● 劉興煥 楊 葉 茆文秀/文

一、問題的提出

近年來，侵害未成年人犯罪案件整體呈上升態(tài)勢。2022年5月，最高檢以新聞發(fā)布會形式發(fā)出通報，2021年全國檢察機關(guān)對侵害未成年人犯罪提起公訴60553人，同比上升5.69%，其中對性侵犯罪（包括強奸罪，猥褻兒童罪，強制猥褻、侮辱罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，引誘幼女賣淫罪等罪名）提起公訴27851人。

監(jiān)護性侵作為性侵未成年人案件中的特殊類型，是指父母或者其他監(jiān)護人性侵害未成年人的行為。［1］參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》。相比其他侵害未成年人的犯罪，監(jiān)護性侵具有更嚴重的社會危害性，一方面會阻礙兒童形成識別、防范、預(yù)防性侵犯的本能，將對其未來身體和大腦的發(fā)育、健全人格的形成、人際關(guān)系的維系等產(chǎn)生持久侵害或負面影響。［2］參見夏麗麗：《遭父性侵害女性成年后的家庭困局——一項基于系統(tǒng)視角和依戀理論的臨床案例分析》，《社會工作》2017年第4期。另一方面會令兒童認為家庭是一個悲慘、孤苦、痛苦、無助、絕望的地方，這使得兒童身心遭受更加嚴重的創(chuàng)傷。［3］參見［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對自己的損害》（第3卷），方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第361頁。

2021年3月1日正式生效的《刑法修正案（十一）》回應(yīng)社會關(guān)切，增設(shè)負有照護職責人員性侵罪，一定程度上加大了對該類犯罪的打擊力度。但結(jié)合司法實務(wù)，對監(jiān)護性侵案件中未成年被害人的保護仍存在制度缺陷，需要立法和相關(guān)配套措施的進一步完善，以持續(xù)性地保護被害人的合法權(quán)益。

二、監(jiān)護性侵未成年被害人的保護措施

隨著我國持續(xù)加大對性侵未成年人犯罪的打擊力度，針對未成年被害人的司法保護日趨完善，建立了一站式詢問、心理干預(yù)等未成年被害人保護機制。針對監(jiān)護性侵案件也有一些特殊保護手段，主要包括：

（一）合適成年人到場參與詢問

監(jiān)護性侵案件中，存在法定代理人和加害人或證人身份重合的情況，無法到場參與詢問。此時需要邀請合適成年人到場代為保障被害人的訴訟權(quán)益，實務(wù)中一般為婦聯(lián)、關(guān)工委、未成年人保護組織等機關(guān)和社會團體派員參與。合適成年人參與詢問起到以下作用：一是在場監(jiān)督司法活動，二是暢通雙方之間溝通，三是寬慰未成年人心理。

（二）臨時安置和人身安全保護裁定

根據(jù)《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《監(jiān)護人侵害意見》）規(guī)定，公安機關(guān)在出警過程中，發(fā)現(xiàn)未成年人身體受到嚴重傷害等危險狀態(tài)的，將其帶離實施監(jiān)護侵害的監(jiān)護人，交由其他監(jiān)護人、親屬等人員和單位對未成年人予以臨時保護。同時為防止其再次受到監(jiān)護人的侵害，有關(guān)單位和人員可以向人民法院申請人身安全保護裁定，阻止監(jiān)護人再次接觸被害人并實施侵害行為。雖然上述措施是保護監(jiān)護侵害案件中被害人的常規(guī)手段，但與普通性侵未成年人案件相比，可視為監(jiān)護性侵案件中被害人的特殊保護。

（三）對監(jiān)護人開展家庭教育指導(dǎo)

監(jiān)護性侵案件中，除實施性侵害的監(jiān)護人有直接過錯外，監(jiān)護人配偶同樣也存在監(jiān)護不當?shù)刃袨?。有相當一部分被害人及其法定代理人出具書面意見，對實施性侵害的監(jiān)護人表示諒解，要求司法機關(guān)從輕處理。因此司法實務(wù)中也會對上述監(jiān)護人開展家庭教育指導(dǎo)，對其監(jiān)護不力、教育不當行為進行干預(yù)和指導(dǎo)，防止被害人在家庭內(nèi)部再次受到傷害。

（四）申請撤銷監(jiān)護人資格訴訟

該做法在民法典、未成年人保護法中都有原則性規(guī)定。《監(jiān)護人侵害意見》具體規(guī)定有關(guān)人員和單位有權(quán)向法院申請撤銷實施監(jiān)護性侵行為人的監(jiān)護人資格，同時對于該行為法院一般不得判決恢復(fù)其監(jiān)護人資格。當然實務(wù)中并非所有的監(jiān)護性侵案件都提起了撤銷監(jiān)護人資格訴訟，除一部分臨時監(jiān)護人不屬于法定監(jiān)護人而不需要撤銷外，還有一部分因重組家庭而獲得監(jiān)護人資格，又因婚姻關(guān)系解除而喪失資格。

三、監(jiān)護性侵案件中被害人權(quán)益保障存在的問題

（一）其他監(jiān)護人難以避免未成年人繼續(xù)受到侵害

雖然我國在原民法通則、未成年人保護法等法律中對撤銷監(jiān)護人資格做出了明確的規(guī)定，但由于規(guī)定都過于原則，沒有列舉具體的撤銷事由，囿于社會觀念影響及條文設(shè)計過于抽象等原因，成為事實上的“僵尸條款”。［4］參見錢笑、孫紅旺：《未成年人監(jiān)護權(quán)撤銷制度的法律適用及其完善》，《法律適用》2020年第10期。隨著《監(jiān)護人侵害意見》的進一步細化以及檢察權(quán)的介入，撤銷監(jiān)護人資格條款被激活。按照《監(jiān)護人侵害意見》第36條規(guī)定，實施監(jiān)護性侵的監(jiān)護人資格被撤銷后，其他監(jiān)護人應(yīng)當承擔監(jiān)護職責，但事實上其他監(jiān)護人難以采取有效措施避免未成年被害人繼續(xù)受到侵害，原因有以下兩點：

一是監(jiān)護關(guān)系與夫妻關(guān)系在被害人權(quán)益保障上存在沖突。實踐中，有相當一部分被害人父母婚姻關(guān)系處于存續(xù)期間，在監(jiān)護性侵案件案發(fā)后，僅有少數(shù)被害人母親明確要求司法機關(guān)依法處理，多數(shù)原生家庭的被害人母親會請求司法機關(guān)從寬處理。以H市檢察機關(guān)2018年以來辦理的12起監(jiān)護性侵案件為例，58.33%的案件中被告人占家庭經(jīng)濟主導(dǎo)地位，71.43%的案件中被害人或親屬表示諒解，甚至存在阻撓報警、干擾被害人陳述等行為。如某基層院辦理的一起繼父猥褻繼女案中，被害人母親擔心配偶判刑后孩子和老人無人照顧，且犯罪記錄可能影響子女高考和就業(yè)，遂哄騙被害人作虛假陳述。因此，不論從身份還是能力上，母親作為其他監(jiān)護人往往難以單獨采取有效措施避免未成年人被害人權(quán)益受到侵害。

二是被撤銷監(jiān)護人資格的原監(jiān)護人無法與被害人完全隔離。根據(jù)所實施犯罪罪名、犯罪情節(jié)，原監(jiān)護人最終刑罰在有期徒刑至無期徒刑以上刑罰不等，因此有部分被害人在加害人刑罰執(zhí)行完畢后還尚未成年。此時加害人作為被害人現(xiàn)監(jiān)護人的配偶以及其他未成年子女的監(jiān)護人，將再次回歸到原生家庭內(nèi)部，不僅有再次侵害被害人的可能，還有報復(fù)打擊被害人的危險。因此對于未成年被害人來講，加害人的回歸，可能使其身心再次遭受重創(chuàng)。

（二）現(xiàn)有被害人權(quán)益保障僅限于未成年階段

監(jiān)護性侵案件往往對未成年被害人造成嚴重的身心傷害，她們不僅可能面臨社會非議，在家庭內(nèi)部也可能得不到理解。雖然在未成年階段，被害人可以通過撤銷監(jiān)護人資格擺脫加害監(jiān)護人的控制，但該撤銷無法割裂血緣關(guān)系，因此也會直接導(dǎo)致兩個問題：

一是被害人要承擔對加害人的贍養(yǎng)義務(wù)。隨著被害人走向成年，加害人步入老年，根據(jù)民法典第1067條的規(guī)定“成年子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)的，對缺乏勞動力或者生活困難的父母，有要求成年子女給付贍養(yǎng)費的權(quán)利”。因此即使加害人在被害人未成年階段實施了性侵的傷害行為，該子女在成年后，仍需要贍養(yǎng)缺乏勞動力或者生活困難的加害人。實務(wù)中也出現(xiàn)過真實的案例，如2020年上海長寧法院辦理的某父親索要贍養(yǎng)費一案。［5］參見《女兒堅決拒絕贍養(yǎng)九旬老父親 法院：支持！不用付贍養(yǎng)費》，鳳凰網(wǎng)https://news.ifeng.com/c/7zASgessofh，最后訪問日期：2021年8月16日。該案例出現(xiàn)后，引起了社會輿論的廣泛關(guān)注，但單純基于法律條文來說，案件中的女兒確實有贍養(yǎng)原告（幼年時的性侵加害人）的義務(wù)。

二是加害人享有對被害人的繼承權(quán)。民法典第1127條規(guī)定：父母為法定繼承遺產(chǎn)的第一順序。雖然民法典第1125條明確了繼承人喪失繼承權(quán)的行為，其中性侵被繼承人與遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重相當，但該法律條文沒有等外規(guī)定，也就是說即使繼承人曾實施了性侵被害人的行為，也并不必然喪失繼承權(quán)。在特定情況下，也有繼承被害人財產(chǎn)的可能。

試想被害人在未成年階段，加害人不僅沒有盡到撫養(yǎng)義務(wù)，還利用監(jiān)護人身份對其實施性侵行為。被害人成年后，還要經(jīng)受加害人合法的一再干擾。而目前我國對監(jiān)護性侵被害人保護僅停留在未成年階段，現(xiàn)有法律對其成年后的保護不力。

（三）監(jiān)護性侵犯罪記錄會牽連被害人

雖然在性侵案件中，雙方是加害人與被害人的關(guān)系，但在家庭關(guān)系中，雙方又常為血親關(guān)系。我國古代立法中有株連制度，如今雖早已廢止，但對現(xiàn)有制度仍有影響，在“政審”制度中體現(xiàn)尤為明顯。例如《公安機關(guān)人民警察錄用辦法》第6條規(guī)定：“直系血親和對本人有重大影響的旁系血親中有被判處死刑或者正在服刑的，不得報考人民警察。”實施監(jiān)護性侵的父母、祖父母都是法律規(guī)定的直系親屬，如一名幼年時曾受親生父親性侵的報考人成年后，通過了人民警察的筆試等考試環(huán)節(jié)，在政審時，因?qū)ζ鋵嵤┝吮O(jiān)護性侵的父親尚在服刑，那么該被害人受其影響不能成為一名人民警察。此外，我國的政審制度在公務(wù)員招錄、征兵等行業(yè)準入、軍校、公安院校招生時都要對直系血親和旁系血親有無犯罪記錄進行嚴格審查。雖然被害人在監(jiān)護性侵案件中是無辜的，但受加害人血親關(guān)系的影響，在上學和就業(yè)上仍會受到一定牽連。

四、監(jiān)護性侵案件中被害人權(quán)益保障的完善

（一）輔助其他監(jiān)護人共同做好未成年被害人的保護工作

1.對其他監(jiān)護人開展家庭教育指導(dǎo)時配合心理疏導(dǎo)。加害人被撤銷監(jiān)護人資格后，通常由其他監(jiān)護人實踐中多為被害人的母親單獨履行監(jiān)護職責。由于監(jiān)護性侵的高度隱蔽性，多數(shù)母親并不知道配偶性侵其未成年女兒的事實，多在被害人報警或懷孕等狀態(tài)下突然得知。隨著配偶被采取羈押的強制措施、家庭成員陸續(xù)被公安機關(guān)帶走詢問，母親往往一時難以接受家庭內(nèi)部出現(xiàn)這樣的事件，心理上也會存在焦慮、矛盾、認知偏差等狀況。在此類案件中，司法機關(guān)除了對未成年被害人開展心理救助，也要注意對其另一監(jiān)護人母親的心理疏導(dǎo)。檢察機關(guān)可以與法院、婦聯(lián)等單位配合銜接，以政府購買服務(wù)的方式，請具有相關(guān)心理咨詢資質(zhì)和經(jīng)驗的“家庭輔導(dǎo)師”向被害人母女提供一對一的專業(yè)心理輔導(dǎo)，提供法律知識、職業(yè)技能、親子交流等“菜單式培訓(xùn)”，幫助其更好地承擔撫養(yǎng)義務(wù)。［6］參見孫萍、尤麗娜：《監(jiān)護侵害案中撤銷監(jiān)護權(quán)的適用》，《中國檢察官》2020年第16期。這樣一方面有助于調(diào)整母親的認知，激發(fā)其內(nèi)在動力，嘗試獨立勇敢面對未來生活；另一方面也有助于構(gòu)建安全有愛的母女關(guān)系，利于未成年被害人的心理修復(fù)。在對其他監(jiān)護人開展心理疏導(dǎo)的同時，配合家庭教育指導(dǎo)，會對母女感情修復(fù)和雙方未來發(fā)展起到事半功倍的效果。

2.設(shè)立性侵未成年人專項救助基金。在監(jiān)護性侵案件中，加害人與被害人之間是監(jiān)護與被監(jiān)護的關(guān)系，一般不會提出損害賠償訴求。此外作為家庭主要勞動力的監(jiān)護人實施了侵害行為被執(zhí)行刑罰，導(dǎo)致家庭收入喪失主要經(jīng)濟來源。雖然《關(guān)于全面加強未成年人國家司法救助工作的意見》《人民檢察院開展國家司法救助工作細則》等規(guī)范性文件明確了對被害人的救助途徑，但對被害人的保護還是不充分的。對此，建議設(shè)立性侵未成年人專項救助基金。目前一般的性侵未成年人犯罪中，被害人及其法定代理人可以要求加害人損害賠償，但實務(wù)中有很多未成年被害人的父母基于嚴懲加害人的目的，往往都放棄了要求賠償?shù)臋?quán)利。另從加害人角度來說，我國對于性侵未成年人的犯罪案件一般不適用緩刑，即使認罪認罰，也是慎用從寬處罰，因此有加害人認為就算賠償也不能判處緩刑，于是賠償不積極，當然也有加害人確實沒有賠償能力的情況。結(jié)合性侵未成年人犯罪案件的賠償現(xiàn)狀，加之性侵未成年人犯罪案件呈逐年上升態(tài)勢，故有必要設(shè)立性侵未成年人專項救助基金，對遭受性侵害的未成年人實行特別救助，從經(jīng)濟上幫助未成年人被害人及其家庭擺脫因案致困的生活狀態(tài)。

3.加強學校教育引導(dǎo)及強制報告義務(wù)。監(jiān)護性侵案件被害人往往生活在一個不健全的家庭，如單親家庭、重組家庭或是留守兒童。家庭監(jiān)護失去應(yīng)有的作用，甚至為犯罪提供便利條件。此時，被害人所在學校作為家庭之外與學生接觸最多的主體，應(yīng)該切實承擔起相應(yīng)的責任：一是要普及性教育。學校不能談性色變，應(yīng)該通過開設(shè)適合不同年齡階段的性教育課程，幫助未成年人尤其是年齡較小的兒童明白哪些行為屬于性侵害行為，即便是家庭成員這樣做也不可以，如果發(fā)生就要告訴老師。二是學校要切實履行強制報告制度。雖然《關(guān)于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》、未成年人保護法先后明確學校負有強制報告義務(wù)，但實踐中仍有落實不到位的情況。在某案中，被害人告訴老師自己被父親性侵害，老師沒有選擇報警，而是讓被害人將事件告知自己母親尋求解決途徑，導(dǎo)致被害人繼續(xù)受到侵害一段時間后才被發(fā)現(xiàn)。建議通過加大考核問責力度、定期發(fā)布強制報告案例等方式，促使學校、老師切實承擔起強制報告義務(wù)。

4.配套監(jiān)護監(jiān)督機制。加害人能多次實施性侵害被監(jiān)護人的行為，其他監(jiān)護人往往具有不可推卸的責任，因此在其他監(jiān)護人一人監(jiān)護的情況下，也不能保證其必然履行好監(jiān)護人職責?；谖闯赡瓯缓θ藱?quán)益的考慮，建議對該類案件可以借鑒德國監(jiān)護監(jiān)督人舉報制度。監(jiān)護監(jiān)督人負責對監(jiān)護人是否充分行使監(jiān)護職責進行監(jiān)督，未成年人監(jiān)護人每年至少要向監(jiān)護監(jiān)管人報告一次監(jiān)護情況，當監(jiān)護監(jiān)督人發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人存在不當行為時，應(yīng)當立即向監(jiān)護法院報告，監(jiān)護法院也可以隨時要求監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人報告被監(jiān)護人的情況。［7］參見陳佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第411頁。我國可以結(jié)合自身情況，由有關(guān)組織或個人擔任其他監(jiān)護人的監(jiān)督人，定期對其他監(jiān)護人履行監(jiān)督權(quán)情況進行監(jiān)督，監(jiān)督其是否按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責，特別是在實施監(jiān)護性侵的加害人出獄后，對其他監(jiān)護人能否采取措施避免未成年人繼續(xù)受到侵害進行重點監(jiān)督。對于監(jiān)督人為個人的，建議由與被監(jiān)督人無利害關(guān)系的人擔任，且監(jiān)督人為兩人或以上為宜，以保證監(jiān)督公平、公正。監(jiān)護監(jiān)督過程中，監(jiān)督人作為密切接觸未成年人的個人或組織，也應(yīng)當遵守強制報告制度的要求，發(fā)現(xiàn)被監(jiān)督人、被撤銷監(jiān)護人資格的加害人等實施或可能實施侵害被監(jiān)護人行為的，應(yīng)當立即向司法機關(guān)報告。

（二）對加害人實施親權(quán)限制

1.限制其要求被害人贍養(yǎng)的權(quán)利。為防止加害人以要求被害人承擔贍養(yǎng)義務(wù)為由干擾被害人成年后的生活，建議對實施監(jiān)護性侵的當事人，立法應(yīng)規(guī)定被害人有權(quán)拒絕履行贍養(yǎng)義務(wù)，理由如下：一是要求被害人贍養(yǎng)有違公平原則。加害人利用監(jiān)護人身份對被害人實施性侵害，嚴重損害被害人的身心健康，同時又基于血緣關(guān)系，被害人往往無法得到加害人的損害賠償。在此情況下，當加害人缺乏勞動力或者生活困難后，卻有權(quán)要求被害人履行贍養(yǎng)義務(wù)，顯然有違公平原則。二是要求被害人贍養(yǎng)不符合社會大眾的一般認知。在上文提及的上海長寧法院辦理的某父親索要贍養(yǎng)費案中，最終法院認為原告早年曾經(jīng)對小女兒實施過嚴重的犯罪行為，損害了女兒的身心健康，影響了女兒此后的一生。同時考慮女兒目前的身體狀況與經(jīng)濟能力等，認定其不同意支付原告贍養(yǎng)費合情合法。對于該判決，網(wǎng)友均表示支持，認為大快人心。筆者認為，并非對于所有監(jiān)護性侵案件中的加害人，都需要剝奪其要求被害人贍養(yǎng)的權(quán)利，還要根據(jù)行為的嚴重后果、加害人所判處的刑罰、被害人是否有過錯等因素綜合判定。如在負有照護職責人員性侵罪中，可能存在被害人自愿和加害人發(fā)生性關(guān)系的情況，此類案件并非必須一刀切地剝奪加害人要求贍養(yǎng)的權(quán)利。另根據(jù)民法的自愿原則，被害人如自愿贍養(yǎng)加害人的，法律也并不予以限制。

2.限制其作為被害人法定繼承人的權(quán)利。對于繼承權(quán)的問題，筆者認為性侵監(jiān)護人（也可能是被繼承人）中有些行為與遺棄被繼承人或虐待被繼承人情節(jié)嚴重相當，但民法典第1125條卻沒有等外規(guī)定，對此建議將該條第一款第（三）項規(guī)定為：“遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重等行為”，在實務(wù)操作中建議將暴力性侵被監(jiān)護人或者性侵14周歲以下被監(jiān)護人的行為納入等外事由。對于負有照護職責人員性侵罪中，可能存在被害人自愿和監(jiān)護人發(fā)生性關(guān)系的情況，對此也不宜直接剝奪加害人的繼承權(quán)。此外該條款的改動依然要受第二款的限制，體現(xiàn)民法的自愿原則。

（三）明確政審制度例外規(guī)定

未成年人犯罪被判處有期徒刑5年以下的，犯罪記錄都應(yīng)當予以封存，而作為監(jiān)護性侵案件的未成年被害人成年后，在從事相關(guān)工作時卻要受到監(jiān)護性侵犯罪記錄的影響，顯然對被害人是極其不合理的。因此建議在政審直系血親和旁系血親有無犯罪記錄時，應(yīng)當對錄用條件做出例外規(guī)定，以上文提及的《公安機關(guān)人民警察錄用辦法》第6條部分規(guī)定為例，可修改為“直系血親和對本人有重大影響的旁系血親中有被判處死刑或者正在服刑的，不得報考人民警察。上述刑罰系直系或旁系血親直接侵害報考人所致的除外”。類似的公務(wù)員招錄、征兵等行業(yè)準入、軍校、公安院校招生時，如直系血親和旁系血親的犯罪記錄系直接侵害報考人所致，也不應(yīng)當對報考人的政審造成不利影響。該建議不僅適用于監(jiān)護性侵的被害人保護，對于其他血親侵害類案件的被害人保護同樣具有參考價值。法律不應(yīng)當基于違法者所犯的錯誤而對無辜的被害人做出不利評價。