業(yè)的持股比例下降到一定程度時，必須事先經過國家批準。然而，法律并沒有具體規(guī)定國家有權拒絕批準并購的情形。因此，歐洲法院認為，這導致投資者不知道政府是否以及何時批準他們的投資。即使西班牙在保障石油、電力和通訊的供給方面確實存在國家安全利益，但這種太過隨意的政府審查方式也突破了確保國家安全的“必要手段”。我國是WTO的成員國，需要遵守WTO所規(guī)定的基本原則及義務。同時，在新時代背景下，我國《外商投資法》在總則中明確提出了實行高水平投資自由化便利化政策，營造公平競爭的市場環(huán)境，那么就意味著我國對外資的行政監(jiān)管必須是高水平的。因此，我國審查機構基于國家安全原因而對外資進入及其活動實施限制，應當借鑒歐盟條約以及WTO一般例外的規(guī)定，需要符合比例原則，即限制必須是必要的、合理的、合比例的，為實現(xiàn)國家安全目標所“必需”。

高水平的外資監(jiān)管，在程序上也要體現(xiàn)出公平高效。《歐盟條例》第3條為歐盟成員國設定了在本國的安全審查制度中須明確規(guī)定詳細的審查程序的程序義務，包括審查時限、透明度、非歧視等。2020年底達成的中歐全面投資協(xié)定(CAI),其核心內容之一也是提出了要保證行政監(jiān)管和行政措施的透明度和程序公平性，以及保障司法復審權。一國政府采取的任何管制措施，都應當遵循正當程序，這是政府行為的應有之義，也是法治精神的必然要求。按照程序正義的原則，任何權力都須公正行使，對當事人不利的決定皆須聽取其意見。程序正義作為防范政府恣意妄為的外部性約束方式，在規(guī)范政府行為和保護投資人權利上發(fā)揮著重要作用，同時也可以為政府行為失當和投資人尋求救濟提供法理依據(jù)，因此程序正義應是安全審查不可逾越的原則之一。一般來說，審查程序的合法性，包括啟動、審理及做出決定整個過程都要依法進行、透明并遵守法定時限要求，這是程序正義的重要體現(xiàn)。我國目前的《安審辦法》對審查工作時限基本上都做出了規(guī)定，值得肯定，但也有所欠缺，比如我國《安審辦法》第9條規(guī)定，特別審查程序一般應當在60個工作日內完成；特殊情況下，可以延長審查期限。對于特殊情況下可以延長的期限，沒有做出規(guī)定，程序上存在瑕疵。筆者認為應當借鑒歐盟及其成員國的安全審查制度，將這里的審查期限規(guī)定的更為明確一些，至少設定一個可以延長的最長時限，以保證我國安全審查時效的確定性。另外，正當程序要求政府應在法定范圍內公開其政府行為并說明理由，適時召開聽證會。行政相對人有權知曉相關信息，了解政府行政決定的理由依據(jù)，有權聘請律師，并有權加以反駁和辯解，這是正當程序的應有之義。但我國《安審辦法》缺乏這方面的內容，因此，應補充相關規(guī)定，積極維護和保障屬于外國投資人的正當程序權利。

(2)設立監(jiān)督程序。任何權力的行使都應該受到必要的監(jiān)督，我國審查機構在進行安全審查時，除了依法需要保密的信息外，其余的信息都應盡可能予以公開，并增設外資安全審查的聽證程序。這樣一方面可以保障外國投資者維護個人合法權益，實現(xiàn)個人對行政機關的監(jiān)督；另一方面也可以保障社會公眾的知情權，實現(xiàn)《安審辦法》賦予社會各界及公眾的監(jiān)督建議權。同時，可以借鑒《歐盟條例》中所設置的年度報告制度，即歐盟委員會必須向歐洲理事會和歐洲議會提交《歐盟條例》實施情況年度報告的做法，我國外商投資安全審查機構應向我國最高權力機構——全國人大及其常委會報告上一年度的外資安全審查的工作情況，并對審查案件的行業(yè)分布、外國投資者關注的重點問題、審查不予通過或附條件通過的原因等事項進行分類整理，接受人大的質詢與監(jiān)督，保證權力的行使受到必要的約束，維護外資安全審查的科學性和公正性。

(二)國際法層面

1.引導和推動國際投資規(guī)則的制定，為構建公平合理的國際投資環(huán)境提供國際法層面的支持。各國的經濟利益和國家安全利益交織在一起，這已經在國際社會達成共識。參見Steven M. Rinaldi, , 37 HAW. INT'L CONF. ON SYS. SCI. (2004).中國在國際社會應積極倡導這樣一種主張，即非必要地限制貿易和投資自由會對各國經濟都造成損害。2016 年舉行了G20領導人杭州峰會，在我國的倡議和推動下，各方最終達成并批準了《全球投資指導原則》，這是世界范圍內首份關于投資政策的多邊綱領性文件。G20成員中既有發(fā)達經濟體，也有發(fā)展中經濟體，既有資本輸入大于輸出的國家，也有資本輸出大于輸入的國家，利益訴求多樣，難以平衡，但在中國的協(xié)調下最終達成了這個多邊綱領性文件，表明國際社會存在克服國際投資體系碎片化進而形成多邊國際投資規(guī)則的意愿，中國也愿意助推建立公平合理、互利共贏的統(tǒng)一的國際投資規(guī)則?！度蛲顿Y指導原則》是近年來指導國際投資的綱領性文件，在此基礎上，全球主要經濟體的目標是把這些原則具體化和法治化，形成多邊投資框架，進而轉變?yōu)榫哂蟹杉s束力的國際投資協(xié)定。未來的國際經濟秩序仍應以法律規(guī)則為支撐，但更應體現(xiàn)公平價值。我國在中國特色社會主義進入新時代之后日益走近世界舞臺中央，不斷為人類作出更大貢獻。在國際投資領域，我國應繼續(xù)提升在國際投資體系中的制度性話語權，督促歐盟國家切實履行《全球投資指導原則》，并吸納國際社會在投資領域的已有成果，比如經濟合作與發(fā)展組織(OECD)在2009年發(fā)布的《東道國與國家安全相關的投資政策指南》，使其投資政策遵循開放透明、非歧視、 監(jiān)管平衡的準則。同時盡量避免歐盟國家將“市場扭曲”“人權”等對我國不利或帶有歧視性的概念和標準納入國際條約之中。

由于“國家安全”是一個主觀的或自我判斷的概念，在無限制的情況下極易被寬泛解釋，使得很多事項均可被認定為國家安全事項。Bashar H.MaIlcawi, : , 13 U.Notre Dame Australia Law Review. 153, 191(2011).為防止國家安全審查異化為新的投資壁壘，對此進行規(guī)則構建勢在必行。因為國家安全審查是針對外國投資者投資行為所采取的監(jiān)管措施，其涉外因素決定了在國際層面確立安全審查的基本原則更符合國際投資的客觀要求。當前，在中美關系惡化、經貿關系前景不明的背景下，我國于2020年底與歐盟完成了雙邊投資協(xié)定(CAI)的談判，并等待雙方的最終簽署。CAI在市場準入方面采取準入前國民待遇加負面清單模式，將從制度上為中國企業(yè)在歐洲投資經營提供公平、穩(wěn)定、開放可預見的市場環(huán)境，有利于緩解近年來因歐盟不斷加強內部市場保護而給我國企業(yè)對歐投資帶來的各種困擾和不確定性。但是，協(xié)定并未直接涉及外國投資安全審查問題，因此，下一步希望中歐雙方能就此問題展開進一步的談判和協(xié)商，合理規(guī)范國家安全例外條款，明確界定國家安全審查的適用和不適用范圍，確定屬于投資安全審查豁免的行業(yè)或部門，以增加投資安全審查的透明度和可預期性。同時，在雙方CAI承諾打造更加公平的競爭環(huán)境的前提下，還要明確國有企業(yè)“投資者”的法律地位，明確其在東道國享有與私人投資者同等的待遇。通過中歐后續(xù)相關條款的設計和規(guī)定，一方面可以確保東道國對外國投資的監(jiān)管權，維護國家安全利益;另一方面，通過明確的法律指引，增加法律的確定性，避免外國投資審查制度的濫用，避免遭受歧視性待遇，切實維護我國在歐投資企業(yè)的合法權益，同時也可以保護歐盟投資者在我國的合法權益。如果能在具有更高開放水平、更具先進性的中歐雙邊投資協(xié)定中增設外資安全審查制度的內容，無疑會對中國與其他國家簽訂雙邊或區(qū)域投資協(xié)定起到積極的示范效應。“國家安全”毫無疑問屬于國家核心利益，但也要避免形成“安全壁壘”，通過投資條約的談判實現(xiàn)外國投資者和投資東道國之間利益的平衡，才是各方實現(xiàn)共同安全和利益的恰當選擇。

2.在雙邊投資條約中納入外國投資安全審查的救濟條款。如果行政決策本身不受司法監(jiān)督，那么，即便存在“純粹的程序正義”，也不過是為專制與濫權提供合法性外衣?！稓W盟條例》規(guī)定了各成員國應允許非歐盟投資者對于投資審查決定提出司法審查的權利，這是良好法治的體現(xiàn)。在歐盟外資審查不斷趨嚴的情況下，中國赴歐投資企業(yè)依據(jù)《歐盟條例》的規(guī)定，探尋和拓寬安全審查救濟成為必然。如前所述，依法治國已經成為新時代我國的基本治國方略，借鑒歐盟立法，賦予當事人以法律救濟權，是法治精神的應有之義，因此，我國外資安全審查制度應在維護國家安全的前提下，允許外國投資者在對投資審查決定有異議時，可以通過一定的救濟機制來維護自己的合法權益。

進入新時代的中國，將會以更加積極主動的姿態(tài)推動對外開放向更大范圍、更寬領域、更深層次拓展。因此，除了提供東道國國內司法救濟之外，在新的雙邊投資協(xié)定(BIT)談判中，可以考慮把投資審查救濟納入BIT條款之中，使投資者在投資東道國法院尋求安全審查救濟具有國際法依據(jù)。在新一代投資協(xié)定的制度構建中，把外資安全審查救濟納入其中是可能的，因為準入前國民待遇的條約實踐開始出現(xiàn)并有逐步擴展的趨勢。在當前的雙邊或區(qū)域性投資協(xié)定談判當中，已經有相當一部分國家將準入前國民待遇納入談判之中。在中國今后簽訂新的或修改已有的雙邊投資協(xié)定時，可以通過談判擴大對外國投資者的安全審查救濟。比如，規(guī)定不能因為投資安全審查而減損外國投資者的損害賠償請求權，以此保證投資者由于安全審查而遭受不正當損害時，可以提起損害賠償；對于已經通過安全審查的某一投資交易，規(guī)定一般不允許再次啟動國家安全審查；確有必要再次啟動的，如果因為東道國政府采取的針對該投資者的非普遍性措施而給投資者造成了經濟損失的，可以按照征收險中的“間接征收”給予該外國投資者以合理補償?shù)?。不過，因為外資安全審查涉及國家主權問題，而我國外資安全審查的立法及司法經驗均很欠缺，所以建議現(xiàn)階段在簽訂新的或修改已有的雙邊投資協(xié)定時，將投資審查救濟的內容排除在BIT的投資者—國家爭端解決機制(ISDS)的適用范圍之外，在這一點上，我們同樣可以向歐盟學習。歐盟及其成員國多年來一直秉持自由開放的投資政策，但在對外簽訂的雙邊投資協(xié)定當中，投資安全審查卻一直被排除在ISDS適用范圍之外，比如，歐盟近年來締結的最重要的雙邊投資協(xié)定之一——《歐盟—加拿大全面經濟貿易協(xié)定》規(guī)定，ISDS僅適用于非歧視待遇與投資保護條款，不適用于市場準入條款；并且還設有“一般例外”專章，允許締約國為保護公共安全與公共道德等目的采取例外措施，其中就包括國家安全例外。這些規(guī)定旨在避免ISDS機制對東道國政府外資審查的干涉。

未來中國發(fā)展到一定階段，積累了足夠的外資安全審查經驗后，可以考慮將投資安全審查救濟納入BIT的ISDS機制適用范圍之內，以便為我國投資者以及國外投資者在國際爭端解決機構尋求安全審查救濟提供國際法依據(jù)。隨著“一帶一路”建設的不斷深入和中國對外投資的發(fā)展需要，探尋更多的安全審查救濟渠道，努力拓寬外國投資審查的救濟范圍，可以最大限度地維護中國在海外的投資利益，營造中國企業(yè)在國外公平公正的投資環(huán)境。

結語

習近平總書記指出，要以高水平對外開放打造國際合作和競爭新優(yōu)勢。健全外商投資安全審查制度是我國建設更高水平開放型經濟新體制的重要內容之一。現(xiàn)階段，我國一方面處于“國內大循環(huán)為主體，國內國際雙循環(huán)相互促進”的對外開放新體制之中，另一方面，又要面對發(fā)達國家在國際競爭以及疫情肆虐的壓力之下加強外資國家安全審查制度的現(xiàn)實環(huán)境。在這樣的時代背景下，構建和完善既符合中國發(fā)展需要、又能有效應對外部環(huán)境的中國外資安全審查制度就顯得尤為重要。與發(fā)達國家相比，我國外商投資安全審查制度在立法及實踐經驗方面還非常缺乏，其先進性、科學性和完善程度還有待提高。歐盟建立在各成員國已有立法判例經驗基礎上最終形成的外國投資安全審查制度，給我國的外商投資安全審查制度的構建和完善提供了有益的啟示。我國可以批判吸收其經驗，從國內、國際兩個層面完善我國的外商投資安全審查制度。在國內法方面，明確外資安全審查的范圍和標準，學習歐盟經驗，不設置安全審查啟動門檻，引入歐盟法律中的比例原則和程序正義原則，增加救濟程序和監(jiān)督程序；在國際法層面，加強國際法規(guī)范的制定和引領，合理規(guī)范國家安全例外條款，明確界定國家安全審查的適用和不適用范圍，確定屬于投資安全審查豁免的行業(yè)或部門，以增加投資安全審查的透明度和法律的確定性。在雙邊投資條約中加入安全審查救濟的內容，維護投資者在東道國的合法投資利益，推動構建公平合理、開放共贏的國際投資環(huán)境。