龐新燕

(西南政法大學， 重慶 401120)

實質(zhì)性派生品種(Essential Derived Variety,EDV)保護規(guī)則是UPOV 1991制定的一項新規(guī)則，也是UPOV 1991與UPOV 1978的一項重要區(qū)別，它突破了植物新品種保護一直遵守的品種保護的“獨立原則(Principle of Independence)”，并將品種權的保護范圍延伸到實質(zhì)性派生品種[1]。截至2021年11月，國際植物新品種保護聯(lián)盟已有78個成員國，其中有美國、澳大利亞、日本、巴西等69個國家已經(jīng)實行EDV制度，可見此制度對于新品種保護具有獨特的優(yōu)勢。在新《種子法》實施之前我國沒有實施這一制度，導致激勵與保護原始品種創(chuàng)新不足、修飾性和模仿性授權品種居多，影響了我國種業(yè)創(chuàng)新能力的有效提升和農(nóng)業(yè)的長遠發(fā)展[2]。2022年3月1日我國新修訂的《中華人民共和國種子法》(以下簡稱新《種子法》)正式實施，其中第28條規(guī)定：“植物新品種權所有人對其授權品種享有排他的獨占權……”，第90條第十項規(guī)定：“實質(zhì)性派生品種是指由原始品種實質(zhì)性派生，或者由該原始品種……”，這是我國首次以法律的形式定義什么是實質(zhì)性派生品種，新《種子法》發(fā)出這樣的信號具有什么樣的法律意義？EDV制度的建立具有什么樣的法律價值？對植物新品種權的保護會有什么影響？本文通過溯源EDV規(guī)則的產(chǎn)生歷程并結合我國實踐討論上述問題。

1 準確理解實質(zhì)性派生品種制度

在UPOV 1991制定之前，對于植物新品種的保護一直奉行“獨立原則”UPOV 1961、UPOV 1972、UPOV 1978文本都沒有EDV制度的相關規(guī)定[3]，雖然獨立原則能有效區(qū)別專利保護和植物新品種保護，但隨著生物技術在育種行業(yè)的廣泛應用，該原則不斷遭到詬病，認為其抑制了廣大原始育種者的創(chuàng)新動力，給予了其他育種者通過EDV免費搭便車的機會。一方面，這種現(xiàn)象將極大損害國家的植物育種創(chuàng)新和投資種業(yè)育種的積極性，成為制定EDV規(guī)則的一項重要原因。另一方面，生物技術的快速發(fā)展使得通過修正原始品種基因得到新的專利授權更加簡單，原始品種人的合法權利受到侵害。諸如一個新品種經(jīng)過基因修正得到另一個新品種，在符合專利授予條件的情況下，該權利人可以得到新的專利。而新專利并沒有突破原始品種的創(chuàng)新，但原始品種人卻無權禁止其享有的新專利權利。因此，協(xié)調(diào)原始品種權人和新專利權人之間的權利義務關系，平衡他們的利益是制定EDV規(guī)則的另一個重要原因。正如國際植物新品種保護聯(lián)盟副秘書長Barry Greengrass所認為的那樣，UPOV 1991制定EDV保護規(guī)則是為革新者在創(chuàng)新品種之前就達成保護協(xié)議避免權利沖突[4]，而且EDV保護條款是專門為阻止寄生的育種方式而設計[5]。

1.1 歷史溯源EDV制度原意

EDV保護規(guī)則的出現(xiàn)在于調(diào)試UPOV 1978中利用獨立原則培育的新品種自由商業(yè)侵害原始品種人權利的亂象。UPOV 1991文本的第14條(5)是關于EDV保護的條款，其中(b)規(guī)定：“符合下列條件時，該品種即被看作是原始品種的實質(zhì)性派生品種：(i)從原始品種實質(zhì)性派生，或者從其本身是該原始品種的實質(zhì)性派生品種產(chǎn)生，同時保留了表達由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性；(ii)與原始品種有明顯區(qū)別，并且(iii)除了派生引起的形狀差別外，在表達由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性方面與原始品種相同”[6]。由此可知，建立EDV制度的原意是為了規(guī)避獨立原則所帶來的不良后果。從UPOV 1991文本規(guī)定中可知，被判定為EDV的品種可以是原始品種的實質(zhì)派生品種，也可以是EDV的派生，但必須有原始品種的基因所產(chǎn)生的基本性狀。EDV的判定標準之一是新品種必須與原始品種有明顯的不同，所謂明顯的不同不是指它們的基因不同，而是相關品種的表型特征上的不同。同時，對于是否是EDV的判斷還包括植物顯性特征以及對基因型的評價。

溯源UPOV 1991文本對EDV的規(guī)定可以得知，該制度設立的初衷是保障原始品種權利人的合法權益，鼓勵突破性品種選育和原創(chuàng)性創(chuàng)新，促進育種業(yè)的發(fā)展。EDV制度的產(chǎn)生也代表了國際對植物新品種的保障態(tài)度和發(fā)展方向——加強品種權利保護。我國以及眾多的其他發(fā)展中國家育種業(yè)的基本現(xiàn)狀是公共育種較多。因育種創(chuàng)新需要大量經(jīng)費并且周期較長，而實質(zhì)性派生品種的產(chǎn)生往往通過系統(tǒng)選育、連續(xù)回交或者轉基因等方式獲得相對比較簡單，因此導致個人育種以及原始品種的創(chuàng)新動力不足。誠如上文所述，出臺EDV制度的一個重要原因就是為了防范商業(yè)裝飾性育種的泛濫，推動原始育種創(chuàng)新動力。

1.2 理論透視建立EDV制度的目的

EDV作為植物新品種權中的一項重要內(nèi)容，理所當然地成為知識產(chǎn)權保護體系中的重要一環(huán)，同時知識產(chǎn)權理論也為EDV制度的建立提供豐富的理論支撐。通過對知識產(chǎn)權保護理論可以透視到EDV制度建立的根本目的，能進一步促進該制度的發(fā)展與完善。如經(jīng)濟學家?guī)炱澞乃?，現(xiàn)代經(jīng)濟增長最重要的元素指標是知識存量的增長，知識存量的增長亦能優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構。而知識產(chǎn)權是助推知識存量增長的催化劑。知識產(chǎn)權的快速發(fā)展驅動于“政治私利”，人們從自己的發(fā)明創(chuàng)造中獲得利益必定激勵其繼續(xù)努力進行再創(chuàng)新，創(chuàng)新推動科技進步、社會發(fā)展，并進一步反饋于人類生活。因此，可以說是知識產(chǎn)權的經(jīng)濟激勵理論鼓勵了大眾創(chuàng)新，豐富知識存量，優(yōu)化社會資源配置。但是任何事物都具有兩面性，知識產(chǎn)權經(jīng)濟激勵理論固然推動創(chuàng)新，但要合理調(diào)整不同產(chǎn)權人利益分配，準確界定知識產(chǎn)權經(jīng)濟激勵的邊界，使得產(chǎn)權人利益和社會整體利益相互融合是一件非常難的事情。協(xié)調(diào)好這些問題需要結合實踐以及各個主體之間的真實訴求，EDV制度關乎育種行業(yè)的利益激勵，假如法律不保證原始品種人的合法權利，給予搭便車的后育種者專利，將會造成原始育種人不再甘愿潛心研究、創(chuàng)新品種的現(xiàn)象。因此，通過透視支撐EDV制度產(chǎn)生的理論基礎(知識產(chǎn)權的經(jīng)濟激勵理論)可以看出建立EDV制度的目的是保護。原始育種人的合法權利，解決實踐中存在的諸多變異創(chuàng)新的侵權行為。也只有真正保護原始品種人的權利，才能煥活育種行業(yè)的創(chuàng)新，聚集社會資本投入到育種行業(yè)，促進育種技術更新硬件設備，發(fā)展壯大育種行業(yè)。

2 實質(zhì)性派生品種制度的建立彰顯法律的公平正義價值

現(xiàn)代法治以追求自由、平等、公正、人權為前提，它不僅承載著人類追求社會公平、正義的理想，又是實現(xiàn)社會公平、正義的首要保障[7]。所謂法治就是通過法律規(guī)范來實現(xiàn)社會治理的公平正義。公平正義作為現(xiàn)代法治的核心價值指向，是現(xiàn)代法治實踐的價值遵循，推動了現(xiàn)代法治的完善與進步?！斗N子法》正是在這樣的法律價值指引下進行再修訂，并最終確定了實質(zhì)性派生品種制度，該制度的確立彰顯了法律的公平正義價值在育種行業(yè)踐行。

2.1 平衡原始品種權人和派生品種權人之間的權利

種業(yè)是保障國家糧食安全的基礎，也是國家基礎性、戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，保障種業(yè)快速、健康發(fā)展是《種子法》制定的初衷，它也肩負著調(diào)解各方主體權利利益的重任。2015年《種子法》修訂將植物新品種權從行政法規(guī)保護層面上升到法律保護。2021年《種子法》修訂在原有保護的基礎上繼續(xù)擴大保護范圍和保護環(huán)節(jié)。新《種子法》第28條將保護范圍由授權品種的繁殖材料延伸到收獲材料，將保護環(huán)節(jié)由之前的生產(chǎn)、繁殖、銷售擴展到生產(chǎn)、繁殖和為繁殖而進行處理、許諾銷售、銷售、進口、出口以及為實施上述行為的儲存，這確實加大了新品種權利人的權利保護。由于生物科學技術、基因工程的快速發(fā)展，利用再生基因可以對不少品種進行轉基因改良和基因編輯改良，因此基因編輯技術的創(chuàng)新給植物新品種保護帶來了一個難題——就是通過基因編輯等新技術手段對原有品種進行改良，形成新的植物品種，能否獲得獨立的植物新品種權保護呢，如果是，那么會對原始品種人的權利造成侵害。比如說，我們國家著名的春小麥品種“寧春4號”，它的產(chǎn)量非常高，品質(zhì)也非常好，但是它有個非常大的缺點就是不抗小麥白粉病。育種者通過轉基因的方法或者是基因編輯的方法，將一個抗白粉病基因轉入“寧春4號”，通過基因編輯的方法，它就獲得了對白粉病的抗性，就可以在生產(chǎn)上繼續(xù)利用10年、20年。但對“寧春4號”導入抗白粉病基因所形成的新品種與原來的“寧春4號”之間在法律上是什么關系？實踐中通過轉基因、系統(tǒng)選育、誘變、連續(xù)回交等不同育種方式，都可能在原有的優(yōu)質(zhì)品種上產(chǎn)生新的植物品種，如此原始品種和新品種的權利保護該如何界定？不同的人有不同的見解，有人認為不少農(nóng)作物育種周期長、投入大、風險高，原始品種權人用幾十年或一生的心血，甚至是通過幾代人的努力才能培育出一個突破性的新品種。而之后的人在原始品種上稍加改造就能得到一個新品種，不少情況下新品種性狀的改變并無實際生產(chǎn)意義，此種情況如果賦予新品種獨立的植物品種權保護，那么對原始品種權人來說明顯不公平。另有不同意見的人認為，此種情況下如果不給予植物新品種權，就有可能會造成原始品種權人停滯不前，遏制他的創(chuàng)新積極性。這類問題已在我國屢見不鮮，為解決這個難題此次新修訂的《種子法》第90條借鑒UPOV 1991文本，引入了實質(zhì)性派生品種制度。該制度的引入既表達了國家保護原始品種權人的創(chuàng)新成果，遏制抄襲育種的決心，也為植物新品種的后續(xù)改良和推廣應用建立了合理的利益分享機制。有了該制度的支持，原始品種權人的權利可以得到有效保障。其他人無論用什么樣的育種方式進行改造，只要不符合EDV的規(guī)定都將認為是對這個品種的使用，原始品種權人可以從中獲得自己本應有的利益。EDV制度將從源頭上解決我國種業(yè)行業(yè)遺傳基礎窄、種子同質(zhì)化嚴重等問題，激勵原始品種創(chuàng)新，保障糧食安全。

EDV制度平衡了橫在原始品種權人和派生品種權人之間的利益鴻溝，在遏制模仿、搭便車育種的同時，也促進了傳統(tǒng)育種者和新生代生物技術專家之間的合作。傳統(tǒng)育種技術和現(xiàn)代生物技術在育種創(chuàng)新中各有優(yōu)點，前者注重品種改良的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性和整體性，在種質(zhì)資源的創(chuàng)新、育種設計、選擇鑒定和優(yōu)化親本方面作用明顯；后者側重于作物抗蟲、抗病、抗旱、營養(yǎng)、口感等性狀的改良，能夠創(chuàng)造出更適合農(nóng)業(yè)發(fā)展需求的新品種，以應對來自氣候、生態(tài)、土壤以及消費者需求的新訴求。EDV制度的建立很好地平衡了原始品種權人與派生品種權人之間的權利保護，鼓勵育種原始創(chuàng)新，減少模仿修飾，彰顯法律的公平正義價值。

2.2 EDV制度進一步推進種業(yè)環(huán)境的公平正義

公平正義是法律最重要的價值理念，它貫穿于法治國家建設立法的全過程，彰顯于全面推進依法治國大環(huán)境。新《種子法》規(guī)定建立的EDV制度和提高侵權罰款等規(guī)定都體現(xiàn)了公平正義價值在種業(yè)領域的踐行。自1978年以來，我國種業(yè)領域歷經(jīng)三次大的體制變革。第一階段：“四化一供”。此種模式相對比較僵硬，屬統(tǒng)一供種。從1979年開始，在農(nóng)業(yè)方面我國以縣為單位實施統(tǒng)一供種制度，并實現(xiàn)種子生產(chǎn)專業(yè)化、加工機械化、質(zhì)量標準化和品種布局區(qū)域化。此時期我國經(jīng)濟剛開始復蘇，自然也帶動了種業(yè)行業(yè)的發(fā)展，但為了加快種業(yè)的發(fā)展制定了統(tǒng)一供種制度，此制度雖然比較僵化，但也反映了法律的公平正義價值，體現(xiàn)了絕對公平的價值理念。第二階段：種子行業(yè)逐漸市場化。2000年底《種子法》正式出臺，它打破了原有行政區(qū)劃壟斷經(jīng)營種子的模式，鼓勵建立種子公司，將競爭性機制引進種子行業(yè)。市場經(jīng)濟推崇公平正義的價值理念，雖有競爭但是帶來的是高質(zhì)量種子的供應，體現(xiàn)了實質(zhì)公平的價值追求。第三階段：種業(yè)產(chǎn)業(yè)逐步體系化。2011年《國務院關于加快推進現(xiàn)代農(nóng)作物種業(yè)發(fā)展的意見》出臺，意見規(guī)定“鼓勵構建以產(chǎn)業(yè)為主導、企業(yè)為主體、基地為依托、產(chǎn)學研相結合、育繁推一體化的現(xiàn)代農(nóng)作物種業(yè)體系”。自此，我國種業(yè)的發(fā)展轉向現(xiàn)代化。2013—2021年的中央“一號文件”也都對種業(yè)的發(fā)展做出了重要部署。2021年7月9日審議通過的《種業(yè)振興行動方案》中明確指出要“把種源安全提升到關系國家安全的戰(zhàn)略高度”。除了種業(yè)體制改革，《種子法》立足我國國情遵循公平正義的價值指向四次修改不斷完善，切實保障了各權利人的利益和種業(yè)的健康發(fā)展。以植物新品種權保障為例，近年來，種業(yè)侵權糾紛案件占比明顯增多，特別是假冒套牌、仿冒仿制等問題最為突出。筆者以“植物新品種”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，以2016年為節(jié)點案件數(shù)量年年攀升(見表1)。

表1 案件數(shù)量Table 1 Case numbers

從表1可以看出，植物新品種侵權糾紛案件不斷增加問題突出，迫切需要通過完善法律來解決糾紛增強保護，同時加大對此類案件的警示、震懾和懲治力度。2015年《種子法》在2004年、2013年兩次修改后首次設立了植物新品種保護專章，保障了新品種權利人的合法利益。2021年《種子法》修改建立了EDV制度，目的是保護原始品種人權利。但該制度的實施不溯及既往，以現(xiàn)有植物品種鑒定的國家標準為依據(jù)，既能夠有效穩(wěn)定以現(xiàn)有植物新品種權為基礎所形成的權利義務關系，又能表明國家在強化原始育種創(chuàng)新保護決心的同時，為大部分育種者保留了實施該制度的過渡期，與我國現(xiàn)階段種業(yè)發(fā)展的實際需求相一致。EDV制度的建立充分表明國家將公平正義貫穿于立法的全過程。立法是保障權利的基礎和關鍵，如果要使每一項立法都符合人民的利益、憲法精神，公平正義是必不可少的價值準則。正是這樣的法律價值指導才使得法律鮮活有力。EDV制度的建立作為新《種子法》最大的亮點，它不僅解決了實踐中利用植物新品種權保護侵權的亂象，平衡了原始品種人和派生品種人之間的利益，更進一步推進了種業(yè)環(huán)境的公平正義，為營造更加有序、健康的法治環(huán)境奠定了堅實基礎。

3 實質(zhì)性派生品種制度的建立開啟了種業(yè)領域法治化的新進程

作為一個大的發(fā)展中國家，公民的溫飽、貧困問題一直是我國關注的重點。新中國成立后，雖然人民擺脫了封建剝削，但囿于生產(chǎn)力水平較低溫飽仍舊是社會突出的問題，特別是在饑荒年代。諸如：1946年和1947南方大饑荒，兩年間僅粵桂湘三省就餓死了1 750萬人。1959—1961年的大饑荒是中國歷史的一個痛點，三年久旱、赤地千里、稀見炊煙、遍地餓殍。饑荒的發(fā)生與種業(yè)的不發(fā)達有著直接的關系。針對糧食短缺除了加強育種行業(yè)的創(chuàng)新，提高糧食產(chǎn)量，另一個關鍵就是保障育種行業(yè)安全、平穩(wěn)的發(fā)展，這就需要有健全的種業(yè)法律制度。如前所述，自1978年以來我國的種業(yè)領域發(fā)生了三次大的體制改革，育種技術和育種行業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。直到2020年，我國才實現(xiàn)全面脫貧，吃飽穿暖。成績的取得離不開國家法治的進步，在育種行業(yè)我國已基本形成比較完備的法律保障體系，特別是EDV制度的建立填補了《種子法》對植物新品種權保護過度的現(xiàn)狀，對解決實踐中的眾多問題提供了依據(jù)。目前種業(yè)領域法治建設的主要問題不是保障育種行業(yè)和權利人的法律制度不完備，而是種業(yè)領域的法律沒有得到有效的實施，法律監(jiān)督環(huán)節(jié)薄弱，法治化程度相對不高。新《種子法》的實施特別是EDV制度的建立開啟了種業(yè)領域法治化的新進程，將種業(yè)領域的發(fā)展拉到法治體系建設上來。

圖1 種業(yè)法治體系動態(tài)運行Fig.1 The dynamic operation of the legal system of the seed industry

種業(yè)領域法治化體系的建設立足于種業(yè)法律保障體系之上，是一項重大系統(tǒng)性工程。種業(yè)法律保障體系是種業(yè)法治體系的規(guī)范基礎和邏輯起點。完備的種業(yè)法律保障體系以憲法為統(tǒng)帥，以《種子法》為核心，加之種業(yè)領域的各個專項法律法規(guī)，它們相輔相成、均衡分布形成相對穩(wěn)定的靜態(tài)法律序列。種業(yè)的法治化更強調(diào)動態(tài)的社會治理，強調(diào)將法治理念貫穿于立法、執(zhí)法、司法以及守法等各個環(huán)節(jié)，平衡權利與權力、自由與制約。法治體系是讓種業(yè)法律保障體系活起來，并通過種業(yè)法律保障、法治實施、法治監(jiān)督之間的動態(tài)傳達來完成自我修復(見圖1)。

種業(yè)領域的法治實施體系可分為立法、執(zhí)法、司法三個環(huán)節(jié)。但由于種業(yè)保障法律大多以行政法規(guī)、規(guī)章、辦法居多，因此實施體系自然也以行政執(zhí)法為核心。在實踐中大多的假種子案件、侵權案件等糾紛與行政機關有關，諸如：質(zhì)疑行政機關的罰款數(shù)額是否得當、對假種子鑒定是否正確、扣押是否符合法律程序、執(zhí)行程序是否公正等問題。針對這些問題新《種子法》都有明確規(guī)定，而且更加注重法律的實施效果，將種業(yè)的法治化進程推向了一個新高度。新《種子法》擴大了植物新品種權的保護范圍，并規(guī)定在具體實施中如果遇到品種權人主張權利，種子使用者可以通過合法來源抗辯。比如提供從上家購買時的合同，最終將侵權責任追溯到生產(chǎn)侵權種子的主體，這樣可以形成品種權人與種子使用者之間的聯(lián)動機制，有利于提高法律的實施效率。同時，為了提高對侵害植物新品種權行為的嚴厲打擊，新《種子法》加大了侵權賠償力度將懲罰性賠償數(shù)額倍數(shù)的上限由三倍提高到五倍，將法定賠償數(shù)額的上限由三百萬元提高到五百萬元。法律的生命在于實施，即使再完善的法律規(guī)范如果不真正走進社會治理之中，走進執(zhí)法、司法實踐之中也只是一紙空文罷了。新《種子法》立足我國實際、著眼未來發(fā)展需求，加強種業(yè)知識產(chǎn)權保護、推進種業(yè)自主創(chuàng)新，以中國種子保障我國糧食安全為核心，開啟了我國種業(yè)領域法治化的新進程。

民以食為天，糧以種為先。一粒種子可以改變一個世界，一個品種可以造福一個民族。新《種子法》規(guī)定的EDV制度將結束利用生物科技、基因工程等技術侵害原始品種人權利的亂象，肅清種業(yè)行業(yè)的不良競爭，激勵原始品種人再創(chuàng)新，發(fā)揮法律的公平正義價值。法治是培育具有自主知識產(chǎn)權優(yōu)良品種最有力的保障工具。EDV制度的建立在種業(yè)法治建設進程中意義重大，它開啟了種業(yè)領域法治化的新篇章，將靜態(tài)的法律規(guī)范激活成為動態(tài)的法治保障，并將種業(yè)法治化進程融入國家法治進程之中。