蘇雄華，劉 芳

(江西理工大學(xué) 法學(xué)院，江西 贛州 341000)

近年來，我國(guó)性侵幼女犯罪案件層出不窮，如“駱某猥褻兒童案”“高管鮑毓明性侵14歲養(yǎng)女案”“上海青浦區(qū)一幼兒園男教師猥褻女童案”以及2019年較為轟動(dòng)的“新城控股董事長(zhǎng)猥褻兒童案”等。這些幼女被性侵事件一次次挑戰(zhàn)大眾的心理底線，社會(huì)影響惡劣，給受害兒童的身心健康造成嚴(yán)重傷害，成為其成長(zhǎng)過程中一道揮之不去的陰影。案件的曝光，一方面促使全社會(huì)高度重視幼女性權(quán)利保護(hù)問題，另一方面也暴露出我國(guó)在保護(hù)兒童尤其是幼女免受性侵害方面的法律規(guī)制不足。當(dāng)下性侵方式多樣化，除傳統(tǒng)的自然性交外，還有借助網(wǎng)絡(luò)通信工具實(shí)施的非直接身體接觸式性侵，以及以手指、器物等性器官接觸以外的非自然性交行為。對(duì)于自然性交方式的侵害行為，刑法規(guī)定以強(qiáng)奸罪規(guī)制，對(duì)于基于網(wǎng)絡(luò)而隔空發(fā)生的非直接身體接觸猥褻，最高人民檢察院也通過指導(dǎo)案例明確此類行為可以認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪。只有非自然性交方式實(shí)施的性侵行為的刑法規(guī)制，刑法、司法解釋以及指導(dǎo)案例似乎都未曾給出確定答案。而對(duì)于此類性侵幼女行為的定性，將直接關(guān)系著行為人的刑罰懲治，關(guān)系著幼女性權(quán)利的有效保護(hù)，因此一直受到理論和實(shí)務(wù)界的廣泛爭(zhēng)議。

一、基于司法個(gè)案的問題提出

2020年6月17日，上海市普陀區(qū)人民法院就原新城控股董事長(zhǎng)王振華猥褻兒童案做出一審宣判，王振華因犯猥褻兒童罪被判處有期徒刑五年。隨后，王振華方提出上訴，在歷時(shí)近一年后的2021年5月19日，該案迎來了二審宣判，裁定駁回上訴，維持原判。此次事件發(fā)生于2019年6月29日，周某某從江蘇將兩名9歲和12歲女孩騙至上海，送到王振華所在酒店，王振華對(duì)9歲女童實(shí)施性侵，導(dǎo)致受害女童下體撕裂，司法鑒定為輕傷(1)案例簡(jiǎn)介參見：網(wǎng)易號(hào)刊載文章《涉嫌猥褻9歲女童，原董事長(zhǎng)王振華被撤銷“全國(guó)勞動(dòng)模范”稱號(hào)》，網(wǎng)址：https://www.163.com/dy/article/FE9AHCE1053781F5.html。。

因涉案當(dāng)事人身份特殊及涉及性侵幼女，案件一經(jīng)曝光，受到社會(huì)廣泛關(guān)注。一審宣判后，鳳凰網(wǎng)財(cái)經(jīng)欄目發(fā)起了“新城控股原老總王振華猥褻女童被判五年，你怎么看?”的調(diào)查，共有 184 989 位網(wǎng)民參與投票(2)具體調(diào)查結(jié)果參見：鳳凰網(wǎng)·財(cái)經(jīng)所刊文章《18萬網(wǎng)民大調(diào)查：超9成認(rèn)為王振華猥褻女童被判5年量刑太輕》，網(wǎng)址：https://finance.ifeng.com/c/7xO1eFTzFwm。。盡管五年有期徒刑已經(jīng)屬于猥褻兒童罪第一檔法定刑的頂格刑期，但依然有93.56%的網(wǎng)友認(rèn)為五年刑期太短，法律針對(duì)兒童性犯罪的打擊力度過低了。對(duì)于王振華被判處五年有期徒刑，有70.62%的網(wǎng)民認(rèn)為判罰太輕，19.7%的網(wǎng)民認(rèn)為應(yīng)當(dāng)讓其在監(jiān)獄度過余生。另外，關(guān)于對(duì)王振華適用的罪名是猥褻兒童罪而不是強(qiáng)奸罪，有56.37%的網(wǎng)民認(rèn)為本案罪名適用是不適當(dāng)?shù)?。由此可見，普通民眾即使并不具備法律專業(yè)知識(shí)也能基于樸素的法感情和正義感隱約的判斷：被告人對(duì)被害幼女的身心造成如此嚴(yán)重的傷害，應(yīng)以強(qiáng)奸罪對(duì)其從重處罰。一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)媒體上要求對(duì)王振華重判嚴(yán)懲，讓其牢底坐穿的討伐聲不絕于耳。根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋，一般將行為人與被害人之間有無性器官的接觸作為強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪的界分標(biāo)準(zhǔn)。常見的男性性器官接觸或插入幼女性器官為自然性交方式，即強(qiáng)奸罪中的奸淫行為，而其他男女主體非以性器官對(duì)幼女進(jìn)行口交、肛交、指交、器物交等插入式性行為為非自然性交方式，司法實(shí)踐中一般將此類非自然性交行為定性為猥褻。在此案中，相關(guān)證據(jù)證明被告人王振華對(duì)被害人實(shí)施了猥褻行為，但因雙方并不存在性器官之間的任何接觸，故其行為系猥褻而非強(qiáng)奸。王振華案一審宣判后，審判長(zhǎng)在解答案件焦點(diǎn)時(shí)如此回應(yīng)(3)參見光明時(shí)評(píng)刊載文章：《王振華猥褻兒童案為何判五年？審判長(zhǎng)解答案件焦點(diǎn)》，網(wǎng)址：https://guancha.gmw.cn/2020-06/19/content_33925846.htm。。

如果單從猥褻兒童罪的量刑規(guī)定來看，王振華案在沒有加重情節(jié)的情況下頂格判刑，不能算是輕判，但就9歲受害幼女所遭受的將伴隨其一生的性侵傷害而言，我們不禁要思考：民眾渴求重判性侵幼女行為人的呼聲是否為理性正當(dāng)?shù)?？?duì)于此類以非自然性交方式侵害幼女性權(quán)利的行為，刑法該如何規(guī)制才能真正實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪，從而保證政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。不可否認(rèn)，我們的刑事立法在不斷進(jìn)步，例如《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》[以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(十一)》]吸收了公眾迫切要求從嚴(yán)懲處性侵害兒童犯罪的意見，積極回應(yīng)了人民群眾對(duì)加大兒童性權(quán)利保護(hù)的熱烈關(guān)切，修改完善了強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪。在強(qiáng)奸罪加重處罰情節(jié)中突出了對(duì)幼女的保護(hù)，新增了三種以幼女為犯罪對(duì)象的情形，分別是：在公共場(chǎng)所當(dāng)眾奸淫幼女、奸淫不滿十周歲幼女、造成幼女傷害的。猥褻兒童罪的修改則主要體現(xiàn)在不但改變了過去簡(jiǎn)單參照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪處罰的規(guī)定，直接以列舉的方式對(duì)適用加重處罰情形做了獨(dú)立規(guī)定，而且對(duì)加重情形進(jìn)行了進(jìn)一步明確和擴(kuò)充。但此次新修訂的《刑法修正案(十一)》僅僅涉及兩罪的量刑情節(jié)，未觸及定罪這一根本問題，依然未明確非自然性交方式性侵幼女行為的性質(zhì)判定和刑法規(guī)制。

二、性侵幼女的現(xiàn)象分析

(一)性侵被害兒童中，女童占比近九成

據(jù)“女童保護(hù)”微信公眾號(hào)發(fā)布的2014年至2020年兒童性侵害統(tǒng)計(jì)報(bào)告(4)參見“女童保護(hù)”微信公眾號(hào)·統(tǒng)計(jì)報(bào)告欄中2014年至2020年連續(xù)七次發(fā)布的《兒童防性侵教育報(bào)告》的相關(guān)數(shù)據(jù)。顯示，2014年有726名受害兒童，其中女童709人，占比97.66%； 2016年有778名受害兒童，其中女童719人，占比92.42%；2017年有606名受害兒童，其中女童548人，占比90.43%；2018年有750名受害兒童，其中女童718人，占比95.74%；2019年有807名受害兒童，表明性別的人數(shù)為758人，其中女童677人，占比89.31%；2020年表明性別的有820名受害兒童，其中女童743人，占比90.61%(見圖1)。2015年的統(tǒng)計(jì)報(bào)告中并未涉及受害兒童人數(shù)，僅公布了性侵兒童案件數(shù)，男女童被曝光遭受性侵的案件總數(shù)分別是21起和319起，性侵女童案件占比94%(見圖2)。由此可見，在性侵兒童案件中，女童一直是遭受性侵害的主要群體。

圖1 受害人中男女童占比

圖2 2015年性侵案件數(shù)中男女童占比

(二)自然性交方式與非自然性交方式的比例及入罪路徑

筆者通過在Alpha案例庫(kù)中以“幼女”“猥褻兒童”為關(guān)鍵詞對(duì)2020年的一審判決書進(jìn)行檢索，共檢索出153個(gè)案例，其中涉及單一的猥褻兒童罪86起，涉及單一的強(qiáng)奸罪39起，另外有16起是強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪數(shù)罪并罰，剩下的為其他罪名。在這153例案例中有6起案例的被告人是采用非自然性交方式對(duì)兒童實(shí)施性侵行為(2起肛交、3起指交、1起口交)。而這6起案例的此類行為最后無一例外的均被定性為猥褻行為，其中3例案件的被告人構(gòu)成單一的猥褻兒童罪，另外3例因被告人還存在其他侵害行為，故判決的是數(shù)罪并罰。可見，實(shí)踐中出現(xiàn)的非自然性交方式侵害行為幾乎大都被判定為猥褻行為。

(三)猥褻兒童案件的刑罰普遍輕緩

雖然隨著犯罪預(yù)防和懲治體系的日益完善，刑罰在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出明顯的無罪化和輕刑化趨勢(shì)，但對(duì)于性侵兒童的犯罪案件，各國(guó)基本都仍采用嚴(yán)厲刑罰予以規(guī)制。這一點(diǎn)在我國(guó)性侵兒童類案件的司法處理上卻未得到應(yīng)有體現(xiàn)。有學(xué)者曾對(duì)猥褻兒童犯罪刑法適用進(jìn)行研究，認(rèn)為我國(guó)猥褻兒童罪整體判處偏輕，例如在389例一審判決中最輕的拘役3個(gè)月，有期徒刑3年以下的判決占72.3%，5年有期徒刑以上的判決24例，僅占6.2%.[1]該數(shù)據(jù)表明，因?qū)和瘜?shí)施性侵被認(rèn)定為猥褻兒童罪的絕大部分被告人最后僅僅受到3年以下有期徒刑的懲治，可見猥褻兒童犯罪刑罰輕緩化明顯，并未明顯體現(xiàn)從嚴(yán)從重處罰的刑事政策。

三、非自然性交方式性侵幼女的刑法規(guī)制及反思

我國(guó)刑法主要依據(jù)性侵程度的不同，設(shè)立了奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪對(duì)侵害幼女性權(quán)利的犯罪行為加以規(guī)制。而目前對(duì)性侵程度的判斷則主要依據(jù)行為人是否對(duì)幼女實(shí)施了自然性交行為，即是否發(fā)生了性器官的互相接觸或插入。換言之，采用自然性交方式還是非自然性交方式實(shí)施侵害幼女行為的規(guī)制路徑是有所區(qū)別的。以自然性交方式侵害幼女性權(quán)利的行為，定性為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，根據(jù)《刑法修正案(十一)》的最新規(guī)定，若被害幼女不滿十周歲或者奸淫造成幼女傷害的，行為人將面臨十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至是死刑的加重刑罰懲治；而對(duì)采用諸如指交、器物交、口交、肛交等其他非自然性交方式性侵幼女的，司法實(shí)踐基本是認(rèn)定為猥褻行為，以猥褻兒童罪論處，即使存在造成兒童傷害的加重情節(jié)下，行為人受到的刑罰最高也不超過十五年有期徒刑。由此可見，對(duì)非自然性交方式性侵幼女行為的性質(zhì)判定將直接影響著行為人所要承擔(dān)刑罰的輕重。在王振華猥褻兒童案中，法官正是基于其是以非自然性交方式對(duì)被害幼女實(shí)施侵害行為，故并未對(duì)其定性為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。雖然該案在沒有加重情節(jié)情形下，以猥褻兒童罪頂格判處了行為人五年刑期，但是仍引發(fā)了民眾認(rèn)為對(duì)行為人輕判的熱議聲，其中緣由之一也正是民眾對(duì)非自然性交方式性侵幼女這一犯罪行為刑法定性的不認(rèn)可。為探討將自然與非自然性交方式侵害幼女性權(quán)利的行為納入不同罪名規(guī)制是否科學(xué)合理，筆者認(rèn)為學(xué)界有必要對(duì)兩種侵害方式所涉及的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行重新檢視與反思，對(duì)比自然性交方式的侵害行為、非自然性交方式的侵害行為，以及其他猥褻行為在社會(huì)危害性尤其是對(duì)幼女傷害程度上的差異。

(一)奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的檢視與反思

對(duì)于奸淫幼女的行為，早在1979年的《中華人民共和國(guó)刑法》中就設(shè)立了單獨(dú)的奸淫幼女罪予以規(guī)制。2002年，最髙人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》將該罪名廢除，把奸淫不滿14周歲幼女的行為定性為強(qiáng)奸罪。至此，“奸淫幼女行為統(tǒng)一認(rèn)定為強(qiáng)奸罪(為與普通強(qiáng)奸罪區(qū)分常稱為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪)”[2]，但對(duì)于強(qiáng)奸的概念和行為方式，《刑法》未有明確規(guī)定。“我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪中的‘奸’僅包括男子將陰莖插入婦女的陰道這一種方式”[3]，所以從客觀方面判定行為人能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的重要因素之一，就是看其是否實(shí)施了奸淫行為。這里的奸淫行為指的就是傳統(tǒng)的自然性交行為，即“自然意義上的兩性性器官的交媾”[4]。只有當(dāng)行為人以自然性交方式對(duì)幼女實(shí)施侵害時(shí)，對(duì)其的處理才能按照奸淫幼女型強(qiáng)奸罪定罪量刑。

在此基礎(chǔ)下，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和普通強(qiáng)奸罪還因?qū)ο蟛町愒O(shè)定了不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)。鑒于幼女年齡尚小，性器官一般尚未發(fā)育成熟，與婦女相比，幼女生理上的特殊性導(dǎo)致男性性器官較難插入，因此為更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女性權(quán)利和身心健康的保護(hù)，刑法對(duì)奸淫幼女型強(qiáng)奸罪采用的是雙方生殖器“接觸說”，即當(dāng)行為人與幼女發(fā)生性器官之間的接觸時(shí)就可以對(duì)犯罪行為人以強(qiáng)奸罪既遂論處，適用更為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)對(duì)幼女性權(quán)利的特別保護(hù)。而當(dāng)犯罪對(duì)象是婦女的情形下，要構(gòu)成普通強(qiáng)奸罪既遂則需嚴(yán)格達(dá)到“插入說”的標(biāo)準(zhǔn)，須在男性生殖器插入婦女陰道后才能認(rèn)定為既遂。

“通說認(rèn)為，強(qiáng)奸罪侵犯的客體是女性(包括幼女)的性的不可侵犯權(quán)，具體內(nèi)容是指女性按照自我意志決定性行為的權(quán)利，簡(jiǎn)言之，即女性的性自主權(quán)。”[5]出于對(duì)未滿14周歲幼女的特殊保護(hù)，刑法并不認(rèn)可幼女所做出的性承諾，因此不論幼女是在何種情形下表達(dá)的同意，客觀上只要行為人以性器官接觸或插入幼女生殖器就侵犯了幼女的性自主權(quán)，給幼女的身心健康造成不同程度的傷害。非自然性交方式與自然性交方式同屬于對(duì)幼女實(shí)施插入式性行為，如朱沅沅認(rèn)為：“非陽具對(duì)女性陰道插入，同樣能侵犯被害人的性權(quán)利，使其生理心理都造成嚴(yán)重傷害，甚至傳播疾病，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。”[6]甚至在有些情況下，行為人以指交、器物交等方式強(qiáng)行插入幼女性器官時(shí)對(duì)被害幼女造成的身體和心理傷害還要高于自然性交行為。以“王振華案”為例，其造成幼女性器官輕傷結(jié)果的社會(huì)危害性及對(duì)幼女造成的傷害程度，與僅僅只需要以性器官接觸就足以構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂的自然性交相比，孰輕孰重，答案不言而喻。正如楊輝忠所說：“從‘性權(quán)利’的本質(zhì)來看，這些行為的社會(huì)危害性、對(duì)于性權(quán)利的侵犯以及給被害人帶來的生理和精神上的傷害，絲毫不亞于傳統(tǒng)的性犯罪。”[7]換言之，不管行為人采用的是以性器官接觸或插入幼女性器官這一自然性交方式，抑或是以手指、器物等非自然的性交方式對(duì)幼女實(shí)施侵害，其行為都對(duì)被害幼女的性權(quán)利和身心健康造成了相當(dāng)大的危害，兩者在對(duì)幼女的傷害程度上具有同質(zhì)性。但司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪時(shí)卻將行為方式僅限定于自然性交方式下的兩性性器官的交合，把非自然性交方式全然排除在強(qiáng)奸罪的犯罪圈外，這樣的規(guī)定違背了同質(zhì)的行為應(yīng)在刑法罪名上的同一性，將強(qiáng)奸行為限定為自然性交的規(guī)定未免過于狹隘，其合理性值得深思。

(二)猥褻兒童罪的檢視與反思

在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，以非自然性交方式侵害幼女性權(quán)利的行為在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為是猥褻行為，僅以刑罰較輕的猥褻兒童罪制裁。猥褻兒童罪源自1979年《中華人民共和國(guó)刑法》中的流氓罪，當(dāng)時(shí)刑法分則條文中并沒有“猥褻”字樣，對(duì)猥褻類行為的規(guī)制都是以流氓罪處理，直到1997年對(duì)《刑法》進(jìn)行修改時(shí)，才將流氓罪分離為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。伴隨性行為方式的多樣化，實(shí)踐中男性遭受性侵害的事件也時(shí)有發(fā)生，2015年《刑法修正案(九)》將強(qiáng)制猥褻的犯罪對(duì)象擴(kuò)展至14周歲以上男性，罪名相應(yīng)變更為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。此后猥褻兒童罪就依附于該罪被規(guī)定在刑法第237條第3款，附帶式的表述也是極為簡(jiǎn)單的“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。直至2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》對(duì)猥褻兒童罪進(jìn)行修改完善，改變了原先的附隨式立法，為該罪設(shè)立了獨(dú)立的法定刑為五年以下有期徒刑，取消了原先參照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪設(shè)定的拘役刑罰，同時(shí)對(duì)適用加重刑罰的具體情形也做了進(jìn)一步的明確。由于“猥褻”一詞屬于規(guī)范的構(gòu)成要素，需要結(jié)合個(gè)人的價(jià)值判斷，加之刑法和司法解釋目前也尚未對(duì)猥褻行為做出明確規(guī)定，因此，對(duì)猥褻的理解可謂仁者見仁，智者見智。我國(guó)刑法學(xué)教授曲新久的觀點(diǎn)認(rèn)為，“猥褻，是指刺激或滿足行為人的性欲或引起第三者性興奮，傷害普通人正常的性羞恥心，敗壞性道德觀念的行為?！盵8]也有教材表述“猥褻是指除奸淫以外，反自然的性接觸，滿足自己性欲或挑逗他人引起性興奮和滿足，有礙身心健康的性侵犯行為?！盵9]“從基本語義上講，‘猥褻’包括‘性交’在內(nèi)，兩者是包容關(guān)系而非對(duì)立關(guān)系。”[10]只是因《刑法》單獨(dú)設(shè)立了專門以女性為保護(hù)對(duì)象的強(qiáng)奸罪，所以猥褻的范圍又因被性侵對(duì)象的性別不同而有所差異。當(dāng)性侵對(duì)象為男性時(shí)，猥褻的范圍涵蓋了女性與男性強(qiáng)行性交行為，而在以幼女為性侵對(duì)象的場(chǎng)合下，猥褻的范圍則是除自然性交方式以外的其他所有淫穢行為，包含非自然性交方式在內(nèi)的猥褻行為與傳統(tǒng)自然性交方式的強(qiáng)奸行為共同構(gòu)成了與侵犯幼女性權(quán)利相關(guān)的行為集合。

從法益保護(hù)的角度出發(fā)，雖然非自然性交行為和猥褻行為都侵犯了幼女的性權(quán)利，給幼女造成了身心和性羞恥心的傷害，但是兩者在對(duì)幼女傷害程度和對(duì)犯罪行為人性欲滿足程度上還是有所不同的。一方面，從造成幼女身心傷害程度而言，幼女正處于生長(zhǎng)發(fā)育期，其性器官尚未發(fā)育完全，若在此期間遭受強(qiáng)行插入侵害，身體受到的直接傷害無疑是巨大的，而非自然性交方式的侵害行為所指向的正是幼女的性器官、肛門。同時(shí)，因幼女心理并未成熟，在性方面本就缺乏了解和認(rèn)識(shí)，行為人以非自然性交方式對(duì)其實(shí)施侵害將更容易導(dǎo)致其產(chǎn)生性認(rèn)知錯(cuò)誤，輕則影響日后婚姻生活，嚴(yán)重的甚至導(dǎo)致輕生。而其他的猥褻行為雖然也帶有性含義，但相比之下行為方式顯得更為和緩，有些甚至不存在身體接觸，因此幼女身心上直接受到傷害的程度相對(duì)更低。另一方面，從對(duì)犯罪行為人性欲滿足程度上看，兩者也略有差異。以非自然性交方式侵害幼女的行為實(shí)質(zhì)上也是與幼女發(fā)生插入式性交行為，當(dāng)行為人用性器官以外器物實(shí)施侵害時(shí)，因身體組織有感覺細(xì)胞，所以行為人在身體感受上與通過自然性交方式所獲得的身體快樂不完全相同，但在實(shí)施性插入過程中所獲得的精神上的性愉悅程度與傳統(tǒng)自然性交方式是相同的，行為人也因此達(dá)到奸淫目的。但就猥褻兒童罪來看，行為人首先主觀上不得有奸淫的性交意圖，客觀行為上更多是通過實(shí)施具有性含義的摟抱、親吻等淫穢行為獲得性刺激或性興奮，性愉悅程度顯然不及非自然性交方式和自然性交方式。所以綜上所述，非自然性交方式的侵害行為與猥褻行為實(shí)則并不具有等價(jià)性，兩者在不法與罪責(zé)、對(duì)犯罪行為人性欲滿足程度上均存在差距，但司法實(shí)踐目前卻將非自然性交方式性侵幼女的行為納入猥褻范疇，以猥褻兒童罪規(guī)制?？梢姡C的外延過于擴(kuò)充。

雖然無論是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪還是猥褻兒童罪，《刑法修正案(十一)》都明確增加了相應(yīng)的加重處罰情節(jié)，表明了刑法在嚴(yán)懲性侵幼女犯罪行為上當(dāng)仁不讓的態(tài)度。但應(yīng)該看到，要想更加精準(zhǔn)的打擊性侵幼女犯罪，嚴(yán)厲規(guī)制非自然性交方式性侵幼女的犯罪行為，當(dāng)務(wù)之急是對(duì)“奸淫”內(nèi)涵的擴(kuò)充和“猥褻”外延的限縮。

四、非自然性交方式性侵幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪

通過上文對(duì)兩種性交方式下所涉不同罪名的檢視和反思可以看出，非自然性交方式侵害幼女的行為雖然在行為方式的樣態(tài)上與傳統(tǒng)的自然性交方式不完全相同，但兩種性侵方式在對(duì)幼女傷害程度上是具有同質(zhì)性的。而與其他猥褻行為相比，非自然性交方式對(duì)犯罪行為人性欲滿足程度上更高，并且在實(shí)施此類侵害行為過程中給幼女帶來的身心傷害要明顯嚴(yán)重于其他猥褻行為，此類行為與猥褻兒童罪中的猥褻行為并不具有等價(jià)性，因此對(duì)于以非自然性交方式侵害幼女性權(quán)利的犯罪行為，我們不能再將其定性成猥褻兒童罪，而是應(yīng)當(dāng)以奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪予以嚴(yán)格規(guī)制。

(一)對(duì)其以猥褻兒童罪規(guī)制的不合理性

1.不利于幼女性權(quán)利的有效保護(hù)

“我國(guó)刑法分則以性侵的程度為標(biāo)準(zhǔn)，通過規(guī)定強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪對(duì)有關(guān)侵犯性權(quán)利的行為加以規(guī)制?！盵5]奸淫幼女型強(qiáng)奸罪是重罪，適用的刑罰規(guī)定更重，其基本法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，若還存在在公共場(chǎng)所當(dāng)眾奸淫幼女、奸淫不滿十周歲幼女或者造成幼女傷害的加重處罰情節(jié)，則將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至是死刑。而王振華猥褻兒童案中的被性侵女童剛好為九歲，且造成了被害女童輕傷的結(jié)果，因此若非自然性交方式被定性為奸淫行為，在不考慮刑法溯及力前提下，該案件是完全符合適用加重法定刑情節(jié)的，行為人必將受到嚴(yán)厲懲治。較之相比，猥褻兒童罪相對(duì)量刑更輕，屬于輕罪，《刑法修正案(十一)》規(guī)定的基本刑量一般在五年以下有期徒刑，僅在四種特殊情形下才能在五年以上十五年以下有期徒刑間量刑，可見兩罪在對(duì)幼女性權(quán)利保護(hù)的程度上是不同的。將性侵程度高于猥褻行為，對(duì)幼女傷害程度不亞于強(qiáng)奸的非自然性交方式侵害行為僅以刑罰較輕的猥褻兒童罪加以懲治，這樣的打擊力度無法對(duì)幼女性權(quán)利護(hù)佑周全。

2.有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

通過上文分析可知，非自然性交方式侵害行為和猥褻行為二者的根本區(qū)別在于，兩者對(duì)幼女性權(quán)利的侵害程度存在高低之分和社會(huì)危害程度不同。兩者在對(duì)幼女的身心傷害和性羞恥心的傷害上并不具有等價(jià)性，非自然性交方式對(duì)幼女造成的傷害在實(shí)質(zhì)上已等同甚至超過了自然性交方式造成的傷害。因?yàn)榉亲匀恍越环绞降那趾π袨?，不僅僅存在接觸，更涉及進(jìn)入式性行為，所以極可能會(huì)造成幼女性器官、肛門撕裂等嚴(yán)重傷害；除物理?yè)p傷外，非自然性交方式導(dǎo)致幼女陰道感染的風(fēng)險(xiǎn)也比自然性交要大?！把芯匡@示，手指—陰道交和器具—陰道交可以使女性行為者人群患有加德納菌的風(fēng)險(xiǎn)分別增加2.0倍和1.8倍，而加德納菌便是引起細(xì)菌性陰道炎的重要病原菌。”[11]因此，在被害人是幼女情形下，只需要行為人性器官接觸到幼女性器官即可認(rèn)定構(gòu)成奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂，其受到的最高刑罰可達(dá)到死刑，面對(duì)如此嚴(yán)重的惡行，對(duì)犯罪人的刑罰卻只給予輕微的小懲，這樣罪刑失衡的處罰，顯然有違刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

3.不利于預(yù)防犯罪

刑罰的根本目的在于預(yù)防犯罪，包含一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防的對(duì)象是社會(huì)中其他未犯罪的成員，主要是通過發(fā)揮刑罰的威懾作用間接地教育和警戒社會(huì)其他成員，特別是不穩(wěn)定分子，促使其消除犯罪念頭，從而預(yù)防犯罪的發(fā)生。特殊預(yù)防是針對(duì)特定的犯罪分子而言，刑罰作為懲治犯罪的一種重要手段，同時(shí)也對(duì)預(yù)防犯罪分子重新犯罪發(fā)揮著積極作用。借助刑罰，不管是從犯罪條件還是思想改造上，都能在一定程度上防止犯罪分子再次犯罪。就目前我國(guó)對(duì)非自然性交方式性侵幼女行為的刑法規(guī)制而言，因?yàn)槲磳?duì)客觀危害性和主觀惡性均超出猥褻行為的非自然性交方式侵害行為做出正確評(píng)價(jià)，而仍然適用與一般猥褻行為相適宜的較為輕緩的刑罰，勢(shì)必將難以遏制日漸高發(fā)的性侵幼女犯罪，當(dāng)下不斷曝光的性侵兒童案例數(shù)和受害兒童數(shù)就是典型的印證。王振華案一審宣判后，公眾普遍要求重判的呼聲也在一定程度上反映出以猥褻兒童罪定性處理在社會(huì)效果上的不盡如人意。再?gòu)膫€(gè)體特殊預(yù)防角度來看，行為人以非自然性交方式對(duì)幼女實(shí)施的諸如肛交、指交、器物交等插入式性行為，其社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到甚至超過了奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的危害性，但卻以猥褻兒童罪定罪量刑，在不存在其他惡劣情形下，行為人受到的頂格處罰也僅是五年有期徒刑，犯罪成本實(shí)在太低，將很難實(shí)現(xiàn)嚴(yán)厲懲罰并使其日后不再違法犯罪的特殊預(yù)防目的。從學(xué)者對(duì)2006年1月至2016年1月性犯罪記錄人員再犯率統(tǒng)計(jì)中我們可以發(fā)現(xiàn)，猥褻兒童罪犯罪者的再犯率高達(dá)12.67%，再犯本罪的比率則為7.6%.[12]

(二)對(duì)其以奸淫幼女型強(qiáng)奸罪論處的正當(dāng)性

1.兩類性交方式具有侵害幼女性權(quán)利的等價(jià)性

伴隨社會(huì)的發(fā)展和性觀念的改變，現(xiàn)如今性侵害犯罪方式也日漸多樣化。不管是以兩性性器官接觸的傳統(tǒng)自然性交方式，還是非以性器官侵入幼女身體的非自然性交方式，兩類行為都是犯罪行為人為獲得更高程度的性欲滿足而實(shí)施的侵害幼女性權(quán)利的行為，行為性質(zhì)相同。行為方式都屬于插入式方式，行為后果也均造成幼女身體和心理上程度相當(dāng)?shù)碾p重傷害。因此，非自然性交方式和自然性交方式在對(duì)幼女性權(quán)利的侵害上具有等價(jià)性，甚至非自然性交方式更容易實(shí)施。

2.性交行為已在賣淫類犯罪中擴(kuò)張適用

現(xiàn)今刑法在處理賣淫類犯罪時(shí)，采用的就已經(jīng)是擴(kuò)大化的賣淫概念了。為指導(dǎo)司法實(shí)踐，2017年《關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的起草者曾就“賣淫”的理解與適用專門發(fā)文。起草人員認(rèn)為，除了傳統(tǒng)意義上的兩性性器官交合的性交方式(即本文所稱的自然性交)外，“在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實(shí)情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式，三者的共性都是一方生殖器進(jìn)入另一方的體內(nèi)，均屬于進(jìn)入式性活動(dòng)?！盵13]此后，司法實(shí)踐中紛紛將非自然性交方式實(shí)施的性交易行為認(rèn)定為賣淫類犯罪中的賣淫行為，可見性交行為的內(nèi)涵在賣淫類犯罪中達(dá)成了擴(kuò)大化適用的共識(shí)，傳統(tǒng)自然性交方式與非自然性交方式的肛交、口交等都屬于賣淫類犯罪中賣淫行為的客觀表現(xiàn)方式。既然性交的核心文義已經(jīng)隨著時(shí)代變遷不再局限于兩性性器官交合，并已在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界達(dá)成了共識(shí)，那又有何理由不對(duì)強(qiáng)奸罪中奸淫行為的內(nèi)涵予以擴(kuò)張解釋呢？

3.國(guó)際組織、域外地區(qū)及我國(guó)港臺(tái)地區(qū)的擴(kuò)張規(guī)定

20世紀(jì)后半葉發(fā)生在西方世界的“性革命”深刻地影響著世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)，導(dǎo)致人們的性觀念和性行為方式都發(fā)生了不同程度的改變，最顯著的變化體現(xiàn)在對(duì)本國(guó)或本地區(qū)強(qiáng)奸罪立法的修改上。國(guó)際組織、域外地區(qū)和我國(guó)港臺(tái)地區(qū)對(duì)于強(qiáng)奸罪的行為方式均做了相應(yīng)的擴(kuò)張規(guī)定，由原先特指?jìng)鹘y(tǒng)意義的兩性性器官交合擴(kuò)展為包含口交、肛交、指交、器物交等非自然性交方式在內(nèi)的進(jìn)入式性侵行為。世界衛(wèi)生組織(WHO)將強(qiáng)奸定義為：“使用性器官或者身體的其他部位，或者使用其他任何器物，用武力的方法逼迫或暴力地進(jìn)入受害人的陰道或肛門。”[14]3世界衛(wèi)生組織的這一界定實(shí)則已經(jīng)將非自然性交方式的性侵行為納入了強(qiáng)奸范疇。域外地區(qū)的法律中對(duì)性交的規(guī)定也不僅限于傳統(tǒng)的自然性交，如英國(guó)2003年《性犯罪法》將性行為指向由受害人的陰道和肛門擴(kuò)大到受害人的陰道、肛門和口腔；[6]美國(guó)《模范刑法典》將性交寬泛地定義為包括手淫、口淫和男性對(duì)女性的肛交；[15]在美國(guó)密歇根州、賓夕法尼亞州、新澤西州等的刑法規(guī)定中，性交的范圍已經(jīng)涵蓋了以陰莖插入肛門、口腔或者以手指、舌頭甚至物體插入肛門或者陰道等非常態(tài)性行為。[15]除此之外，我國(guó)港臺(tái)地區(qū)對(duì)性行為也做出了類似的擴(kuò)張規(guī)定。如2012年香港法律改革委員會(huì)提出，“性行為應(yīng)當(dāng)指：無論男女，只要是使用陽具進(jìn)入受害者的陰道、肛門或是口腔，就屬于強(qiáng)奸行為?！盵14]42005年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法對(duì)性行為進(jìn)行了修正：“稱性交者，謂非基于正當(dāng)目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門，或使之接合之行為?！备叛灾?，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，性交不僅包括傳統(tǒng)的男女兩性之間的交媾，還涵蓋了肛交、口交以及以物品進(jìn)入性器官、肛門的行為。[16]可見，國(guó)際組織、域外國(guó)家以及中國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)都已經(jīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的新型性交方式在刑法上做出了有效回應(yīng)。將性交行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋是對(duì)性侵幼女犯罪中出現(xiàn)的非自然性交方式的必要回應(yīng)，我國(guó)強(qiáng)奸罪中奸淫行為的外延也應(yīng)隨著時(shí)代變遷得到合理擴(kuò)大，將非自然性交方式納入性交行為范疇已是不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代趨勢(shì)，也與賣淫類犯罪的司法實(shí)踐互相呼應(yīng)。

五、結(jié)語

每一個(gè)幼女都是家庭的圓心，是國(guó)家的未來和希望，他們的健康成長(zhǎng)直接關(guān)系到億萬家庭的幸福和國(guó)家的前途命運(yùn)，但總有些人卻無恥地將魔爪伸向弱小的她們。性侵幼女現(xiàn)已經(jīng)成為全球性問題，嚴(yán)厲懲治此類違法犯罪行為，給予幼女充分的特殊保護(hù)早已在世界各國(guó)達(dá)成普遍共識(shí)。此次民眾對(duì)王振華猥褻兒童案發(fā)出的重判呼聲雖然是出于樸素的正義感，但并非全然是情緒的、非理性的。以非自然性交方式侵害幼女量刑畸輕的背后應(yīng)引起司法部門對(duì)該類行為性質(zhì)判定的反思。為確保幼女性權(quán)利得到有效周全的護(hù)佑，精準(zhǔn)打擊性侵幼女犯罪，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪，我國(guó)應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，不應(yīng)只將肛交、指交、器物交等非自然性交方式的侵害行為簡(jiǎn)單認(rèn)定為猥褻，而應(yīng)及時(shí)對(duì)強(qiáng)奸罪的性交行為做出擴(kuò)大理解，把非自然性交方式也納入其中，對(duì)于行為人以非自然性交方式實(shí)施的侵害幼女性權(quán)利行為一律嚴(yán)格按照奸淫幼女型強(qiáng)奸罪論處。