湛中樂， 鄭悠然

(北京大學 法學院， 北京 100871)

教育離不開文化交流與傳承，中外合作辦學是我國教育事業(yè)的有機組成部分，也是教育對外開放的重要形式，有助于加強我國高等教育和職業(yè)教育的綜合實力。自20世紀80年代開始，現代中外合作辦學逐漸復蘇。1995年，原國家教委頒布的《中外合作辦學暫行規(guī)定》(1)原國家教育委員會：《中外合作辦學暫行規(guī)定》，1995年1月26日頒布，2004年7月1日因《中外合作辦學條例實施辦法》實施而廢止。參見教育部網站，http:∥www.moe.gov.cn/srcsite/A02/s5911/moe_621/200406/t20040602_180471.html。是我國在中外合作辦學領域立法規(guī)制的起點。歷經40年的發(fā)展和變遷，中外合作辦學事業(yè)已進入快速發(fā)展期。然而，中外合作辦學在實踐中也“存在著引進優(yōu)質資源不足、長遠發(fā)展規(guī)劃不夠、專業(yè)過于集中、管理不規(guī)范、辦學質量不高的現象”[1]，嚴重影響了辦學效果。應《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》“辦好若干所示范性中外合作學校和一批中外合作辦學項目”的要求，[2]教育部在《中外合作辦學條例》和《中外合作辦學條例實施辦法》的基礎上發(fā)布了《中外合作辦學評估方案》，以進一步規(guī)范合作辦學行為。(2)《中外合作辦學條例》于2003年3月公布并實施，2013年和2019年兩次修訂。參見國務院辦公廳《國務院關于修改部分行政法規(guī)的決定》，《中華人民共和國國務院公報》2019年第9期?！吨腥A人民共和國中外合作辦學條例實施辦法》于2004年公布并施行，參見教育部網站，http:∥www.moe.gov.cn/srcsite/A02/s5911/moe_621/200406/t20040602_180471.html?！吨型夂献鬓k學評估方案(試行)》(教外廳〔2009〕1號)，參見教育部網站，http:∥www.moe.gov.cn/srcsite/A20/moe_862/200907/t20090715_77977.html?！吨型夂献鬓k學評估方案》(教外司監(jiān)〔2013〕124號)，參見中央財經大學網站，http:∥www.cufe.edu.cn/docs/20130503093607904874.pdf。在上述文件之外，教育部還數次發(fā)文強調提升中外合作辦學質量。[3]2016年，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發(fā)布《關于做好新時期教育對外開放工作的若干意見》，要求完善涉外辦學的體制機制，對合作辦學開展評估認證，強化退出機制，全面提升辦學質量。[4]進入新時代以來，“中外合作辦學的發(fā)展從規(guī)模擴張轉向內涵發(fā)展和質量、效益的提升”[5]。教育部多次開展評估工作，清退了部分不達標的中外合作辦學機構和合作辦學項目。(3)參見《教育部關于天津市中外合作辦學機構和項目最終復核結果的通知》(教外綜函[2011]61號)，教育部網站，http:∥www.moe.gov.cn/srcsite/A20/s7068/201110/t20111014_125968.html；《教育部關于批準部分中外合作辦學機構和項目終止的通知》(教外廳函〔2018〕39號)，教育部網站，http:∥www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/gzdt_gzdt/s5987/201807/t20180704_341980.html。僅2018年和2019年，教育部便依法批準286個中外合作辦學機構和項目終止辦學。[6]

國家重視退出機制建設，意味著中外合作辦學從追求體量上的擴張轉向追求質量上的提高，也標志著中外合作辦學進入改革攻堅期。[7]然而迄今為止，學界對中外合作辦學退出機制的研究多為蜻蜓點水式的提及和闡釋，鮮有系統(tǒng)性研究。例如有研究者從合作辦學終止現象出發(fā)，認為辦學活動要優(yōu)先維護中方的主導權，規(guī)避辦學風險。[8]有研究者提出要遵循“放管服”改革的內涵，改善退出機制的政府服務態(tài)度。[9]有研究者認為合作辦學質量評估和退出機制是下一步政策制定的重點。[10]更多的研究者都提到要提升合作辦學的整體水平，必須完善淘汰退出機制，引導一些辦學資質不足和教育質量低下的機構和項目有序退出。(4)參見林夢泉、呂睿鑫等《新時代中外合作辦學質量治理體系構建理論與實踐探究》，《中國高教研究》2020年第10期；李陽《中外合作辦學歷史進程和基本經驗——基于〈國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)〉的思考》，《河北師范大學學報》(教育科學版)2021年第5期；汪建華《以教育評價改革牽引中外合作辦學提質增效》，《上海教育評估研究》2021年第1期。我們認為，現有研究存在3點不足： 第一，未能完整梳理出合作辦學的退出原因； 第二，未能理清合作辦學的退出程序； 第三，未能在前二者基礎上深入分析現行退出機制的弊病和不足。

“提高教育質量是當代中國社會發(fā)展對教育發(fā)展的強烈要求”[11]，“質量建設是當前中外合作辦學發(fā)展的核心取向”[7]。退出機制作為質量保障體系的底線，有助于清理不達標的合作辦學機構和項目，盤活內部資源，促進辦學質量的穩(wěn)步提升，“保障了中外合作辦學規(guī)范、健康、有序地運行”[12]。但是退出機制所導致的終局性處理結果，也會對中外合作辦學者、學生和教職工的權利義務產生深刻影響。依據《中外合作辦學條例》，開設中外合作辦學機構或項目需要經過行政機構的審批，故中外合作辦學屬于實質上的行政許可性事項。[13]中外合作辦學退出機制的構建在內部合理性的基礎上，還應當遵循行政許可撤銷的條件和程序規(guī)定。同時由于合作辦學所形成的多方權利義務關系具有一定的公共利益屬性，還受到《行政許可法》信賴利益保護條款的約束。(5)《行政許可法》(2019年修正)第8條規(guī)定：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。參見全國人大常委會辦公廳《中華人民共和國行政許可法》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第3期。本文通過梳理法規(guī)和實踐，厘清退出機制全貌，以制度正當化視角予以檢視，發(fā)現制約退出機制發(fā)展的問題，并提出優(yōu)化意見。

一、 現行中外合作辦學退出機制的法治檢視

要檢視我國中外合作辦學退出機制全貌，必須從立法規(guī)定和教育行政部門的實際撤銷行為兩方面出發(fā)，厘清規(guī)范性層面和實際操作層面的終止理由。上述工作有助于后文進行規(guī)范性分析，以及基于現實需求對退出機制提出具有法理基礎的完善建議。

(一) 中外合作辦學退出機制的規(guī)范狀況

中外合作辦學涉及的規(guī)范眾多，以合作辦學的發(fā)展歷程為參照，可劃分為起步、鼓勵與支持、調整、質量建設工程實施4個階段，呈現了從寬泛到具體、從零散到集中的漸進變化特征。[10]其中，規(guī)制中外合作辦學活動的憲法和法律文件有《憲法》《教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》和《民辦教育促進法》。由于中外合作辦學在我國教育體系中占比較小，且興辦歷史較短，所以在主要的教育立法中篇幅較少。《憲法》第19條是中外合作辦學的根本法依據，該條“不僅從原則上提出國家要發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，同時還規(guī)定了各種具體措施”[14]215。第19條第2款關于“國家興辦各種學校，普及初等義務教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育……”[15]的規(guī)定即為發(fā)展教育事業(yè)具體措施的體現，闡明了國家歡迎對發(fā)展職業(yè)教育和高等教育具有積極作用的辦學形式，而中外合作辦學便是實踐中的具體辦學形式之一。《教育法》第8章是中外合作辦學的法律依據，對教育交流和合作進行了專章規(guī)定，但內容較為原則、籠統(tǒng)，且主要內容為優(yōu)質資源引進、交流合作原則和學業(yè)證書認證等事項。2022年，新修的《職業(yè)教育法》首次將境外組織和個人在境內的辦學行為納入該法的調整范圍，消除了境內辦學者與境外辦學者之間的監(jiān)管差別。《職業(yè)教育法》第65條規(guī)定：“職業(yè)教育活動中有違反本法規(guī)定的，應當責令職業(yè)學校或者職業(yè)培訓機構改正；教育教學質量低下或者管理混亂的，應當責令暫停招生、限期整頓；逾期不整頓或者整頓不合格的，應當吊銷辦學許可證或者責令停止辦學。”[16]《民辦教育促進法》則以境內辦學者為規(guī)制重點，境外組織和個人在境內舉辦民辦教育應遵守國務院的另行規(guī)定。[17]雖然《民辦教育促進法》未直接規(guī)制境外辦學者，但具有一定的比照意義。如《民辦教育促進法》第56條規(guī)定了終止民辦學校辦學的情形：“(一)根據學校章程規(guī)定要求終止，并經審批機關批準的；(二)被吊銷辦學許可證的；(三)因資不抵債無法繼續(xù)辦學的”[17]。此類規(guī)定對構建中外合作辦學退出機制具有一定的參考價值?？傮w來說，《憲法》和法律層面涉及中外合作辦學的規(guī)范較少，而且都未直接提出退出機制。

在行政法法規(guī)和規(guī)章層面，主要有《中外合作辦學條例》(以下簡稱《條例》)和《中外合作辦學條例實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)。這兩部行政法規(guī)和規(guī)章也是規(guī)制中外合作辦學的核心文件?！稐l例》第45條確立了辦學機構終止的3種情形：一是主動型終止，即根據章程規(guī)定要求終止辦學，但是需經審批機關批準；二是被動型終止，即中外合作辦學機構被吊銷中外合作辦學許可證；三是客觀不能型終止，即因資不抵債無法繼續(xù)辦學，但前提是需經審批機關批準。[18]由此可以看出，中外合作辦學的終止情形和程序基本上與《民辦教育促進法》的規(guī)定保持一致，但是在程序上更加突出了教育行政部門在其中的主導作用。中外合作辦學機構在主動申請終止、被動必須終止和客觀無法繼續(xù)的3種情形下，都需要行政機關對實際情況進行核實和批準，否則終止的法律效果無法實現。此外，《條例》還規(guī)定了一種隱性終止情形。由于《條例》規(guī)定中外合作辦學機構必須在教育行政部門取得辦學許可證并進行行政登記后才可以招生辦學，但在《條例》實施之前就存在一批過去開辦且將持續(xù)的合作辦學機構，因此這批在2003年9月1日前設立的合作辦學機構需要依法補辦許可證。立法額外給予2年的緩沖期，供其適應《條例》提出的新要求。[18]換言之，《條例》實施前設立的辦學機構在2年內未取得辦學許可證的，也會被終止辦學。

《實施辦法》未直接規(guī)定合作辦學退出條款，而是側重在入口端進行管控，但是其對不予批準情形的具象化描述為解讀退出機制的實質標準提供了思路。換言之，辦學機構設立時需要符合的標準理應延續(xù)至辦學始終，已批準設立的辦學機構如發(fā)生了不符合設立審批條件的情形，也應當被清除出辦學隊伍?？偨Y《實施辦法》第15條(不予批準籌備設立的情形)和第20條(不予批準正式設立的情形)可以得出以下需要實施退出機制的情形：“(一)合作辦學違背社會公共利益、歷史文化傳統(tǒng)和教育的公益性質，不符合國家或者地方教育事業(yè)發(fā)展需要的；(二)中外合作辦學者有一方喪失辦學條件的；(三)合作辦學協(xié)議不符合法律規(guī)定的；(四)申請文書有虛假內容的；(五)不再具備相應辦學條件的；(六)人員構成不再符合法定要求的；(七)章程不符合《條例》和《實施辦法》要求的；(八)法律行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”[19]?！秾嵤┺k法》第52條規(guī)定了中外合作辦學機構和項目需要定期進行自查并向審批機構提交辦學報告，第53條規(guī)定了審批機關需要定期對中外合作辦學機構和項目開展質量評估。第52條與第53條構建了一套兼具內部監(jiān)督和外部監(jiān)督的質量保障體系，然而遺憾的是《實施辦法》未闡明不同的評估結果所引發(fā)的法律后果。另外，針對《條例》實施前就已開辦的中外合作辦學項目，《實施辦法》要求其補辦項目批準書，遵循的具體程序和時限參照《條例》第63條。

伴隨著《條例》和《實施辦法》的相繼生效，自2004年起教育部頒布了一系列清理整頓中外合作辦學的規(guī)范性文件。2004年，教育部為清理《條例》實施前就已設立的合作辦學機構和批準的合作辦學項目，出臺了《關于做好中外合作辦學機構和項目復核工作的通知》(以下簡稱《復核通知》)，其中提出了10項復核要求。[20]教育行政部門據此進行逐一復核，對于復核合格的機構和項目頒發(fā)辦學許可證和項目批準書，對于截至2005年8月31日仍未達到復核要求的機構和項目進行清退?！稄秃送ㄖ匪岬囊笈c上文歸納的八大退出情形相吻合，只是針對部分內容進行了細化和補充。例如，針對合作辦學是否違背教育的公共性質和地方教育事業(yè)發(fā)展需要這個問題，《復核通知》將其細化為辦學范圍是否合法與是否摻雜宗教活動和外國宗教組織人員兩個要求；將人員構成合法問題拆分為理事會、董事會以及聯合管理委員會合法與校長資格和職權合法兩個要求。另外補充了師生合法權益是否得到維護，財務、會計、資產管理和收費制度是否合法兩個要求。《復核通知》為新時期中外合作辦學的評估退出機制奠定了基礎。2009年，教育部發(fā)布《關于開展中外合作辦學評估工作的通知》，對實施本科以上高等學歷教育的中外合作機構和項目進行合法性評估。[21]對于辦學存在嚴重問題的項目和機構將采取限期整改、停止招生等處罰措施。在《中外合作辦學評估方案(試行)》中針對合作辦學機構提出了9項一級指標和21項二級指標；針對合作辦學項目提出了8項一級指標和22項二級指標。以上指標涉及辦學宗旨、管理體系、資產管理、質量管理、師資隊伍、教學設施、培養(yǎng)質量、社會效益和辦學特色等方面。[22]2013年，教育部發(fā)布的《關于進一步加強高等學校中外合作辦學質量保障工作的意見》(教外辦學[2013]91號)指出，要加大中外合作辦學的執(zhí)法力度，對于違反國家教育方針、法律法規(guī)、未達到法定辦學條件、未按照辦學協(xié)議約定投入辦學資源以及質量評估不合格的機構，要嚴肅查處；情節(jié)嚴重的，予以停止招生或者吊銷辦學許可證。[23]

(二) 退出機制的實踐狀況

在實踐層面，雖然中外合作辦學的評估退出工作一直在進行，但所公示的材料卻不多。針對中外合作辦學機構，根據《條例》第12條的規(guī)定，國務院教育行政部門、省級人民政府、省級教育行政部門和省級人民政府勞動行政部門均有審批不同類別合作辦學機構的職權。(6)《中華人民共和國中外合作辦學條例》(2019年修訂)第12條：申請設立實施本科以上高等學歷教育的中外合作辦學機構，由國務院教育行政部門審批；申請設立實施高等?？平逃头菍W歷高等教育的中外合作辦學機構，由擬設立機構所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批。申請設立實施中等學歷教育和自學考試助學、文化補習、學前教育等的中外合作辦學機構，由擬設立機構所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府教育行政部門審批。申請設立實施職業(yè)技能培訓的中外合作辦學機構，由擬設立機構所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門審批。參見北大法寶數據庫，http:∥www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=f1284cdf148f4e67bdfb&keyword=中外合作辦學條例&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0。依據“誰審批、誰監(jiān)管”的原則，上述四機關都可以宣布其審批類別中的合作辦學機構終止。針對中外合作辦學項目，依據《實施辦法》第36條的規(guī)定，有權宣布終止的機關是國務院教育行政部門和省級教育行政部門。(7)《中華人民共和國中外合作辦學條例實施辦法》第36條：申請舉辦實施本科以上高等學歷教育的中外合作辦學項目，由擬舉辦項目所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府教育行政部門提出意見后，報國務院教育行政部門批準；申請舉辦實施高等?？平逃?、非學歷高等教育和高級中等教育、自學考試助學、文化補習、學前教育的中外合作辦學項目，報擬舉辦項目所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府教育行政部門批準，并報國務院教育行政部門備案。參見教育部網站，http:∥www.moe.gov.cn/jyb_xxgk/gk_gbgg/moe_0/moe_1/moe_162/tnull_2544.html。以本科層次的合作辦學為例，依據中國教育在線網2020年7月發(fā)布的《本科階段中外合作辦學數據調查報告》，截至2019年底我國六百余所高校共開設合作辦學機構和項目2 238個。其中“雙一流”高校開設合作辦學項目數量位居前4位的省份為：江蘇、北京、河南和上海。[24]本文以前述4省外加山東、重慶、湖北為例，通過整理教育部和上述具有數量優(yōu)勢省份政府、教育部門、勞動部門的公開文件，將其中涉及終止中外合作辦學機構和項目的文件匯總于下(參見表1)。

從表1可以看出，教育部和中外合作辦學密集的省份在實施退出機制時主要考量辦學者意愿、立法禁止性規(guī)定和教學評估結果3方面內容。對照立法規(guī)定，辦學者意愿包括辦學者申請終止、協(xié)議終止、章程要求終止、辦學許可證和項目批準書到期且未延期等具體情況。立法禁止性規(guī)定包括被吊銷辦學許可證或者項目批準書、資不抵債無法繼續(xù)辦學、一方失去合作辦學者資格、籌備期招生、發(fā)布虛假招生信息和辦學內容不符合公益性質或者教育需要、辦學協(xié)議和章程不符合法律規(guī)定等情況。教學評估結果被概括性地表述為評估不合格，是教育行政部門綜合考量辦學宗旨、辦學質量、內部管理和會計制度等內容所得出的綜合性結論。無實質辦學行為必然導致評估不合格，也歸在該項之下。

表1 教育部和主要省份中外合作辦學機構項目退出原因

由于中外合作辦學具有行政許可屬性，終止辦學涉及行政行為的撤銷、注銷和撤回以及行政處罰。具體來說，考察辦學者意愿屬于法定注銷事項；考察立法禁止性事項屬于法定撤銷事項；進行教學評估所導致的退出屬于行政處罰事項。退出機制在構建過程中，既不能脫離教育人本屬性的內在要求，也不能脫離行政法律法規(guī)對其的外部約束。

二、 中外合作辦學退出機制的運行困境

總結中外合作辦學退出機制的規(guī)范狀況和實踐狀況，制約退出機制順暢運行的原因大抵來自3個方面：一是規(guī)范層面的條文缺失。高位階法律、法規(guī)中退出機制所占據的現有規(guī)范已無法滿足現實需求，而支撐機制運行的規(guī)范大多來自低位階法規(guī)。二是實踐過程中的民主性不足。由于身份鴻溝和信息不對等，利益相對人和相關人在退出機制運行中參與度極低。退出機制呈現高度的行政化和封閉化，而現有制度設計甚至在加劇這種封閉性。三是權利保障中的程序正義隱身。應當存在于該制度中的決策程序和權利保障機制曖昧不清，亟待明確與重申。

(一) 法律位階過低

近年來，教育部和各地教育部門越來越重視中外合作辦學的質量控制問題，作為質量底線的退出機制也逐漸受到重視，但是規(guī)范退出機制的立法文本主要集中在行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件層面，立法規(guī)范總體層級較低?！稐l例》屬于行政法規(guī)，《實施辦法》屬于行政規(guī)章，《關于做好中外合作辦學機構和項目復核工作的通知》《關于開展中外合作辦學評估工作的通知》《中外合作辦學評估方案(試行)》和《教育部關于進一步加強高等學校中外合作辦學質量保障工作的意見》等都屬于行政規(guī)范性文件。這會導致兩方面的問題：

其一，立法層級過低會導致制度的實施力度減弱。一項制度的設立與運行需要強大的立法和行政勢能助推。立法層面主要解決制度的合法性、合理性和民主性問題。高位階立法文件的制定過程更為完整，合理性、民主性和科學性論證更為充分，由此所產生的影響力和公信力更強。反之，低位階立法文本的變動性，可能會導致公眾對制度的質疑。行政層面主要解決制度的實施性問題。以上所列文件基本由教育部牽頭負責，體現了教育系統(tǒng)內部的垂直管轄，但未將省級人民政府、勞動部門和其他有關部門統(tǒng)合在一起，致使政出多門，退出機制實施不順暢。(8)依據《中華人民共和國中外合作辦學條例》(2019年修訂)第12條和“誰審批、誰監(jiān)管”原則，國務院教育行政部門負責監(jiān)督退出實施本科以上高等學歷教育的中外合作辦學機構；省、自治區(qū)、直轄市人民政府負責監(jiān)督退出實施高等?？平逃头菍W歷高等教育的中外合作辦學機構；省、自治區(qū)、直轄市人民政府教育行政部門負責監(jiān)督退出實施中等學歷教育和自學考試助學、文化補習、學前教育等的中外合作辦學機構；省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門負責監(jiān)督退出實施職業(yè)技能培訓的中外合作辦學機構。參見北大法寶數據庫，http:∥www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=f1284cdf148f4e67bdfb&keyword=中外合作辦學條例&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0。需要更高位行政主體依法將退出機制的實施標準和程序明確化，并對上述機關實施有效的層級監(jiān)督。

其二，與行政許可和行政處罰的制度要求不相適配。依據《行政許可法》第69條和第70條，撤銷或注銷行政許可的情形應當由法律或者法規(guī)規(guī)定。[25]依據《行政處罰法》第16條，“除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰”[26]。而根據辦學評估結果所進行的退出處理行為，多依據教育部出臺的規(guī)范性文件。例如《關于開展中外合作辦學評估工作的通知》要求對評估中發(fā)現存在嚴重問題的機構和項目，采取限期整改、停止招生等處罰措施。[21]《教育部關于進一步加強高等學校中外合作辦學質量保障工作的意見》要求對未按照辦學協(xié)議約定投入辦學資源以及質量評估不合格的機構，要嚴肅查處；情節(jié)嚴重的，予以停止招生或者吊銷辦學許可證。[23]但是在法律法規(guī)層面，《條例》第56條僅規(guī)定“辦學機構管理混亂、教育教學質量低下，造成惡劣影響的，由教育行政部門、勞動行政部門按照職責分工責令限期整頓并予以公告；情節(jié)嚴重、逾期不整頓或者經整頓仍達不到要求的，由教育行政部門、勞動行政部門按照職責分工責令停止招生、吊銷中外合作辦學許可證”[18]。并沒有直接將中外辦學機構或項目辦學評估不合格作為退出原因。辦學評估不合格和辦學質量低下并非等同關系，因為教學評估包含辦學宗旨、產業(yè)需求、社會效益等多個指標。教學評估不合格并不必然意味著教育教學質量低下或者管理混亂。其次，《條例》對退出機制觸發(fā)條件的規(guī)定嚴苛，辦學機構必須造成惡劣影響且整頓不達標才會被依法清退。概言之，現行《條例》和《實施辦法》對退出機制的規(guī)定不完善，而退出機制所依據的主要文件位階過低，致使制度存在合法性風險。

(二) 制度內部封閉

制度封閉的基本邏輯是，如果一項制度要自上而下的貫徹實施，就必須依賴可靠的執(zhí)行代理人以及合理的制度執(zhí)行路徑，而制度執(zhí)行路徑的暢通需要目標群體具有制度參與的機會和能力，一旦前述條件不具備或者不充分，就會發(fā)生制度執(zhí)行路徑的閉塞，產生所謂的制度封閉。目標群體由于無法實現有效的制度參與，而最終將被拋出整個制度運行本身之外。[27]唐世平在《制度變遷的廣義理論》中也認為，在制度變遷過程中，擁有較少初始權力的人可能會被排除于整個制度變遷的過程之外，弱勢行為體的影響力也將被逐步邊緣化。[28]43

中外合作辦學退出機制乃至整個質量保障機制都具有典型的制度內部封閉特征。首先，體現在退出機制執(zhí)行代理人的選擇上。依據《教育部辦公廳關于開展中外合作辦學評估工作的通知》(教外廳〔2009〕1號)的規(guī)定，現行評價程序以辦學者自評為主，教育行政部門隨機實地考察為輔，[21]即我國現行評估和退出機制的執(zhí)行者主要是合作辦學者和教育行政部門。其次，體現在目標群體的參與機會和能力上。雖然該通知規(guī)定自評報告須進行公示，但在實踐中，各省人民政府網站和教育部中外合作辦學監(jiān)督工作信息平臺上的自評報告可查閱期都較短，無法實際滿足大眾知情權。(9)筆者在論文撰寫過程中多次檢索各省份中外合作辦學機構和項目的年度自評報告，相關網頁都顯示“不在公示期內”或者“非公示鏈接”等提示字樣。學生、家長和中外合作辦學者、教育行政部門管理者、評估專家在認知、信息上的差異也導致了制度參與中的身份壁壘，致使教學評估和退出機制中難以聽見學生、家長的聲音。近10年來，從中央到地方一再強調提升合作辦學水平，推動高水平的教育開放，但效果有限。雖然各責任機關定期開展辦學評估工作，實施退出機制，但在老百姓心中中外合作辦學的教育質量依然難以與國內外一流高校相媲美。當學生以及第三方利益群體在整個機制中欠缺參與度時，該種機制運行的公正性和結果的準確性就會引發(fā)質疑。要在根源上扭轉這種固有認知，必須給學生、教師、企業(yè)雇主和科研合作者更多話語權，打破制度的封閉性。

(三) 權利保障機制缺位

中外合作辦學退出機制具有撤銷行政許可和行政處罰屬性，行政機關實施的退出行為不僅是內部管理行為，也會對外部相對人和利益相關人的權利產生深刻影響，因此設立權利保障機制是必要的。這里的權利保障機制不僅指事后救濟，還應當貫穿于退出決定作出的全行政過程。退出機制可劃分為依據法定情形和依據教學評估結果兩類。前者包括辦學者具有退出意愿或辦學行為觸犯立法禁止性規(guī)定的情形，行政機關在受理、審核材料的基礎上作出撤銷、注銷或處罰決定遵循撤銷行政許可或者行政處罰的普通程序；遵循的程序可以概括為“兩步走”或者“三步走”：后者則指基于教學評估不合格的行政評價結果而作出撤銷決定。即由教育行政部門對合作辦學情況進行初次評估，結果分為合格、有條件合格以及不合格3檔。對于不合格的辦學機構或項目，教育行政部門直接處以吊銷辦學許可或者項目批準書，并停止招生等行政處罰。對于結果為有條件合格的機構或者項目給予一年的整改期，整改仍不合格的再依法撤銷。

在這兩種程序之中，前者所遵循的程序更為成熟，但是需要考慮辦學行為具有公共利益屬性，相較于一般行政許可事項是否可獲得特別保護。后者所遵循的程序主要由教育行政部門單方主導，具有極強的封閉性，尤為需要保障機制的構建。首先，在依據法定情形進行退出的過程中，辦學者和第三人可以在普通程序之外獲得額外保護。根據《行政許可法》第69條第3款：“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！盵25]也就是說，行政機關在撤銷合作辦學機構和項目之前，有義務預先判斷處理結果是否符合公共利益，即在普通的行政處罰程序之外，需要增設公共利益判斷環(huán)節(jié)。該環(huán)節(jié)在某些情況下可以內化為行政機關的審查流程之一，如審查申請注銷的辦學機構或者項目是否已無在校生并且完成財產清算；但在行政處罰情形中，該環(huán)節(jié)必須外化為民主機制，即教育行政部門發(fā)現辦學者具有必須強制退出的違法情形時，必須先征求在籍學生、教師以及其他利益相關人的意見，在衡量是否構成重大公共利益的基礎上進行處罰。其次，在依據評估結果進行退出的情形中，需要特別重視權利保障機制的構建。例如《行政處罰法》第63條規(guī)定，行政機關擬作出吊銷許可證、責令關閉等行政處罰決定的，應當告知當事人有要求聽證的權利。[26]如果當事人要求聽證，則應當組織公開的聽證活動，并允許各方利害關系人參加，且聽證程序所形成的聽證筆錄是行政機關作出處罰決定的法定依據之一?！缎姓幜P法》所確立的“聽證制度”以及陳述、申辯等權利保障機制在該種情形下需要被二次表述。即便在實踐中前述保障機制可以通過上位法觸發(fā)，但從統(tǒng)一各地執(zhí)法流程的角度來看，也需要進行補充。

三、 正當性視角下退出標準的重新確定

過去評判一類行政行為或者一項行政制度成立與否的主尺標是“合法性”評價，即遵循富勒所提出的官方行為應當與公布規(guī)則保持一致的“形式合法原則”。[29]93-104在傳統(tǒng)法治討論中，更為看重行政行為對法律規(guī)則的依從，而對法律規(guī)則的內容則不加過多考量。但隨著現代行政法基于現實問題的不斷反思，關注正當性已成為制度構建及其法治化的關鍵，不同行政法部門的革新都在呼吁正當性的回歸，而形式合法、有效參與、規(guī)范化被認為是行政正當化的3條基本路徑。[30]形式合法是對傳統(tǒng)模式特點的吸收和保留；有效參與要求建立多方利益群體都能被有效代表和參與的行政機制；規(guī)范化要求構建專家咨詢和科學性論證機制。由此，在正當性視角之下，從合作辦學的主觀不能和客觀不能的角度，可以將退出機制的觸發(fā)原因劃分為內部實質標準和外部客觀標準。之所以如此劃分，是因為行政機關審查二者的強度和程序是不同的，所考慮的因素也不同。主觀不能側重于辦學內容和辦學質量的審查，偏重于教育專業(yè)性和政治正確性，對民主程序和科學論證程序的要求更高。而客觀不能側重于行政管理屬性上的審查，偏重于行政專業(yè)性和程序合法性，行政機關可以相對獨立地作出決定。

(一) 內部實質標準

第一，違法辦學。這里的違法辦學是指狹義的違法，即辦學違背公共利益、歷史文化傳統(tǒng)和教育公益性質，具體表現為實施義務教育、宗教、軍事和政治等特殊性質的教育活動。由于中外合作辦學具有辦學模式國際化、教師隊伍多元化以及課程體系跨文化等特征，結果導致了教育主權缺位、話語主導乏力及文化主位缺失等問題，繼而引發(fā)了違法辦學風險。[31]終止這類辦學的深層次原因在于這些行為與我國的政治制度、文化制度和教育制度發(fā)生了價值沖突，威脅到了國家安全和宗教自主權。在理解《條例》第6條規(guī)定的“等特殊性質教育活動”時，應當遵循“等外等”的理解。也就是教學內容不是評判的唯一標準，只要在實際教學活動中有違背國家主權、公共道德和公共利益的情形，都應當被強制退出。在宗教問題上，進行宗教教育和宗教活動是違法辦學的表現。宗教組織、宗教機構、宗教院校和宗教人員參與在中國開展的辦學活動，僅是人員管理的問題屬于外部評判標準，這并不必然導致機構或者項目的退出。

第二，辦學質量不合格。中外合作辦學機構或項目的辦學質量無法通過教育行政部門的實地考察時，應當被強制退出。此處的辦學質量應當采取廣義理解。有學者認為，辦學質量僅指校內一切教學、管理事項的實際運轉情況，[32]30但這種觀點已經無法滿足當下的監(jiān)管需求和社會需求。除了教學內容、項目資金、師資隊伍和文憑證書等與教學活動和日常管理相關的因素外，學生滿意度、社會效益和辦學特色也已被納入監(jiān)管評估范圍。正如諸多國際教育認證和大學排名指標都非常重視企業(yè)雇主對畢業(yè)生的評價。有學者歸納到，我國中外合作辦學質量建設的問題主要表現為“重外在保障、輕內在建設，重準入、輕過程，重機構和項目管理、輕課程和師資隊伍建設以及教學改革等”[33]。另外，還需摒棄低質量的重復辦學，遏制外國高校在我國廣設“分店”及“連鎖店”的辦學現象，逐步退出不符合國家、地區(qū)教育發(fā)展計劃的辦學機構或項目，為引進高質量稀缺性教育資源騰挪空間。[34]

(二) 外部客觀標準

外部客觀標準所評判的是與辦學息息相關，但又不涉及教育本質的內容。這部分內容主要屬于行政管理事項，與其他領域的行政管理事項沒有根本性區(qū)別。但需要注意不同法律之間實施的協(xié)調性和統(tǒng)一性。

第一，不符合批準辦學的客觀要求。依據《條例》和《實施辦法》的規(guī)定，辦學者喪失辦學資格的、合作協(xié)議不符合法律規(guī)定的、申請文書造假的、不具有辦學條件的、人員不符合要求的、資金不符合要求的、章程不符合要求的以及在設立期間有違法、違規(guī)行為的，都屬于不具備批準條件的情形。由于合作辦學機構和項目在此階段還未正式設立，所以在立法中并未將其視為退出標準。但現實中存在合作辦學機構、項目設立后才被發(fā)現不符合審批要求，行政許可法規(guī)定行政機關可以撤銷前述主體取得的許可。在撤銷行為作出的過程中，審批所需的客觀要求實際發(fā)揮了退出標準的作用，故將其納入退出機制的客觀標準中。

第二，無實質辦學行為。無實質辦學行為是指依法設立的合作辦學機構、項目由于內生性原因多年未開展招生教學工作，也稱“僵尸”機構或“僵尸”項目。產生這類現象的原因主要來自辦學機構內部，原因復雜且難以控制。例如，辦學者無法兌現審批時所承諾的資金投入、師資投入；無法滿足辦學所需的場地、消防條件；中外辦學者之間發(fā)生糾紛導致履行僵局；其提供的專業(yè)課程和學歷吸引不到國內生源等。教育行政機關對這類機構和項目進行強制退出時，不需要審查內生性原因，僅需核實其無實質辦學行為的事實和年限，便足以支撐退出決定的正當性。

第三，辦學者喪失辦學意愿。喪失辦學意愿有以下幾種表現形式：辦學者向教育行政部門提出終止申請、辦學章程要求終止、辦學許可證或者項目批準書到期且未延期、合作辦學協(xié)議終止或者到期、辦學者消極終止等。針對辦學者喪失辦學意愿的情況，行政機關依法辦理注銷手續(xù)即可，但是需要對在籍學生、教職工和其他相關利益人的權利進行額外關注。在辦學者妥善安置學生、完成資產清算后，行政機關依據辦學者報送的材料，在形式審查的基礎上作出注銷決定。對未進行安置、清算和審批即終止運轉的機構、項目負責人依法追究法律責任。

第四，喪失辦學的客觀條件。喪失辦學客觀條件的表現形式有：辦學許可證或者項目批準書被吊銷、資不抵債無法繼續(xù)辦學、辦學者一方喪失辦學資格、辦學所需的物質條件被損毀以及發(fā)生不可抗力等情形。喪失辦學客觀條件可能是前行為引發(fā)的階段性結果，而前行為中可能包含實質判斷要素。例如，因為教學評估不合格被吊銷辦學許可證，進而導致喪失客觀辦學條件被依法注銷的情況。在這種情況下，終局性注銷行為作出之前，行政過程可被劃分為兩個階段：前階段為辦學條件喪失階段，后階段為行政確認階段。支持兩階段理解的客觀依據有：兩階段的行政主體不一致，前者可能是教育行政部門、消防部門或者政策制定者；而后者可能是民政部門或者市場監(jiān)管部門。兩階段的審查強度也不同，前階段需要進行實質審查，而后階段是單純的形式審查。但在多數情形中僅存在后階段，即直接進入形式審查。例如，辦學設施損毀、資不抵債、辦學者喪失資格及發(fā)生不可抗力等。由于上述條件的形成原因已經超出了合作辦學管理活動的最大半徑，屬于其他領域的風險溢出，行政機關只需依據其他領域所形成的客觀結果作出行為，而無須進行求證和二次判斷。概言之，在此種類別下，行政機關作出退出決定所考慮的因素僅為當下辦學機構繼續(xù)辦學所需的客觀條件。

四、 完善退出機制及相關制度的幾點建議

針對中外合作辦學退出機制所面臨的困境，本文擬從制度正當化考量出發(fā)，依據退出標準的差異性構建分類退出機制，以促進制度完善和效能提升。

(一) 完善立法文本，提升效力位階

制度正當化的第一條路徑就是堅守形式合法性要求，即法律至上，依法行政。良法是善治之基礎，完善退出機制的立法規(guī)范是形式法治的先決性條件。退出機制所依據的立法文本效力層級過低，與其所承擔的功能不相適配。規(guī)定退出機制具體內容的文本主要集中在行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件層面，尤其是實質性退出標準可能因依據文本的層級過低而存在合法性風險。應當將原先分散規(guī)定的退出原因進行匯總，并在高位立法文件中詳細表述。方案一：在現有的法規(guī)規(guī)章中進行補充，即在《條例》第45條(針對合作辦學機構)和《實施辦法》的“管理和監(jiān)督”章節(jié)(針對合作辦學項目)增加“違法辦學的、辦學評估不合格的、無實質辦學行為的、不具有辦學客觀條件的，應當終止”等表述。但這種方案依然無法呈現退出機制的全部內容，必須輔之以相關細化文件。此外，《行政許可法》和《行政處罰法》中規(guī)定的權利保障和正當程序條款，如聽證程序、民主參與程序等，也需要在《條例》或者《實施辦法》中補充規(guī)定。但是如此一來，會極大增加該章篇幅，甚至破壞《條例》和《實施辦法》的現有結構，修法的難度較大。因此建議采用方案二：將與質量監(jiān)督和退出機制有關的實體和程序內容匯集在一起，制定專門的《中外合作辦學評估退出辦法》，這對于規(guī)范退出機制、完善立法體系都具有重要意義。

(二) 建立分類退出機制

通過深入剖析合作辦學應然層面的退出原因，可以清晰看出主觀不能繼續(xù)辦學和客觀不能繼續(xù)辦學的區(qū)別。確認前者是價值判斷而確認后者則是事實判斷。主觀不能繼續(xù)辦學是指因違法辦學和辦學質量不合格而引發(fā)的強制退出，該類退出行為構成對公共利益的重大處分時，應當參照重大行政決策程序，即滿足決策科學化、民主化、合法化要求。首先，認定環(huán)節(jié)應當組織教育領域的專家或者專業(yè)機構進行評估論證。在有初步退出意向后，應當召集在校學生、教職工等利益相關群體進行溝通協(xié)商聽取意見，并對決策所依據的理由進行充分說明。教育行政部門需對退出決定所引發(fā)的社會風險進行預判，應在妥善安置學生和教職工、依法實施強制清算后，實施退出決定。[35]96-120客觀不能繼續(xù)辦學是指由于辦學者喪失辦學者意愿、無實質辦學行為或者不具備辦學條件而引發(fā)的強制退出，作出這類退出決定時應當保障相對人基于正當程序原則所享有的權利，即教育行政部門應當及時告知辦學者退出處罰所依據的事實和理由，并保障辦學者的陳述權、申辯權和聽證權。該制度的意義在于，有效分流既能提升行政效率，又能保證行政行為的正當性。

(三) 構建權威性質量評估機制

權威性質量評估結果是實施退出機制的前提。2009年，教育部辦公廳發(fā)布了《關于開展中外合作辦學評估工作的通知》(教外廳[2009]1號)。自2010年開始至2019年底，在評估進行過程中參評單位主動提出退出辦學的共計110個，因評估結果為不合格而終止辦學的共17個。[36]解決退出機制的科學性問題，就需要提升中外合作辦學質量監(jiān)測評估活動的科學性。我國現行的評價機制在質量標準、監(jiān)管流程和社會效果上均存在一些缺憾。[37]這主要有兩方面原因：一是當下的質量評估制度是由政府主導的，其中立性和專業(yè)性受到天然局限，政府外部評價制度管控多，多元主體參與仍顯不足；[38]二是未與世界其他地區(qū)的教育評價制度相接軌和結果互認，因此“引進來”難，“走出去”也難。按照管辦評分離的原則，構建由專業(yè)第三方主導、競爭性參與的質量評估機制，及時公布評估結果，接受社會的監(jiān)督，增加透明性和公眾的認知度，是提升合作辦學質量評估公信力和權威性的必由之路。[39]也就是說由具有資質的非政治性社會組織進行中立評估，政府部門不直接參與，進而“為項目的類別調整以及質量保障等提供客觀獨立的意見和評價”[40]。政府推動中立性、專業(yè)性和非營利性教育評估機構建設，有利于加快推進中外合作辦學教育治理體系和治理能力的現代化，由此形成多元共治格局。[41]同時，為避免政府通過選擇評估主體來間接影響評估活動，就要構建公平、公正的競爭性上崗機制。借此倒逼評估機構不斷提升自身的業(yè)務水平，加強與國外教育評估機構的交流與互認。政府應當支持教育評估類社會組織的發(fā)展，通過招標程序鼓勵良性競爭，孵化具有國際影響力的教育評估主體，擴大中國在國際教育領域的話語權。

(四) 完善內外救濟機制

退出機制實際處分了行政相對人、相關人的重要權利，除此之外，還應當構建完善的權利救濟機制。從某種意義上講，中外合作辦學者與教育行政部門是內部管理關系，尤其在國內合作方為高等學校和科研機構且占辦學主導地位時。構建內部申訴程序進行救濟，一則能夠免除辦學者采用行政復議或者行政訴訟所面臨的壓力，提高救濟積極性； 二則由教育部對下級部門或者自身作出的決定進行二次復核，能夠全面保障決定的合法性和合理性，從而節(jié)約救濟成本。行政復議也屬于行政管理內部救濟范疇，對學生、教職工基于確定的利害關系而提請行政復議的，應當予以受理。外部救濟主要是行政訴訟，通過明確受案范圍、管轄來保障辦學者、學生和教職工的訴訟權利。在因內部實質標準而退出的情形中，教育行政部門對于教育合法性和教育質量的判斷可以成為司法審查的對象，法院應當受理。在因外部客觀標準而退出的情形中，教育行政部門應當承擔證明程序合法的舉證責任。對于學生和教職工等經濟確有困難的，有關部門應當提供司法援助。

五、 結 語

近些年來，教育部不斷加強中外合作辦學事中、事后的監(jiān)管，而退出機制作為監(jiān)管工作的重要環(huán)節(jié)，則起著督促中外合作辦學提質增效和保障學生權益的重要作用。與此同時，教育部在《教育部政策法規(guī)司2021年工作要點》中透露，將“研究啟動教育法典編纂工作”[42]。中外合作辦學作為我國教育事業(yè)的組成部分，教育法典必然也要在對應章節(jié)體現中外合作辦學的內容。在這種背景下，本文關于中外合作辦學退出機制的研究顯得尤具現實意義。本文通過先行考察、檢視中外合作辦學退出機制的規(guī)范現狀和實踐現狀，發(fā)現我國中外合作辦學退出機制存在法律位階較低、制度內部封閉、權利保障機制缺失三大問題。針對這些問題，本文借助行政正當性理論，嘗試構建了觸發(fā)退出機制的內外部標準，其中，內部標準包括違法辦學和辦學質量不合格兩類情形；外部標準包括不符合批準辦學要求、無實質辦學行為、辦學者喪失辦學意愿、喪失辦學條件4類情形。相應地，本文認為應當從制定專門的《中外合作辦學評估退出辦法》，構建由第三方主導的質量評估機制、暢通內部申訴和外部訴訟的救濟渠道4個方面完善中外合作辦學退出機制。但囿于篇幅所限，本文研究主要聚焦于現狀檢視和完善建議，而未能就如何在教育法典編纂中制定退出機制條款予以分析，這有待后續(xù)作進一步深入研究。