文/ 劉燕南

對于壟斷協(xié)議的規(guī)制是《反壟斷法》規(guī)制的核心內(nèi)容之一，壟斷協(xié)議可以進一步分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。與《反壟斷法》對橫向壟斷協(xié)議（特別是核心卡特爾）持嚴格禁止的態(tài)度不同，《反壟斷法》對具有上下游關(guān)系的企業(yè)間作出的商業(yè)安排或協(xié)議在很多時候都是持許可態(tài)度的。不論是修正以前還是修正以后，我國《反壟斷法》明確禁止的主要是兩類轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議：最低限價的價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議和固定價格的價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議（Resale Price Maintenance，以下統(tǒng)稱為轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議或RPM協(xié)議），此外還包括其他由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的具有排除、限制競爭的縱向壟斷協(xié)議。

但是，即使是只針對兩種轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，自2008年我國《反壟斷法》正式實施以來，對于如何認識這兩種轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議對競爭的影響，如何認別和定性縱向壟斷協(xié)議等問題，在學(xué)理上一直存在著不同的看法和觀點；這種學(xué)理上的不一致導(dǎo)致在實踐層面行政執(zhí)法和人民法院司法裁決的思路也不完全一致，進而又給市場中的經(jīng)營者造成了困擾。隨著今年《反壟斷法》的修正，我們看到，在縱向壟斷協(xié)議領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新的變化，主要來講包括兩個方面：一是增加了專門針對兩種轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的抗辯條款；二是增設(shè)了“安全港”制度。

新增專門抗辯條款

修正后的《反壟斷法》增加了對實施兩種轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的經(jīng)營者的專門抗辯條款?！斗磯艛喾ā吩诘谑藯l專門新增第二款，規(guī)定“對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。需要說明的是，因為法條明確規(guī)定了針對“前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議”，所以這里的抗辯權(quán)利，僅可適用于實施固定價格或最低限價的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的經(jīng)營者，而不能擴大解釋為賦予所有實施縱向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者以抗辯權(quán)。

首先，新增抗辯權(quán)條款是對《反壟斷法》一直以來堅持的對于兩種轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議所持一概禁止態(tài)度的一種調(diào)整。修正后的《反壟斷法》第十八條第一款雖然沿用了修正前《反壟斷法》第十四條對于縱向壟斷協(xié)議一概禁止的語言表述，但專門抗辯條款的出現(xiàn)，使得在法律層面明確支持了那種認為“并非所有的最低限價和固定價格的轉(zhuǎn)售維持協(xié)議都必然具有非法性”的觀點。這也為長久以來對此類行為應(yīng)當(dāng)適用“本身違法原則”（Rule of Per se）還是合理原則（Rule of reason）進行行政執(zhí)法和法院司法判斷的爭論提供了答案。的確，在現(xiàn)實的市場競爭中，很多希望實施最低限價或固定轉(zhuǎn)售價格商業(yè)安排的企業(yè)并不是大型企業(yè)，也沒有多少市場勢力，它們對相關(guān)市場的影響很小。經(jīng)濟學(xué)的分析表明，中小型企業(yè)實行固定價格或最低限價的RPM行為，對競爭帶來的負效應(yīng)因其企業(yè)規(guī)模過小而非常有限甚至可以忽略不計。實證研究表明，很多時候，縱向的PRM安排有利于新興企業(yè)和有一定知名度的中小企業(yè)選擇更適合自己發(fā)展的商業(yè)模式，達到快速開拓市場和推廣產(chǎn)品品牌的目的。

例如，一些新興初創(chuàng)的中小企業(yè)，一方面財力有限，另一方面又需要快速拓展市場，打開知名度，因此希望可以采用最低限價的轉(zhuǎn)售維持政策來發(fā)展下游的經(jīng)銷商。之所以如此，在于他們擔(dān)心如果沒有轉(zhuǎn)售價格維持條款的約束，下游的經(jīng)銷商彼此之間必然會通過價格競爭來搶奪市場，這樣競爭的后果必然是價格持續(xù)降低向底線看齊，而低價競爭又會最終反噬品牌自身，導(dǎo)致“牌子被做得爛了”，經(jīng)銷商無利可圖，對供應(yīng)商自身的長遠發(fā)展非常不利。再比如，國外的一些知名品牌，雖然知名度很高，但市場份額并不大，他們同樣希望可以借助經(jīng)銷商制度來順利進入我國市場并展開推廣活動。但與之前的新興初創(chuàng)企業(yè)類似，他們同樣不希望經(jīng)銷商通過價格競爭拉低品牌既有的市場定位和一貫的品牌形象，因此固定價格或最低限價的轉(zhuǎn)售價格維持策略被認為是非常好的約束手段。但是，修正前《反壟斷法》對兩種轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議一概禁止的規(guī)定，導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中，大量的新興初創(chuàng)企業(yè)和有一定知名度的中小企業(yè)在開拓市場展開經(jīng)營活動時面臨法律的不確定性。《反壟斷法》對于兩種轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的專門抗辯權(quán)規(guī)定，使得這一問題得以明確，即：只要經(jīng)營者能夠證明其實施的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議不具有損害競爭的后果，《反壟斷法》就不會干預(yù)。

其次，新增的抗辯權(quán)條款明確了舉證責(zé)任在經(jīng)營者一方。即，當(dāng)執(zhí)法機構(gòu)或人民法院具有經(jīng)營者實施最低限價和固定價格的轉(zhuǎn)售維持協(xié)議的證據(jù)時，如果經(jīng)營者能夠證明其與交易相對人實施的最低限價和固定價格的轉(zhuǎn)售維持協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的，法律將不予禁止。但是，如果經(jīng)營者放棄抗辯或抗辯的理由被認為是不真實、不充分或至少是不能證明經(jīng)營者實施此兩種協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的，則經(jīng)營者將要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，執(zhí)法機構(gòu)或人民法院依然有權(quán)認定協(xié)議屬于縱向壟斷協(xié)議。

第三，修正后的《反壟斷法》對于專門抗辯權(quán)行使的理由進行了限制，即經(jīng)營者只能以其所實施的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議“不具有排除、限制競爭效果”為理由進行抗辯。實踐中，經(jīng)營者通?？梢詮恼磧蓚€方面進行抗辯。一方面，經(jīng)營者可以從實施價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議對企業(yè)競爭的正面效應(yīng)方面進行說明，即指明實施價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議可能提高經(jīng)營者的市場開拓能力，促進品牌建設(shè)等；另一方面更需要從相關(guān)市場的競爭狀況、經(jīng)營者對市場價格、產(chǎn)量的控制力、市場份額、相關(guān)技術(shù)水平等方面說明實施任何一種價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議沒有對相關(guān)市場的競爭產(chǎn)生排除、限制的后果?！斗磯艛喾ā吩趯ｉT抗辯權(quán)條款對于抗辯理由的限制也有助于將此專門抗辯權(quán)條款與修正后《反壟斷法》第二十條（修正前第十五條）規(guī)定的“不適用”情形區(qū)分開來。根據(jù)第二十條的規(guī)定，經(jīng)營者如果是為了改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品，提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益，以及因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩等目的，在證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益的前提下，可以不適用第十八條對于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定。同樣需要注意的是，第二十條的不適用情形，針對的是所有的壟斷協(xié)議，并非僅僅適用于兩種價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議。且在實踐中，可操作性并不強。但是，第十八條的專門抗辯權(quán)條款與第二十條“不適用”條款的關(guān)系問題，如兩者是否存在競合，能否給予經(jīng)營者兩種抗辯權(quán)等問題，由于法律剛剛進行了修正，尚有待進一步明確。

設(shè)定了安全港制度

除了新增經(jīng)營者專門抗辯權(quán)制度，我國修正后的《反壟斷法》第十八條第三款規(guī)定，“經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止?！边@是一個完全新增的條款，被學(xué)界解讀為對縱向壟斷協(xié)議設(shè)定了“安全港”制度。所謂安全港制度，是指以市場份額或其他指標作為參數(shù)，設(shè)定一個門檻標準，以便于符合該門檻標準的企業(yè)得以豁免適用《反壟斷法》的一種制度設(shè)計。對縱向協(xié)議設(shè)立“安全港”制度的目的在于，一方面促進市場中中小競爭者積極展開競爭，另一方面也提升反壟斷執(zhí)法的針對性，集中力量威懾、查處對市場競爭破壞最為嚴重的大企業(yè)的非法壟斷行為。

此次修正《反壟斷法》設(shè)定縱向協(xié)議安全港制度，有學(xué)者認為是對歐盟安全港制度的借鑒和引入，因為，根據(jù)歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例》的規(guī)定，推定市場份額小于30%的縱向協(xié)議可以豁免，不予禁止。但是通過對歐盟《縱向協(xié)議豁免條例》和《縱向協(xié)議指南》的研究，我們認為二者并不一致，最主要的原因在于，固定價格或最低限價的價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議被歐盟競爭法列入核心限制的范疇，因此在一般情況下，此兩種價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議并不能當(dāng)然因為未達到30%的市場份額標準而落入“安全港”得以豁免。但是，我國的“縱向協(xié)議安全港”制度設(shè)計的目的是將兩種價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議納入“縱向協(xié)議安全港”范疇的。關(guān)于這一點，從國家市場監(jiān)督管理總局最新發(fā)布的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（征求意見稿）中可以得到證實。根據(jù)該征求意見稿第十五條的規(guī)定，經(jīng)營者如果能夠證明符合下列條件，其行為將不予禁止：（1）經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)另有規(guī)定的從其規(guī)定；（2）無相反證據(jù)證明其排除、限制競爭。雖然沒有明確，但是我們認為，以上兩個條件缺一不可，是落入縱向協(xié)議安全港的必須要全部予以滿足的條件。

除了需要同時滿足以上兩個條件，在未來適用縱向協(xié)議安全港制度時還需要注意以下問題：首先，相關(guān)市場的界定存在一定的不確定性。無論是傳統(tǒng)的需求替代方法和供給替代方法，還是新興的假定壟斷者測試法和臨界損失法等，均無法為相關(guān)市場的劃定提供完全的確定性；而相關(guān)市場界定的范圍大小，直接影響市場份額的計算。因此，作為經(jīng)營者，需要對此有清醒的認識。其次，“經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%”，并非僅指參與實施價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議的企業(yè)自身。在這一點上，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（征求意見稿）已經(jīng)予以了明確：經(jīng)營者、交易相對人在相關(guān)市場的市場份額的計算，“應(yīng)包括其控制或者施加決定性影響的其他實體在相關(guān)市場中的市場份額之和?！彼^的“控制和決定性影響”，是指經(jīng)營者直接或間接、單獨或共同對其他經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者重大決策具有或者可能具有決定性影響的權(quán)利或?qū)嶋H狀態(tài)。換言之，與經(jīng)營者集中反壟斷審查時計算營業(yè)額的方法類似，這里對市場份額的計算是需要將具有同一控制關(guān)系的整個集團公司的市場份額全部計算進來的。這對大企業(yè)來講，意味著其任何一個具有直接或間接控制關(guān)系的公司，即使自身規(guī)模很小，也不太可能符合15%的安全港標準。此外，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》（征求意見稿）同時還規(guī)定，如果交易相對人為多個的，在同一相關(guān)市場的市場份額應(yīng)合并計算。這些對于市場份額的規(guī)定明確意味著，這個縱向協(xié)議安全港制度主要是考慮廣大中小企業(yè)的競爭需要而設(shè)立的。

抗辯條款與安全港制度疊加適用的意義

修正后的《反壟斷法》通過設(shè)置專門的縱向協(xié)議抗辯權(quán)和安全港制度，不僅結(jié)束了長久以來學(xué)術(shù)界對縱向協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)一概禁止的爭論，也解決了行政執(zhí)法機構(gòu)與人民法院在處理具體案件時的困惑。

修正后的《反壟斷法》通過設(shè)置專門的縱向協(xié)議抗辯權(quán)和安全港制度，不僅結(jié)束了長久以來學(xué)術(shù)界對縱向協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)一概禁止的爭論，也解決了行政執(zhí)法機構(gòu)與人民法院在處理具體案件時的困惑。更為重要的是，這次修正，使得我國《反壟斷法》對縱向協(xié)議的反壟斷規(guī)制制度更加完善，初步形成了“原則禁止+經(jīng)營者抗辯權(quán)+安全港制度”的規(guī)制體系，這對于提升我國《反壟斷法》對于縱向協(xié)議執(zhí)法的科學(xué)性有非常大的幫助。一方面能夠有效地為市場中的廣大中小經(jīng)營者提供明確的指引，使得這兩種價格轉(zhuǎn)售維持協(xié)議在經(jīng)濟學(xué)上的合理性能夠有機會被發(fā)揮出來，包括鼓勵下游經(jīng)銷商從價格競爭轉(zhuǎn)向非價格競爭，提升品牌價值，避免搭便車行為等；另一方面，又通過嚴格的舉證責(zé)任和市場份額要求，預(yù)防和杜絕有相當(dāng)優(yōu)勢市場地位的經(jīng)營者通過實施此類行為而對競爭產(chǎn)生實質(zhì)性妨礙或破壞的可能。

總之，我國《反壟斷法》這次修法，是在《反壟斷法》實施十余年的基礎(chǔ)上進行的，是對多年來《反壟斷法》行政執(zhí)法和法院司法經(jīng)驗的總結(jié)，是對市場經(jīng)營者客觀需要的實際回應(yīng)。隨著我國競爭文化的不斷培育和發(fā)展，競爭思想在社會公眾腦海中的共識不斷深化，相信未來，在《反壟斷法》的指引下，我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展將迎來更加美好的未來。