尹 侖

引言

2021年10月，聯(lián)合國《生物多樣性公約》第十五次締約方大會第一階段會議在中國云南昆明舉行。中國是《生物多樣性公約》及其《名古屋議定書》的締約方，需要按照國際公約要求制定相應的國家法規(guī)。但是目前無論是在國家還是地方層面，我國還沒有專門的生物物種資源及其傳統(tǒng)知識保護的立法舉措和實施細則［1］?！渡锒鄻有怨s》對遺傳資源及傳統(tǒng)知識等提出了保護的框架，但我國缺乏明確的保護政策，有效的法規(guī)與制度體系尚未建立［2］。同時，由于傳統(tǒng)知識的特殊屬性，很難利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度予以保護［3］。同樣在國際上，對傳統(tǒng)民族社會而言，基因、生物資源、傳統(tǒng)知識等領域急需建立專門的法規(guī)制度，以保護他們的權利以及當?shù)貍鹘y(tǒng)生活方式與文化［4］。因此，《生物多樣性公約》各締約國、特別是資源提供國都提出了應在《生物多樣性公約》的框架下制定有利于保護生物多樣性、生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的國內(nèi)法規(guī)和制度［5］。

當前全球生物多樣性的熱點地區(qū)都有一個共同的特征，那就是這些地區(qū)也往往是文化多樣性豐富的地區(qū)。正如聯(lián)合國教科文組織在《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》中所說的那樣：“文化多樣性是全人類的基本特征和共同遺產(chǎn)，文化多樣性創(chuàng)造了一個多彩多姿的世界”。顯然，生物多樣性是構成這一多彩多姿世界的基礎和重要組成，而文化多樣性對生物多樣性的保護則是這一多彩多姿世界持續(xù)存在和發(fā)展的保障。傳統(tǒng)法律和制度可以協(xié)助傳統(tǒng)民族社會保護生態(tài)環(huán)境、適應氣候變化和使用自然資源，同時也具有重要的文化價值［6］。傳統(tǒng)法律和制度對生態(tài)資源的價值與作用應該被現(xiàn)代國家法律制度所承認、借鑒和利用，并進一步討論傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的相互關系，最終納入和吸收到現(xiàn)代國家法律體系中［7］。在中國，傳統(tǒng)生態(tài)文化、觀念和地方性知識對保護民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境和生物多樣性有著重要作用和意義［8］。特別是與生物多樣性相關的傳統(tǒng)知識，對保護和利用遺傳資源、實現(xiàn)獲取和惠益分享制度有著重要的意義［9］。在民族地區(qū)，可以基于環(huán)境保護的鄉(xiāng)規(guī)民約等民族習慣法，形成環(huán)境治理共管機制［10］。將習慣法對生態(tài)環(huán)境的積極影響發(fā)揮到最大，融入民族地區(qū)生態(tài)治理法治建設和國家制定法之中［11］。在我國目前環(huán)保法律不完善，尤其在地方環(huán)保法律和環(huán)保措施不完善的情況下，發(fā)揮少數(shù)民族習慣法中富有成效的環(huán)保經(jīng)驗，可以彌補和矯正現(xiàn)行環(huán)保法條和環(huán)保措施的漏洞和不足［12］。生活在生物多樣性熱點地區(qū)的不同民族在長期與當?shù)厣鷳B(tài)系統(tǒng)和自然環(huán)境互動的過程中，產(chǎn)生了與生物多樣性相關的民族生態(tài)習慣法，這些民族生態(tài)習慣法不僅是民族文化多樣性的重要組成部分，也同時促進了生物多樣性的保護，并可以進一步在生物物種資源及其傳統(tǒng)知識保護領域發(fā)揮重要作用［13］。

習近平生態(tài)文明思想明確指出要用最嚴格制度最嚴密法治保護生態(tài)環(huán)境，其中包括對生物物種資源的保護。中國生物多樣性物種資源豐富，各民族創(chuàng)造了豐富的保護和利用生物物種資源的傳統(tǒng)知識。生物物種資源及其相關傳統(tǒng)知識不僅有著巨大的商業(yè)與經(jīng)濟價值，而且對國家生態(tài)安全屏障和生態(tài)文明的建設都有著重要的意義，是國家重要的戰(zhàn)略資源。因此，有必要開展生物物種資源保護的法治建設，完善生物安全法律法規(guī)體系，讓傳統(tǒng)生態(tài)文化和習慣法介入到生物安全風險的綜合治理中。讓生物物種資源領域有法可依，防止生物物種資源流失，維護生態(tài)安全和生物多樣性，維護國家物種主權和生物資源及其傳統(tǒng)知識的安全。

一、民族生態(tài)習慣法的概念、內(nèi)涵和性質

自古希臘亞里士多德時代至今，法律哲學家已經(jīng)確認的法律治理的三大支柱是：自然法（普遍道德原則）、習慣法（受其約束的人認為具有約束力的不成文法）和實在法（成文法、制定法）［14］。習慣法是一種傳統(tǒng)的社會規(guī)范，要理解習慣法，首先要理解什么是習慣。根據(jù)《奧斯本簡明法律詞典》的定義，習慣是一種“行為規(guī)則，對其范圍內(nèi)的人是強制性的，通過長期使用而確立。這些有效的習俗必須是遠古的、確定的、合理的、強制性的，不違背成文法，盡管它可能會減損普通法。習慣分為一般習慣和特定習慣”［15］，在習慣的基礎上產(chǎn)生了習慣法?！杜＝蚍纱筠o典》對習慣法的定義是：“當一些習慣、慣例和通行的做法在相當一部分地區(qū)已經(jīng)確定，被人們公認并視為具有法律約束力，像建立在成文立法規(guī)則一樣時，他們就理所當然可以被稱為習慣法?！保?6］《布萊克法律詞典》認為習慣法是：“被接受成為法律要求或強制性行為規(guī)則的習慣。這些行為和信仰作為社會和經(jīng)濟體系至關重要且固有的一部分，并被視為法律?！保?7］民族生態(tài)習慣法屬于習慣法中的一類，是傳統(tǒng)民族社會形成的處理與自然環(huán)境之間關系的準則，這類習慣法主要在資源利用和環(huán)境保護方面發(fā)揮著重要的作用［18］。傳統(tǒng)社會與自然和諧相處的方式不是自動形成的。人類學認為，它是由人與自然的密切互動形成的［19］。這種關系還涉及社會文化、宗教和信仰等方面［20］。這些關系也可以從習慣法的存在中看出，習慣法規(guī)定了自然資源的相互作用、保存、保護和利用程序［21］。正是因為民族生態(tài)習慣法的這些特性，日益引起包括聯(lián)合國《生物多樣性公約》等相關國際公約的關注。

當前，國際學界并沒有尋求對民族生態(tài)習慣法進行單獨的定義，而是放在整個習慣法或者傳統(tǒng)知識的概念中進行研究。由于此類習慣法對生態(tài)環(huán)境的保護具有特殊的價值和作用，因此有必要對其概念進行清晰而明確的定義。本文認為，與生物多樣性遺傳資源相關的民族生態(tài)習慣法不僅是通常理解的直接對動植物進行保護的傳統(tǒng)信仰和行為準則，而且還是對遺傳資源進行分類、儲藏、有效利用、綜合管理和促進發(fā)展的傳統(tǒng)知識和技術實踐。也就是說，對生物多樣性遺傳資源而言，民族生態(tài)習慣法并不只是單一的保護規(guī)則，而更是一個復合的治理體系。民族生態(tài)習慣法的內(nèi)涵包括兩個層面：一是普遍層面，即在生態(tài)環(huán)境保護的宏觀概念中，可以對生態(tài)系統(tǒng)維護和自然資源保護和可持續(xù)利用具有價值的民族生態(tài)習慣法；二是特定層面，即在《生物多樣性公約》具體框架下，對遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享發(fā)揮作用的民族生態(tài)習慣法。結合生態(tài)環(huán)境保護的廣義范疇和《生物多樣性公約》的特定背景，民族生態(tài)習慣法的性質包括四個方面。

一是文化屬性。民族生態(tài)習慣法是傳統(tǒng)民族社會基于自身社會背景、信仰、習慣和社會約定俗成而形成的一種文化現(xiàn)象，是一個文化積累和發(fā)展的動態(tài)過程，因此，民族生態(tài)習慣法也將隨著傳統(tǒng)民族社會的文化變遷而發(fā)生改變，并在適應變遷的基礎上不斷更新、發(fā)展出新的部分。

二是生態(tài)屬性。民族生態(tài)習慣法是傳統(tǒng)民族社會在長期與所處自然環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的不斷互動過程中、通過生產(chǎn)生活的實踐而產(chǎn)生的一套生態(tài)知識體系，是一個生態(tài)知識的累積過程，同樣，民族生態(tài)習慣法也會隨著傳統(tǒng)民族社會所處生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境和氣候條件的改變而發(fā)生變化，并主動進行調(diào)適以適應上述生態(tài)環(huán)境的變化。

三是民族屬性。一些傳統(tǒng)民族社會拒絕承認產(chǎn)生于西方法學法理和法律體系下的“習慣法”概念，認為諸如英語中“習慣法”及其相關定義，可能會意味著對其自身法律制度的某種程度的詆毀，以及成為普通法的附庸。這些傳統(tǒng)民族社會大都生活在西方國家的前殖民地，因此他們認為“習慣法”是西方國家殖民地和后殖民地法律制度的遺產(chǎn)，基于西方法學法理把傳統(tǒng)民族社會文化和法律制度認為是“原始”的、并作為普通法從屬的邏輯和不公平考慮。事實上，習慣法并不是所有傳統(tǒng)民族社會法律的基礎，這些法律也可以是書面法、實證法或自然法。習慣法一詞并不適用于所有類型的傳統(tǒng)民族社會的法律制度，傳統(tǒng)民族社會法律是一種“生活法律”，它既是生活的外部規(guī)則，同時也是生活的內(nèi)部現(xiàn)實存在。這種法律制度在傳統(tǒng)民族社會所生存的自然環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)基礎上產(chǎn)生，并進一步成為其民族文化和傳統(tǒng)知識的重要組成部分，反過來又在客觀上保護了當?shù)氐淖匀画h(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)，是傳統(tǒng)民族社會實現(xiàn)可持續(xù)生活的保障。

四是權利屬性。在《生物多樣性公約》關于“保護生物多樣性、持續(xù)利用其組成部分以及公平合理地分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益”這一目標下，特別是《名古屋議定書》關于各締約方在履行議定書時，要考慮土著民族和地方社區(qū)的習慣法等的專門要求下，民族生態(tài)習慣法具有了權利屬性，成為傳統(tǒng)民族社會在遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享進程中，維護自身權益的重要手段之一，特別是成為建立有關傳統(tǒng)知識特殊制度的重要組成部分。

二、中國各民族與生物多樣性遺傳資源相關的民族生態(tài)習慣法

豐富的生物多樣性使中國各民族形成了不同的經(jīng)濟文化類型、文化生態(tài)區(qū)和生計方式。在歷史上，無論是采集狩獵民族、畜牧民族還是農(nóng)耕民族，也無論是處于刀耕火種階段的民族、山地牧耕型民族、山地獵耕型民族還是丘陵稻作型民族，都有著維護生態(tài)平衡、保護自然環(huán)境的傳統(tǒng)知識，并在長期的生產(chǎn)生活實踐中，中國各民族形成了與生物遺傳多樣性相關的民族生態(tài)習慣法，尤其是在種植業(yè)栽培農(nóng)作物和畜牧業(yè)家畜品種的農(nóng)業(yè)遺傳資源領域。這一類型的民族生態(tài)習慣法不僅保護了原有品種的遺傳多樣性，而且還進一步豐富了遺傳多樣性，所以遺傳多樣性在相關民族生態(tài)習慣法中主要從傳統(tǒng)生計方式中得以體現(xiàn)。因此，傳統(tǒng)生計方式中關于農(nóng)作物和牲畜的民族生態(tài)習慣法在客觀上保護了當?shù)厣镞z傳資源的多樣性，使得傳統(tǒng)生計方式成為保存和利用生物多樣性遺傳資源的“基因庫”，并且這一“基因庫”不僅具有生命力，而且還處于動態(tài)、不斷變化和發(fā)展之中。

（一）與農(nóng)作物遺傳多樣性相關的民族生態(tài)習慣法

與農(nóng)作物遺傳多樣性相關的民族生態(tài)習慣法，對農(nóng)作物遺傳多樣性的保護、分類、管理和豐富有著重要的價值。比較有代表性的是云南西雙版納傣族自治州基諾山基諾族的輪作農(nóng)業(yè)，基諾族輪作農(nóng)業(yè)耕作的民族生態(tài)習慣法對農(nóng)作物遺傳多樣性保護和持續(xù)利用非常有價值。在輪作耕作中形成的習慣法包括對當?shù)貍鹘y(tǒng)陸稻品種的選擇依據(jù)、保護方式、育種雜交和耕種技術等方面的規(guī)定，從而孕育了當?shù)匾躁懙痉N質資源為代表的農(nóng)作物豐富的遺傳多樣性?？梢哉f傳統(tǒng)陸稻品種資源正是基諾族利用相關習慣法進行生產(chǎn)和選育的結果，在這些品種里凝聚了基諾族輪作農(nóng)業(yè)民族生態(tài)習慣法的實踐與革新，充分體現(xiàn)了傳統(tǒng)陸稻品種的遺傳多樣性，這些品種資源與輪作農(nóng)業(yè)民族生態(tài)習慣法密不可分、相輔相成。

在基諾山，當?shù)鼗Z族對多樣性的栽培作物的利用規(guī)則，特別是土地分類和使用體系，可以說是基諾族民族生態(tài)習慣法的重要部分?；Z族把土地分為zhexiao、zhejiao 和dieta 三類，一般來說第一類地zhexiao 分布于低海拔的地帶，二類地zhejiao 分布于中海拔地帶，三類地dieta分布于高海拔地帶。基諾族的栽培作物中，其糧食作物有陸稻、玉米、高粱、粟；經(jīng)濟作物有棉花、茶葉、煙葉，及油料作物花生、蘇子、芝麻；雜糧和蔬菜有紅薯、馬鈴薯、黃豆、芋頭、南瓜、冬瓜、黃瓜、香瓜、茄子、辣子、飯豆、四季豆、青菜、白菜、茴香、川穹、大蒜、姜、香茅草等。但并非三類土地都適宜栽種所有的作物。陸稻有適宜在各類土地上栽種的品種，黃豆亦可普遍栽種，玉米一般只種于一類地和二類地，棉花只種于一類地。棉花地也被叫作“百寶地”，此類地塊常間種、套種多種作物。例如一塊坡地，低處氣候稍熱，就栽種棉花和糯稻；在稍涼高處可種植耐寒的陸稻品種；然后將高粱、玉米、薏苡、豆、瓜、蔬菜栽種在低處的棉花和陸稻中或地邊；在火灰多土層厚的地方栽種芋頭、山藥和馬鈴薯，在地瘠土薄的地方栽種蘇子、黃豆、芝麻，在有螞蟻堆的旁邊栽種辣椒、茄子、向日葵等；在地邊則常常種一些姜和南瓜等。圖1即為基諾山不同類型土地上多樣的傳統(tǒng)陸稻品種種植的實例。

圖1 基諾山基諾族在不同類型土地上種植的傳統(tǒng)陸稻品種

基諾山從事輪作農(nóng)業(yè)的基諾族，是以陸稻種植為主的民族。據(jù)調(diào)查，20 世紀50 年代以前，基諾山有陸稻品種100 多種。今天，盡管已失去傳統(tǒng)陸稻品種30 余個，然而尚保存陸稻品種71個，其中早熟品種16個，中熟品種35個，晚熟品種20個。全區(qū)以巴亞陸稻品種最多，達38 個。根據(jù)基諾族作物與土地配置的民族生態(tài)習慣法，除了根據(jù)海拔、氣候的不同配置不同的作物品種之外，在一塊地中還常常配置早、中、晚稻的栽培比例，這樣可以在一定程度上避免糧食青黃不接的情況發(fā)生。而眾多品種的利用，不同的地類、不同的年份種植不同的品種，因地制宜，進行輪作，則可達到盡地力，保收成的目的。下表為基諾族的陸稻品種與地類配置的典型規(guī)則，它從一個側面反映了基諾族輪作農(nóng)業(yè)的民族生態(tài)習慣法［22］。

表1 陸稻品種多樣性與地類種植環(huán)境的配置

基諾山各個村寨陸稻品種多樣性與地類的配置規(guī)則，遠比上表所示豐富，比如由于海拔高度與坡度的變化，一塊土地地頭與地腳有氣溫之差，陡處與平緩處在土壤厚薄肥瘠之異，所以在一塊看起來面積并不太大的土地中，卻往往分布著不同作物或者相同作物的不同品種。在云南，與上述西雙版納基諾族案例相似的還有很多，例如紅河哈尼族梯田農(nóng)業(yè)的民族生態(tài)習慣法對水稻品種遺傳多樣性的保護和促進，迪慶藏族高原農(nóng)業(yè)的民族生態(tài)習慣法對青稞品種遺傳多樣性的改良和豐富等。

（二）與家畜遺傳多樣性相關的民族生態(tài)習慣法

民族生態(tài)習慣法對畜牧業(yè)家畜品種遺傳多樣性也同樣起著保護、分類、管理和豐富的作用。例如，在云南西北部迪慶藏族自治州的德欽縣，藏族畜牧業(yè)的民族生態(tài)習慣法對家畜遺傳多樣性保護和持續(xù)利用非常有價值。在畜牧業(yè)中形成的習慣法包括對當?shù)貍鹘y(tǒng)家畜品種的選擇依據(jù)、保護方式、育種雜交和飼養(yǎng)技術等方面的規(guī)定，從而孕育了當?shù)匾耘榇淼纳筘S富的遺傳多樣性。可以說傳統(tǒng)牲畜品種資源正是藏族牧民利用相關習慣法進行飼養(yǎng)和選育的結果，在這些品種里凝聚了藏族畜牧業(yè)民族生態(tài)習慣法的實踐與革新，充分體現(xiàn)了傳統(tǒng)牲畜品種的遺傳多樣性，這些品種資源同樣與畜牧業(yè)民族生態(tài)習慣法密不可分、相輔相成。

德欽當?shù)夭刈逍竽翗I(yè)飼養(yǎng)的大型牲畜主要包括牛、羊、豬、馬和騾等，其中以牛最為重要。因此，傳統(tǒng)畜牧業(yè)也產(chǎn)生了關于牛這一品種的習慣法，這一習慣法的核心就是對牛這一品種的分類體系。按照普通的分類，當?shù)仫曫B(yǎng)的牛其品種分為牦牛、犏牛和黃牛三種，但是在當?shù)氐恼Z言中，這一分類體系更為復雜，牛的品種被分為了七種：公牦牛叫ra、母牦牛叫nega、公黃牛叫yong、母黃牛叫ba、公牦牛與母黃牛雜交出來的公犏牛叫zong、母犏牛叫gele、公黃牛和母牦牛雜交出來的公犏牛叫nezu、母犏牛叫l(wèi)e、母犏牛gele 與公黃牛雜交出來的叫ai、與公牦牛雜交出來的叫dele、ai與公黃牛雜交出來的jimo。

圖2 德欽藏族牧民對牛品種的分類體系

按照畜牧業(yè)的民族生態(tài)習慣法，當?shù)啬撩癜堰@7 類不同品種的牛分別放牧在不同海拔高度的牧場。

表2 牛品種的多樣性與牧場放牧環(huán)境的配置規(guī)則

當?shù)啬撩褚矔鶕?jù)習慣法對這七個品種的牛進行選擇、保護、育種和雜交，以適應當?shù)氐淖匀画h(huán)境、生態(tài)系統(tǒng)和氣候條件，例如牦牛、nezu、le、ai 屬于喜歡寒冷氣候的耐寒品種，一年四季都放牧在高海拔高山牧場；而黃牛和jimo屬于喜歡溫暖氣候的耐寒品種，一年四季都放牧在低海拔河谷牧場；而zong、gele 和ai 屬于同時適應寒冷和溫暖氣候的品種，在三類牧場之間輪牧和轉場。這些基于畜牧業(yè)的民族生態(tài)習慣法在客觀上保護和豐富了以牛為代表的家畜品種遺傳多樣性［23］。同樣，在云南其他民族和地區(qū)還有很多類似的案例，例如怒江獨龍族的民族生態(tài)習慣法對獨龍牛、獨龍雞等牲畜品種遺傳多樣性的保護和促進，西雙版納傣族的民族生態(tài)習慣法對茶花雞品種遺傳多樣性的改良和豐富等。

三、中國生物多樣性遺傳資源保護的法治建設與民族生態(tài)習慣法

中國是世界上生物多樣性和遺傳資源最豐富的國家之一，尤其在少數(shù)民族地區(qū)，各民族與生物多樣性遺傳資源有著密切的互動關系，在當?shù)剡z傳資源的使用和管理方面建立了獨特的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和習慣法體系。如今，這些知識被視為制藥、農(nóng)業(yè)、獸醫(yī)、珠寶、時尚和化妝品等不同領域商業(yè)和產(chǎn)業(yè)研發(fā)的重要資源，并逐漸顯示出巨大的商業(yè)價值及非貨幣效益。但這同時也導致對遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的肆意利用，目前已有較多案例顯示發(fā)達國家正憑借其先進的生物技術優(yōu)勢，未經(jīng)資源擁有者許可和同意，無視持有和保存這種知識以及生物多樣性和自然資源的當?shù)孛褡宓牧晳T法和規(guī)則，利用我國的遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識進行專利注冊及商業(yè)開發(fā)，這種“生物剽竊”（Bio-piracy）現(xiàn)象的發(fā)生導致我國遺傳資源泄漏及傳統(tǒng)知識流失，已經(jīng)嚴重危及我國的生物安全及少數(shù)民族地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展。在這一背景下，中國云南省率先制定和頒布了中國第一部地方性生物多樣性保護法規(guī)——《云南省生物多樣性保護條例》。但是，這一條例雖然提到了生物遺傳資源和生物安全，但只是一兩個條款的原則規(guī)定，遠未達到具體實施的程度，缺少可執(zhí)行的細則及措施對其進行有效的保護。遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識法治保護的復雜性在于其不僅涉及制定法，更重要的是需要制定法與習慣法的相互配套，尤其是生物剽竊多發(fā)生在生物多樣性豐富的民族地區(qū)，民族生態(tài)習慣法的作用和潛在價值巨大。

因此，在上述背景下，有必要在《生物多樣性公約》框架下，基于各民族的民族生態(tài)習慣法，探索中國生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護法治建設的特殊路徑和專門制度。在生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護的法治建設和立法過程中，應當尊重各民族的民族生態(tài)習慣法，因為這些民族生態(tài)習慣法反映了各民族對于遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護的觀點和立場，雖然不具有強制約束力，但往往具有重要的影響力和震懾力。因此，在立法過程中吸收、借鑒和認可民族生態(tài)習慣法是生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護法治建設的核心，也是其具有價值的主要體現(xiàn)。

（一）《生物多樣性公約》中的習慣法

《生物多樣性公約》中關于傳統(tǒng)知識的議題中，多次涉及了有關生物物種資源及其相關傳統(tǒng)知識保護的習慣法。特別是在《生物多樣性公約》第八、九和十次締約方大會關于傳統(tǒng)知識的多次會議中，包括傳統(tǒng)習慣法在內(nèi)的特殊制度都成為討論議題，受到各締約方的高度重視。根據(jù)《生物多樣性公約》的相關條款和議題，傳統(tǒng)民族社會對遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識擁有所有權、使用權和獲取收益的權利，因此各締約方可以考慮根據(jù)傳統(tǒng)習慣法來保護遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識?！渡锒鄻有怨s》的相關決定、干預措施和在工作組談判中提交的材料都表明，習慣法可以發(fā)揮重要作用以使得遺傳資源獲取和惠益分享的措施更為有效。按照這一思路，《生物多樣性公約》關于保護傳統(tǒng)知識的第8條（j）款的工作方案要求“采取符合……土著民族和地方社區(qū)的精神和文化價值觀及習慣的整體辦法”?！渡锒鄻有怨s》第VI/10號決定的序言部分正式承認，作為其習慣法的一部分，土著民族和地方社區(qū)有自己保護和傳播傳統(tǒng)知識的制度。最重要的是，第VI/10 號決定請各締約方和政府“制定和實施保護傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和做法的戰(zhàn)略，同時采取適當?shù)姆椒?，尊重習慣法”?！渡锒鄻有怨s》第8（j）條和第10（c）條都呼吁各締約方“按照傳統(tǒng)文化習俗保護和鼓勵生物資源的習慣使用”，這意味著在獲取當?shù)厣鐓^(qū)或位于其土地上的遺傳資源及其相關知識時，必須遵守當?shù)厣鐓^(qū)制定的傳統(tǒng)習慣法。

2002 年10 月，在德國波恩召開的獲取和惠益分享不限成員名額特設工作組（an Ad Hoc Open—ended Working Group）達成了《關于獲取遺傳資源并公平和合理分享其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準則》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of the Benefits Arising out of Their Utilization），簡稱《波恩準則》，并于2002年4月在荷蘭海牙召開的《生物多樣性公約》第六次締約方大會（COP 6）上通過?！恫ǘ鳒蕜t》規(guī)定，“應根據(jù)土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)實踐……事先征得他們的知情同意”，這里的傳統(tǒng)實踐包括習慣法。2010年10月，在日本名古屋舉行的《生物多樣性公約》第十次締約方大會（COP 10）通過了遺傳資源獲取和惠益分享工作組（Working Group on ABS，WGABS）編制和提交的《獲取遺傳資源和惠益分享議定書》（The Protocol on access to genetic resources and benefit sharing，ABS），也稱《名古屋議定書》?！睹盼葑h定書》第12 條直接在文本中正式承認傳統(tǒng)習慣法，明確提出對習慣法的充分承認是各締約方需要注意的關鍵問題之一。

《生物多樣性公約》的上述條款、準則和議定書中對習慣法的界定，為未來云南省制定基于民族生態(tài)習慣法的生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護的條例和制度提供了立法依據(jù)。

（二）民族生態(tài)習慣法的權利

如前文所述，在長期的生產(chǎn)生活實踐中，中國各民族就生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的開發(fā)、利用、保護和發(fā)展等方面形成了完整的民族生態(tài)習慣法。因此，在遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的保護和利用過程中，必須遵循這些民族生態(tài)習慣法，只有這樣才能最大限度地維護各民族作為遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識提供者的利益，滿足其對相關權力和利益的訴求和期望。同時，對于遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的外部獲取者而言，了解、尊重和遵循這些民族生態(tài)習慣法，也有助于其合法或符合道德準則獲得各民族的遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識，建立和增進獲取者與提供者之間長期的互信關系，為雙方未來在遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識利用與發(fā)展的合作奠定基礎。正是出于這樣的考慮，生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護的法治建設和立法的核心應該是尊重和承認民族生態(tài)習慣法中蘊含的各民族對遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的權利，這一權利包括生物遺傳資源的習慣權和傳統(tǒng)知識的習慣權兩個部分。

1. 生物遺傳資源的習慣權

對于中國很多民族而言，習慣權由集體擁有，也就是相關的權利和義務由集體享有和承擔。很多民族的傳統(tǒng)信仰都認為自然世界的每一個部分都有神靈存在，蘊含生物遺傳資源的物種和生態(tài)系統(tǒng)的所有權都屬于這些神靈。盜用和濫用生物遺傳資源對很多民族造成的損害并不僅僅在經(jīng)濟領域，而更多的是在文化和精神方面。因此，獲取、使用和保護生物遺傳資源的過程是由這些民族的獨特文化、傳統(tǒng)信仰和精神價值觀所確定的，這些精神價值觀和信仰與有關生物遺傳資源的習慣權密切相關，并在習慣法中得以體現(xiàn)。涉及使用生物遺傳資源的習慣權往往受到特定的道德守則、倫理規(guī)范和制裁措施等習慣法的維護，有助于確保個人遵守習慣權中的權利和義務。各民族有關生物遺傳資源的習慣權具有強烈的精神特征，與自然資源和生態(tài)系統(tǒng)相關的信仰體系緊密相連，在此基礎上產(chǎn)生了達成可持續(xù)性和公平性相關的習慣法，并形成了尊重自然、保障社會公平和維護公共利益的基本價值觀。例如在云南迪慶藏族的神山信仰中，人與植物和動物等生靈都成了以神山為核心的世界中的一部分，共同得到神山的庇護與懲戒。在這一共生信仰的背景下，藏醫(yī)形成了對藏醫(yī)藥生物資源利用的理解，即對藏醫(yī)藥生物資源的利用及其惠益是以神山的允許為前提條件的。因此，對藏醫(yī)藥生物資源的采集和利用要事先通過燒香念經(jīng)、佛卜卦告等宗教信仰儀式告知神山，祈求并取得神山的同意。藏醫(yī)在祈求神山同意其采集藏醫(yī)藥生物資源的時候，還要通過宗教儀式告知神山、并與神山商量得到允許采集的條件，這些條件包括寺院供養(yǎng)、轉山念經(jīng)等等。藏醫(yī)認為一般來說神山都會接受他們的條件，他們要做的就是履行義務。

2. 傳統(tǒng)知識的習慣權

傳統(tǒng)知識作為民族文化的重要組成部分，在中國各民族社會中世代傳承，并形成了相應的權利和義務。由于這些傳統(tǒng)知識也分為不同的類型，所以相應的習慣權規(guī)定的權利和義務也不盡相同。根據(jù)權利和義務的主體不同，各民族的傳統(tǒng)知識大致可分為三類：1）可以公開分享的共同或公眾領域的知識；2）僅限于家族、宗族或親屬之間的專業(yè)知識，例如傳統(tǒng)醫(yī)學知識等；3）僅限于年長者或祭師等全體中保密的神圣知識。但是總的來說，在很多民族社會中，傳統(tǒng)知識都會被視為一個社區(qū)或民族的集體遺產(chǎn)，即使知識的積累是個人的。因此，個人不能對傳統(tǒng)知識主張財產(chǎn)或所有權，很多民族傳統(tǒng)知識的習慣權屬于集體所有，這種集體所有權和管理在維護傳統(tǒng)知識的傳承和發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。例如云南西雙版納傣族和其他民族與農(nóng)作物遺傳多樣性相關的傳統(tǒng)知識，由于種子交換和作物品種更新的需要，這類傳統(tǒng)知識需要在村落內(nèi)部和村落之間進行交流和分享，并且成為一種義務以確保村落能夠得到不同品種和質量較好的農(nóng)作物種質資源從而促進生計的發(fā)展，因此其習慣權具有強烈的集體屬性。同樣，為了集體的利益和健康，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識也在村莊內(nèi)部和村莊之間自由分享和實踐。即使是保密的知識，其根本目的也是為了治愈病人，而不是為了牟利。當前，在經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)代知識產(chǎn)權的背景下，一些個人知識持有者開始將他們擁有的傳統(tǒng)知識視為自己的財產(chǎn)，而不再是集體的一部分。因此，重建和加強傳統(tǒng)知識的集體習慣權就顯得十分重要。

（三）基于民族生態(tài)習慣法的獲取和惠益分享制度

承認和保護中國各民族對其生物遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識習慣權的關鍵內(nèi)容是建立公平和公正的獲取和惠益分享制度，對這一獲取和惠益分享制度而言，習慣法所體現(xiàn)的3個關鍵原則和價值觀值得借鑒，這3個關鍵原則是：

1. 互惠：強調(diào)獲取的東西必須以同等的標準歸還，包含了公平原則，并為人類之間、以及人類與生態(tài)環(huán)境之間的溝通和交流奠定了基礎。

2. 二元性：強調(diào)一切事物都有一個對立面，并與之相互補充；任何行為都不能奉行個人主義，這樣才能被其他人所接受。

3. 平衡：指自然和社會的平衡與和諧，例如尊重自然和生態(tài)系統(tǒng)；平衡原則可以解決人與自然的沖突、恢復自然與社會之間的和諧。在運用習慣法時需要遵守平衡原則，因為所有習慣法基本上都源于這一原則［24］。

正是在習慣法3個關鍵原則的影響下，事先知情同意原則、共同商定條件和公平惠益分享等前提下制定的《生物多樣性公約》、特別是《名古屋議定書》針對遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識獲取和惠益分享制度提出的很多概念和內(nèi)容都源自習慣法，尤其是獲取和同意使用遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的民族生態(tài)習慣法。因此，未來生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護法治建設的基本內(nèi)容也可以基于民族生態(tài)習慣法，按照獲取與惠益分享的程序，探索建立事先知情同意、獲取遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識、公平惠益分享等制度。

1. 民族生態(tài)習慣法與事先知情同意

《生物多樣性公約》確立了要求地方和土著社區(qū)事先知情同意獲取和使用其與生物資源有關的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和做法的道德基礎，即有義務尋求土著和地方社區(qū)的事先知情同意，以此作為在其領土上使用其遺傳資源和獲得傳統(tǒng)知識的條件。民族生態(tài)習慣法在確定事先知情同意原則方面可發(fā)揮關鍵作用，生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護法治建設應該有效承認、尊重和執(zhí)行習慣法，同時要澄清哪些問題需要事先知情同意，以及根據(jù)習慣法建立何種事先知情同意的主體、原則和制度。

首先，在各民族歷史上都有尊重地方政權權威性的習慣法，今天在建立事先知情同意原則時也要遵循這一習慣法，并將其發(fā)展成為民族生態(tài)習慣法的一部分，因此應該向地方政府和當?shù)厣鐓^(qū)同時尋求事先知情同意。其次，由于遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識一般都是集體持有的，因此事先知情同意的決策需要由具有代表性的地方政府和當?shù)厣鐓^(qū)共同做出，而不是個人知識持有者。第三，遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識通常被視為一個或者多個民族的文化遺產(chǎn)，因此事先知情同意不應向單一社區(qū)或者單一民族尋求，而應向某一民族或者多個民族居住地區(qū)的地方政府尋求。在特殊情況下，事先知情同意過程可能需要與地方政府、社區(qū)和個人所有者進行協(xié)商。例如對于如傳統(tǒng)醫(yī)藥知識這樣的專業(yè)知識而言，地方政府、社區(qū)、家庭以及個人所有者都需要事先知情同意，因此需要建立多級的事先知情同意程序和系統(tǒng)。

綜上所述，生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護法治建設應該首先就獲取與惠益分享議題，建立包括地方政府、社區(qū)和個人在內(nèi)的各利益群體綜合參與和集體決策的事先知情同意制度。

2. 民族生態(tài)習慣法與獲取遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識

在建立事先知情同意制度之后，按照獲取和惠益分享的程序，應該進一步基于民族生態(tài)習慣法，制定涉及獲取遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的相關條例和特殊制度，具體而言包括以下四個部分。

首先是限定和修改向他人開放獲取遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的民族生態(tài)習慣法。對于一些民族而言，公共知識和資源是可以公開提供給他人的，那些獲取遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的人有義務與他人公開分享。換言之，習慣法對獲取做出了規(guī)定，即要求對獲取保持開放態(tài)度。即使對于像醫(yī)藥知識這樣專門的傳統(tǒng)知識，雖然在特定家庭或家族中才能獲取，但在習慣法的要求下，仍有義務確保將其傳播給后代。但是當這些民族在面對外部獲取遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的第三方時，對獲取保持開放態(tài)度的習慣法或許將損害他們的權益。因此，相關條例和特殊制度應該在涉及第三方時，協(xié)助當?shù)孛褡搴蜕鐓^(qū)限定和修改其免費共享的習慣法。

其次是允許和接受保守某些遺傳資源及其傳統(tǒng)知識秘密的民族生態(tài)習慣法。許多民族通過諸如自然圣景的信仰、崇拜和儀式來保護被神圣化的生物遺傳資源及其傳統(tǒng)知識，使得這些生物遺傳資源和知識具有了一定的宗教意義。在社區(qū)中只有僧侶、年長者或祭師等特殊身份的人才能掌握這些神圣的遺傳資源及其傳統(tǒng)知識，他們有義務保守秘密以保持其神圣性，如果違背了習慣法而進行了泄密或分享，他們就可能會受到神靈的懲罰，而社區(qū)的其他成員也有義務共同保護這些遺傳資源和傳統(tǒng)知識。因此，相關條例和特殊制度應該允許社區(qū)拒絕第三方的獲取，并接受防止收集、使用或傳播秘密遺傳資源和傳統(tǒng)知識的民族生態(tài)習慣法。

第三是尊重和吸納互惠獲取和平等交流的民族生態(tài)習慣法。各民族都有著遵守互惠獲取和平等交流原則的民族生態(tài)習慣法，這種習慣法存在于人與自然之間，例如藏醫(yī)把采集藏醫(yī)藥生物資源看作是向神山借取，在一定的時候要向神山“償還”藏醫(yī)藥生物資源，償還的方式就是在采集地點或者相似的環(huán)境中仿野生種植藥材植物。藏醫(yī)因為采集神山的藥材資源而得以維持生計并受益，因此需要采取向神山敬獻祭品、到寺院燒香供養(yǎng)、念經(jīng)轉山等方式來與神山分享因此得到的收益，以實現(xiàn)互惠。同時，這種習慣法也存在于人與人之間，例如農(nóng)戶之間或者村落之間的種子和其他農(nóng)作物品種的交換，村民們?yōu)榱双@取更好的種子和品種資源而同時給予對方自己的種子和品種資源是一種責任，而那些得到種子和品種資源的村民們也有責任以同樣的方式交換，交換雙方都會遵循平等交流的原則以最大程度實現(xiàn)互惠。同樣，這一習慣法也適用于遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的獲取，當各民族的社區(qū)向外部第三方提供獲取遺傳資源和傳統(tǒng)知識的機會時，他們也希望獲得同等程度的資源和知識。因此，相關條例和特殊制度應該尊重和吸納互惠獲取和平等交流的民族生態(tài)習慣法，以換取社區(qū)提供的獲取允許，而不僅僅只是關注金錢利益和經(jīng)濟補償。

第四是借鑒和采用確保正確使用遺傳資源及其傳統(tǒng)知識的民族生態(tài)習慣法。這一習慣法確定了一些規(guī)則和規(guī)范，以確保遺傳資源和傳統(tǒng)知識只能傳播和分享給那些有著良好動機的人，以確保其獲取以后能夠正確使用。例如西雙版納傣醫(yī)藥知識和迪慶藏醫(yī)藥知識的傳承往往有著嚴格的習慣法和道德規(guī)范，掌握傳統(tǒng)知識的僧侶和師傅往往要考察學徒的個人人品和學習動機，以確保傳統(tǒng)醫(yī)藥知識能夠服務于社區(qū)大眾，而不能成為個人獲利的手段。未來，相關條例和特殊制度應該借鑒和采用確保正確使用的民族生態(tài)習慣法，設立專門的評級程序來評估第三方申請人的個人行為和動機，明確第三方也有責任在確保公共利益和社區(qū)福利的前提下而正確使用遺傳資源及其傳統(tǒng)知識。

3. 民族生態(tài)習慣法與公平惠益分享

確立了獲取和使用遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的相關條例和特殊制度之后，要確保所得到的惠益能夠公正和公平地與作為資源和知識提供者的各民族及其社區(qū)進行分享，民族生態(tài)習慣法為公平惠益分享制度的建立奠定了基礎，具體包括公平和公正、適度和有節(jié)制、集體決策三個方面。

首先是公平和公正。公平和公正的觀念和規(guī)則是習慣法的原則和價值觀，是平等和互惠原則的基礎，存在于各個民族社會之中，是不同民族習慣法的共同之處。根據(jù)習慣法的規(guī)定，生物遺傳資源和傳統(tǒng)知識往往被視為某一民族或社區(qū)的集體所有，資源和知識的自由和持續(xù)共享是傳統(tǒng)生計發(fā)展的重要組成部分。因此，為了公平并加強集體對資源和知識管理，習慣法往往會強調(diào)在社區(qū)內(nèi)部或相鄰社區(qū)之間、以及在特定個人或家庭之間共同分享利益。由于各民族雜居的現(xiàn)實情況，遺傳資源和傳統(tǒng)知識可以在不同民族的相鄰社區(qū)之間自由共享，從而由不同民族的社區(qū)共同保存和利用。在這種情況下，需要在不同民族的社區(qū)之間分享利益，以確保公平和公正，并支持本地所有權概念。因此，這就要求相關條例和特殊制度要建立保護共同區(qū)域內(nèi)遺傳資源和傳統(tǒng)知識的跨民族機制和政策。

其次是適度和有節(jié)制。適度和有節(jié)制的觀念和規(guī)則也是習慣法的原則和價值觀。正如前文所述，事先知情同意有助于在各民族社區(qū)中公平和公正地分享惠益。同時，通過事先知情同意，當?shù)厣鐓^(qū)可以控制外部第三方，從而對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進行適度和有節(jié)制的獲取，這樣不僅確?；菀娣窒碓诋斍暗墓胶凸?，也考慮到了子孫后代，實現(xiàn)了惠益分享的代際公平和公正。所以，相關條例和特殊制度要汲取習慣法適度和有節(jié)制的原則和價值觀，建立惠益分享的代際公平和公正制度。

第三是集體決策。集體決策的觀念和規(guī)則也是習慣法的原則和價值觀，集體決策有助于實現(xiàn)惠益公平和公正地分享。值得注意的是，公平和公正并不意味著平均，而是應該根據(jù)對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的所有權程度，在社區(qū)內(nèi)部或社區(qū)和社區(qū)之間實現(xiàn)公平和公正的惠益分享，這就要求所有利益相關方進行集體決策。未來，相關條例和特殊制度應該基于習慣法中集體決策的觀念和規(guī)則，建立包括地方政府、社區(qū)和村民共同參與的集體決策機制，從而實現(xiàn)惠益的公平和公正分享。

四、民族生態(tài)習慣法在中國生物多樣性保護法治建設中的主流化

民族生態(tài)習慣法在中國生物多樣性保護法治建設中的作用，特別是它對遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的保護是否有效，在某種程度上取決于正式法律制度對習慣法的承認程度，可以說正式法律制度承認習慣法的法律地位，并制定具體的執(zhí)行條例是保護遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的關鍵。如前文所述，民族生態(tài)習慣法由于沒有形成文字和成文法，往往僅被視為非正式習俗，即使被視為正式法律制度的來源，也并不能改變其薄弱的地位。在實踐中，習慣法從屬于成文法，特別是當它們兩者之間存在沖突時，習慣法往往被忽視。在世界上，越來越多的國家作為《生物多樣性公約》的締約方已經(jīng)日益認識到習慣法在遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識獲取和惠益分享中的作用，因而在國家的正式法律制度中承認習慣法。當前，包括印度、巴西、南非、馬來西亞和安第斯共同體等相關國家或地區(qū)已經(jīng)制定了生物物種資源及其相關傳統(tǒng)知識的法律和制度，并且已經(jīng)逐步開始在生物物種資源及其相關傳統(tǒng)知識的保護、管理和可持續(xù)使用等方面承認和接受原住民、世居民族、土著民族和地方社區(qū)等傳統(tǒng)民族社會的民族生態(tài)習慣法和制度，并將其融入現(xiàn)代環(huán)境法律體系中。

基于上述國家或地區(qū)的經(jīng)驗，中國應該探索在生物多樣性保護法治建設中實現(xiàn)民族生態(tài)習慣法的主流化，必須認真審查習慣法在生物多樣性保護法治建設中的地位，并探討加強習慣法的方式和方法。要承認民族生態(tài)習慣法的地位，首先要確立各民族對遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識的權利，習慣法只有在尊重各民族決定如何使用遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識，以及在何種條件下使用權利的情況下才能被承認。因此，民族生態(tài)習慣法中的習慣權是生物多樣性遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識保護的核心。同時，承認民族生態(tài)習慣法的地位還要理解其基本原則和程序，并需要在正式法律中得到承認和加強，以確保習慣法和權利在實踐中得到正式法律制度的認可。

總之，對中國生物多樣性保護法治建設而言，建立以承認習慣法為基礎的遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識獲取和惠益分享的制度有著重要的價值，不僅可以促進生物多樣性的保護和生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)性，而且還為保護和發(fā)展各民族與生物多樣性相關的文化多樣性和傳統(tǒng)知識奠定了基礎，由于這些民族文化和傳統(tǒng)知識是內(nèi)生的，因此反過來可以形成對中國生物多樣性長期有效和可持續(xù)的保護機制。