貝金欣

網(wǎng)絡(luò)犯罪中大部分屬于貪利型犯罪，掩飾、隱瞞犯罪實(shí)施過程中的資金流轉(zhuǎn)痕跡或者犯罪所得及其產(chǎn)生的收益是網(wǎng)絡(luò)犯罪中的重要環(huán)節(jié)，“非法第四方支付”等洗錢“產(chǎn)業(yè)”因此應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸形成互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈。(1)本文所指的洗錢生態(tài)鏈，涵蓋所有具有為犯罪分子逃避反洗錢監(jiān)管、轉(zhuǎn)移并合法化犯罪所得及其收益提供幫助特征的行為。尤其是，伴隨金融科技在支付結(jié)算領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，除傳統(tǒng)的地下錢莊外，一批依托于網(wǎng)絡(luò)支付終端的非法支付結(jié)算產(chǎn)業(yè)陸續(xù)出現(xiàn)并不斷迭代升級演變，與監(jiān)管部門、持牌支付機(jī)構(gòu)的反洗錢風(fēng)控措施“斗智斗勇”。阻斷網(wǎng)絡(luò)犯罪資金洗錢通道，已成為當(dāng)下遏制堵截網(wǎng)絡(luò)犯罪極為重要的措施。我國刑法對洗錢生態(tài)鏈中的主要環(huán)節(jié)規(guī)定了相應(yīng)的罪名，但由于互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈時(shí)刻都在演化升級對抗監(jiān)管，公安、司法機(jī)關(guān)在偵查取證、法律適用等方面均遇到了不少新情況、新問題。對于這些問題的處理，尚未在法律解釋層面形成足夠價(jià)值共識，影響了懲治洗錢生態(tài)鏈犯罪的實(shí)際效果。本文試圖從對互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈樣態(tài)趨勢的分析出發(fā)，剖析當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)洗錢鏈刑事司法實(shí)踐存在的主要問題，探尋法律解釋的價(jià)值基礎(chǔ)，提出可行的刑事司法應(yīng)對思路。

一、互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈的主要樣態(tài)及其趨勢特征

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代處處留痕，為了模糊、隱匿資金轉(zhuǎn)移痕跡，互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈的發(fā)展核心就是通過使用虛假賬戶、增加資金流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)、轉(zhuǎn)換財(cái)物形態(tài)等方式隱藏資金的真實(shí)交易主體，從而起到規(guī)避監(jiān)管、洗白非法資金的目的。洗錢行為人通過發(fā)展和組合運(yùn)用各類新興互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、通道、工具，不斷培植新的洗錢樣態(tài)和“產(chǎn)業(yè)”分工。

(一)互聯(lián)網(wǎng)洗錢的主要手法(2)本文所涉洗錢手法、模式、趨勢的分析均來源于對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的調(diào)研和裁判文書的分析。

1.基本工具：“實(shí)名非實(shí)人”銀行賬戶、虛擬貨幣等。為對抗銀行賬戶實(shí)名制，他人的實(shí)名賬戶是網(wǎng)絡(luò)犯罪分子轉(zhuǎn)移、洗白犯罪資金的基本工具。用于洗錢的實(shí)名賬戶包括個(gè)人賬戶和對公賬戶。這些賬戶不僅被直接用于轉(zhuǎn)賬，還被廣泛運(yùn)用在各類洗錢模式中，以試圖阻斷司法機(jī)關(guān)、反洗錢機(jī)構(gòu)對賬戶實(shí)際操作人的追溯。隨著虛擬貨幣的興起，由于其匿名性、去中心化、可流通等特征，也逐漸被各類犯罪活動所青睞。需注意的是，除個(gè)別國家將比特幣等虛擬貨幣作為法定貨幣外，大多數(shù)國家仍將其作為一種虛擬商品對待，犯罪資金與虛擬貨幣之間的轉(zhuǎn)換仍然要依托法定貨幣實(shí)現(xiàn)。

2.主要手段：以合法交易外觀掩蓋非法洗錢本質(zhì)。為了規(guī)避監(jiān)管，洗錢行為人通常借助合法交易外觀制造虛假的合法資金流轉(zhuǎn)痕跡，掩蓋洗錢非法行徑。比如，一些商戶以經(jīng)營為名進(jìn)行虛假交易，為賭博、毒品、淫穢物品等相關(guān)犯罪上游犯罪人提供服務(wù)，其本質(zhì)就是利用傳統(tǒng)交易外觀，混淆資金鏈路來掩飾犯罪資金的真實(shí)來源和性質(zhì)。為了應(yīng)對電商平臺對虛假交易的風(fēng)控措施，還產(chǎn)生為虛假交易提供“空包”服務(wù)的非法物流產(chǎn)業(yè)。為實(shí)現(xiàn)大規(guī)模的小額分散交易資金流轉(zhuǎn)，提高虛假交易與資金流轉(zhuǎn)的匹配效率，產(chǎn)生了招攬、組織商戶進(jìn)行虛假交易的職業(yè)團(tuán)伙，通過技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)交易、資金、人員匹配的自動化，并將信息流和資金流相分離。除傳統(tǒng)商品服務(wù)交易外，話費(fèi)充值、直播打賞、虛擬貨幣交易等也被犯罪活動所利用，成為洗錢的渠道。

3.發(fā)展趨勢：利用地域、平臺間信息壁壘對抗監(jiān)管。隨著單一平臺風(fēng)控措施的不斷升級，虛假交易成功實(shí)施的難度持續(xù)增加。違法犯罪人員轉(zhuǎn)而尋求通過利用不同地域、不同行業(yè)、不同平臺之間的信息不對稱或者信息壁壘進(jìn)行資金的跨域轉(zhuǎn)移，對抗單一平臺的風(fēng)控監(jiān)管，這成為反洗錢難點(diǎn)之一。以虛擬貨幣為例，雖然2017年開始中國人民銀行等七部門就叫停各類代幣發(fā)行融資，但是境外存在大量“合法”的虛擬貨幣交易平臺，允許虛擬貨幣與法幣之間的自由兌換，比特幣、以太幣以及與法幣掛鉤的穩(wěn)定幣——泰達(dá)幣(USDT)等交易十分活躍，境內(nèi)仍然可以通過各種渠道登錄境外虛擬貨幣交易平臺進(jìn)行交易。(3)2017年9月，中國人民銀行等七部門發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，明確要求“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、‘虛擬貨幣’相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或‘虛擬貨幣’，不得為代幣或‘虛擬貨幣’提供定價(jià)、信息中介等服務(wù)”。 2021年9月，人民銀行等十部門下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》進(jìn)一步禁止任何虛擬貨幣業(yè)務(wù)在境內(nèi)開展，但仍無法組織通過非法手段到境外平臺交易。這就為犯罪資金跨地域轉(zhuǎn)移提供便利，如最高人民檢察院、中國人民銀行發(fā)布的典型案例陳某枝洗錢案，被告人將陳某枝在境內(nèi)購買比特幣后將密鑰等信息轉(zhuǎn)給潛逃境外的丈夫，由其丈夫直接在境外兌換，實(shí)現(xiàn)了資金的跨境轉(zhuǎn)移。(4)上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書，(2019)滬0115刑初4419號。此外，虛擬貨幣交易中，有的將資金交易與虛擬貨幣完全隔離在不同平臺進(jìn)行，防止監(jiān)管層面發(fā)現(xiàn)資金交易與虛擬貨幣兌換之間的對應(yīng)關(guān)系，逃避監(jiān)管。

(二)模式例析

上述工具、手段和趨勢構(gòu)成了當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈的核心特征，在此基礎(chǔ)上洗錢生態(tài)鏈的具體表現(xiàn)樣態(tài)持續(xù)迭代升級，形成了紛繁復(fù)雜的洗錢運(yùn)作模式。

1.跑分平臺。早期，洗錢行為人通過“手機(jī)墻”的形式，批量操作掌握的他人實(shí)名賬戶，用于轉(zhuǎn)移犯罪資金，但需要購買大量他人賬號，墊資壓力大，且作案地點(diǎn)集中，極易被“一窩端”。為了解決這一“難題”，“跑分平臺”于2018年左右開始出現(xiàn)，組織者搭建搶單式平臺，以高額傭金為誘餌，吸引普通人群注冊并提供實(shí)名資金賬戶參與搶單實(shí)現(xiàn)犯罪資金流轉(zhuǎn)?！芭芊制脚_”注冊用戶搶單接收的資金最終匯集于“跑分平臺”組織者實(shí)際控制的賬戶或者直接流向上游犯罪人實(shí)際控制的賬戶。此種模式的主要特點(diǎn)是：“跑分平臺”上的注冊用戶數(shù)量龐大、區(qū)域分散，流轉(zhuǎn)資金數(shù)量隨機(jī)性強(qiáng)，且許多注冊用戶使用的實(shí)名賬戶是本人日常使用的賬戶，混雜有正常交易，容易躲避反洗錢監(jiān)管部門的監(jiān)管。

圖1 “跑分平臺”洗錢黑灰產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)疽鈭D

2.話費(fèi)充值。對比稍早前的話費(fèi)充值洗錢手法，(5)根據(jù)福建省龍巖市中級人民法院(2020)閩08刑終12號刑事裁定書，買家先把來歷不明的錢跟林某事先約定好在他的店鋪購買話費(fèi)充值卡卡密，買家把所有錢換成卡密后，將卡密給禮品卡回收平臺回收，從而拿到現(xiàn)金，這樣一套程序下來，就把不明來歷的錢通過話費(fèi)卡卡密的交易套現(xiàn)?！霸捹M(fèi)充值”洗錢黑灰產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)全面升級。洗錢行為人利用技術(shù)手段獲取運(yùn)營商App話費(fèi)充值接口，與運(yùn)營商代理(渠道代理商)內(nèi)外勾結(jié)，批量獲取正常用戶充值需求信息，并部署結(jié)算系統(tǒng)服務(wù)器與賭博等違法犯罪平臺對接，非法資金完全藏匿在話費(fèi)充值資金鏈路中。

圖2 “話費(fèi)充值”洗錢黑灰產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)疽鈭D

3.直播代幣。隨著網(wǎng)絡(luò)秀場直播、電商直播大量涌現(xiàn)，洗錢行為人利用部分直播平臺打賞代幣，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪分子轉(zhuǎn)移資金。直播打賞代幣“洗錢”黑灰產(chǎn)業(yè)鏈涉及運(yùn)營商、支付機(jī)構(gòu)、直播平臺等。由于個(gè)人信息保護(hù)等原因，產(chǎn)業(yè)鏈中涉及的各平臺間天然存在“信息壁壘”，高風(fēng)險(xiǎn)信息難以實(shí)時(shí)同步分析碰撞，風(fēng)險(xiǎn)的識別和攔截難度大。

4.虛擬貨幣交易。從中國裁判文書網(wǎng)檢索情況來看，2018年以來，以“虛擬貨幣”掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪案件有150余件，主要模式有：(1)兌換中介模式。洗錢服務(wù)提供者直接設(shè)立群組、網(wǎng)站或App提供虛擬貨幣的兌換服務(wù)，一方面向散戶大量收購虛擬貨幣；另一方面向上游犯罪批量出售虛擬貨幣，從中賺取差價(jià)。(2)借鑒“跑分”模式。設(shè)立專門虛擬貨幣跑分平臺吸引普通人群注冊賬戶繳納保證金參與跑分搶單，與普通跑分平臺不同的是，跑分人員繳納的保證金從人民幣變成了虛擬貨幣。(3)個(gè)別兌換模式，前述陳某枝洗錢案便是此例。

圖3 “直播代幣”洗錢黑灰產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)疽鈭D

(三)趨勢特征

上述模式在運(yùn)行過程中，不再依靠一個(gè)人或者一個(gè)組織獨(dú)立完成，而是不同人員、不同環(huán)節(jié)分工負(fù)責(zé)合力形成洗錢鏈條，與傳統(tǒng)洗錢行為相比，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的洗錢生態(tài)鏈呈現(xiàn)出以下趨勢特征。

1.組織模塊化。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，洗錢的專業(yè)化、精細(xì)化趨勢不是對內(nèi)部組織體系的要求，洗錢團(tuán)伙不再需要建立嚴(yán)密組織體系掌控全部環(huán)節(jié)。如 “跑分平臺”，從個(gè)人信息收集、賬戶注冊、客戶推廣、軟件開發(fā)、運(yùn)營維護(hù)、渠道開發(fā)等，每一環(huán)節(jié)都可以成為一個(gè)相對獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)模塊，模塊與模塊之間通過“積木式”的組合建立協(xié)作關(guān)系，合成完整的洗錢鏈條。模塊與模塊之間相對獨(dú)立，既可以長期固定組合，也可以臨時(shí)按需組合，相互之間鏈接松散，由此形成“一對多”“多對一”等組合模式，非法第四方支付平臺聚合跑分平臺、虛假交易、直播代幣等多種渠道均是如此。

2.分工精細(xì)化。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在洗錢中的應(yīng)用，一方面，增加了對專門技術(shù)的需求，以實(shí)現(xiàn)資金交易真實(shí)主體與虛假主體之間的高效匹配、資金在不同賬戶之間的高速流轉(zhuǎn)，應(yīng)對監(jiān)管部門和支付平臺不斷升級的風(fēng)控監(jiān)管措施，維持其資金流轉(zhuǎn)的“可控性”“安全性”。如洗錢平臺的搭建、正規(guī)網(wǎng)站漏洞的挖掘利用、監(jiān)管風(fēng)控措施對抗、競爭對手“黑吃黑”的防范等，都需要專業(yè)技術(shù)的支持。另一方面，降低了不同環(huán)節(jié)之間的溝通成本、交易成本和信任成本。兩方面的特征相互作用使互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈精細(xì)化分工成為可能。特別是專門進(jìn)行技術(shù)研發(fā)的產(chǎn)業(yè)模塊的出現(xiàn)，降低了看似“高精尖”的網(wǎng)絡(luò)犯罪的門檻，生態(tài)鏈其他環(huán)節(jié)的技術(shù)要求不高，洗錢行為的組織者、實(shí)施者只需帶資進(jìn)場，根據(jù)犯罪需求購買并組合各個(gè)模塊，即可搭建出屬于自己的平臺。

3.人員涉眾化?；ヂ?lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈的參與人員眾多，從頂層的組織者到底層的賬戶提供者，呈金字塔型分布。洗錢行為的實(shí)施，離不開銀行賬戶這一基本工具，為了對抗監(jiān)管，必然需要最大限度地收集社會公眾的實(shí)名賬戶。再加上互聯(lián)網(wǎng)支付結(jié)算的普及全面消除了地域壁壘，原則上凡是擁有資金賬戶、凡是能夠上網(wǎng)的普通人群都能夠參與其中。在一些案件中發(fā)現(xiàn)，犯罪分子利用個(gè)別在校學(xué)生社會經(jīng)歷欠缺、法治意識淡薄、貪圖小利等特點(diǎn)，以社會兼職等名義拉攏，利誘其辦理、出售“兩卡”，誘使學(xué)生成為“工具人”，逐步陷入違法犯罪的泥潭，有的大學(xué)生“工具人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱ㄉ獭钡脑谛W(xué)生。(6)劉太宗、趙瑋、劉濤：《最高人民檢察院、教育部聯(lián)合下發(fā)在校學(xué)生涉“兩卡”犯罪典型案例解析》，載《人民檢察》2021年第18期。全國范圍內(nèi)開展的“斷卡”專項(xiàng)行動，瞄準(zhǔn)的正是手機(jī)卡、銀行卡相關(guān)違法犯罪，是從源頭上遏制相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的重要舉措。(7)參見公安部：《國務(wù)院打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議決定在全國范圍內(nèi)開展“斷卡”行動》，載中國政府網(wǎng)2020年10月11日，http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/11/content_5550326.htm。

二、當(dāng)下刑法規(guī)制之主要途徑及困境

當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈行為樣態(tài)復(fù)雜多變，技術(shù)手段不斷升級，而且其模塊化、精細(xì)化、涉眾化特征給司法辦案制造了難題。根據(jù)我國刑法規(guī)定，按照洗錢生態(tài)鏈參與人的主觀明知狀態(tài)和具體參與的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的不同，洗錢生態(tài)鏈中各個(gè)模塊都可能單獨(dú)觸犯刑法，所涉罪名大致可以區(qū)分為共同犯罪型、事后協(xié)助型和相對獨(dú)立型三種類型。由于這些刑法條文出臺已久，相關(guān)司法解釋對互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈呈現(xiàn)出的新情況、新問題未給予充分回應(yīng)。

(一)共同犯罪型

洗錢生態(tài)鏈中大量行為都發(fā)生在事前或事中環(huán)節(jié)，對于事前通謀或者事中參與并具有共同犯罪故意的行為，通常以共同犯罪論處。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，共同犯罪的認(rèn)定遇到諸多現(xiàn)實(shí)障礙。

首先，上下游之間無需緊密聯(lián)絡(luò)，聯(lián)絡(luò)時(shí)通過網(wǎng)絡(luò)通訊工具甚至加密即時(shí)通訊工具進(jìn)行，資金流經(jīng)賬戶眾多且合法交易與非法交易混雜，對于上下游人員共同犯罪的故意和實(shí)行行為在偵查取證難以有效開展。比如，“被幫助的正犯作為犯罪行為的直接實(shí)行行為人，不僅服務(wù)器可能設(shè)置在境外，而且其人可能也躲避在境外。因此，對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪進(jìn)行刑事規(guī)制時(shí)，經(jīng)常面臨提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的幫助犯被追訴而正犯卻逍遙法外的困境。”(8)梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，載《法學(xué)》2017年第2期。難以將幫助者認(rèn)定為幫助犯，而按其他犯罪處理也往往缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。(9)參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象，即傳統(tǒng)的共犯一般是“一對一”的關(guān)系，而網(wǎng)絡(luò)上的共犯通常是“一對多”的關(guān)系。(10)參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪十二講》，法律出版社2018年版，第100頁。其次，對于提供幫助者在共同犯罪中的地位、作用、參與程度等認(rèn)定上，客觀行為難以全面查清，主觀故意難以認(rèn)定，以傳統(tǒng)共同犯罪理論難以對幫助者進(jìn)行有效規(guī)制。比如，如果按照傳統(tǒng)的認(rèn)定詐騙罪的做法，需要對詐騙所得逐筆核對，且詐騙犯罪嫌疑人和被害人之間要一一對應(yīng)，但網(wǎng)絡(luò)詐騙往往不是傳統(tǒng)的“一對一”，而是“一對多”“多對多”，犯罪鏈條比較復(fù)雜，被害人也具有不特定性，有時(shí)很難全案各個(gè)環(huán)節(jié)都查清楚。(11)參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第6版)，法律出版社2015年版，第506頁。又如，可能存在單個(gè)被幫助對象造成“微量損失”“低量損害”沒有達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)等“微網(wǎng)絡(luò)犯罪”的情形，由于被幫助對象眾多幫助者實(shí)際累計(jì)的損失、損害達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。(12)參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。再次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、跨境賭博等許多犯罪行為往往持續(xù)一個(gè)期間，在此期間提供資金賬號的行為，區(qū)分事前、事中和事后缺乏一致認(rèn)識。特別是對事前通謀程度的界定上，存在爭議。(13)參見姜濤：《事前通謀與共同犯罪的成立》，載《中國刑事法雜志》2014年第5期。

立法機(jī)關(guān)也意識到，“網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪相比，也呈現(xiàn)出很多不同特點(diǎn)，這些不同特點(diǎn)對犯罪追訴模式也帶來了一定挑戰(zhàn)，為此，需要根據(jù)情況的變化及時(shí)研究調(diào)整刑法懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪的策略”。(14)郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第505頁。2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)了《刑法》第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，洗錢生態(tài)鏈中提供非法支付結(jié)算幫助系法條列舉的幫助行為類型之一。但該罪名出臺后，便出現(xiàn)幫助犯正犯化、量刑規(guī)則、累積犯等觀點(diǎn)爭議。這些爭議觀點(diǎn)都是假定案件事實(shí)已經(jīng)查清的前提下，對如何適用法律問題的探討，沒有觸及司法實(shí)踐面臨的上述困境。

2019年“兩高”的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》試圖緩和豐滿理想與骨感現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，采取折衷辦法：一般情形下，必須以幫助對象構(gòu)成犯罪為入罪前提；而確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度時(shí)，則相關(guān)數(shù)額(如支付結(jié)算數(shù)額)總計(jì)達(dá)到被幫助對象構(gòu)成犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，也可以追究刑事責(zé)任。但這一例外條款在解讀時(shí)仍存在分歧，有觀點(diǎn)認(rèn)為，未達(dá)到犯罪程度，但要求經(jīng)查證確系刑法分則規(guī)定的行為，如果是一般的違法行為也不能適用這一例外規(guī)定，這基本上采取了前述累積犯說的觀點(diǎn)。但是，例外條款中“確因客觀條件限制”的前置條件，與累積犯說相比，適用范圍反而相對更為狹窄?；诶鄯e犯的解釋路徑，并不能解決所有問題，對于解決洗錢生態(tài)鏈的現(xiàn)實(shí)困境的助益大大降低。

(二)事后協(xié)助型：洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

刑法中規(guī)定的洗錢罪名，專指上游犯罪實(shí)施后掩飾隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，通過各種方式使之合法化的行為。由于歷史的原因，在我國刑法中的洗錢罪有狹義與廣義之分。(15)我國刑法根據(jù)上游犯罪的不同，對洗錢行為規(guī)定了不同的罪名。其中，《刑法》第191條規(guī)定了狹義的洗錢罪，掩飾、隱瞞的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益必須來自于7類上游犯罪。掩飾、隱瞞其他上游犯罪所得及其產(chǎn)生收益的行為，則適用《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。另外，對于窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓的行為，則可適用《刑法》第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。上述三個(gè)罪名，均被反洗錢行政主管部門中國人民銀行認(rèn)定為廣義的洗錢犯罪。狹義的洗錢罪，僅指《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪。廣義洗錢罪則還包括《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，《刑法》第349條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪。一般認(rèn)為，《刑法》第312條是關(guān)于洗錢罪的一般規(guī)定，《刑法》第191條和第349條是關(guān)于洗錢罪的特別規(guī)定。(16)《刑法修正案(六)》在修訂時(shí)，對兩個(gè)罪名之間的關(guān)系作了進(jìn)一步明確，即將第312條改造成為洗錢犯罪的一般條款，以此確保所有的洗錢行為均可依法追究刑事責(zé)任。劉為波：《〈關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2009年第23期?！缎谭ā返?49條則是對涉及毒品、毒贓行為的特殊規(guī)定。三個(gè)罪名的主要區(qū)別在于犯罪所得的來源不同，《刑法》第191條將上游犯罪的來源嚴(yán)格限制于七類犯罪，這與國外關(guān)于洗錢罪的立法有所不同。需要注意的是，現(xiàn)行《反洗錢法》第2條也將洗錢活動限定于為七類上游犯罪洗錢，但正在修改的《反洗錢法》修訂草案已經(jīng)取消了對上游犯罪的限制，我國反洗錢主管部門也將《刑法》第312條、第349條都作為反洗錢工作的重要條款來對待，但在司法觀念上還需要進(jìn)一步引導(dǎo)。

與共同犯罪中的幫助犯不同，洗錢罪屬于上游犯罪的連累犯。所謂連累犯，是指事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人犯罪的情況，而故意以各種形式予以幫助，依法應(yīng)受處罰的行為，其明顯區(qū)別于共同犯罪，兩者只能成立其中之一。(17)參見陳興良：《共同犯罪論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第426頁。兩者最主要的區(qū)別在于參與的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，按通說兩類犯罪屬于非此即彼的關(guān)系。對犯罪人、犯罪所得等進(jìn)行包庇、窩藏、洗錢的，都屬于連累犯。上述三個(gè)條文所規(guī)定的洗錢行為是指行為人對上游犯罪具有主觀認(rèn)知，事后協(xié)助上游犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，與上游犯罪的共同犯罪之間涇渭分明。但若洗錢行為人與上游犯罪人之間事前通謀的，通過提供資金賬戶等方式掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)的，由于通謀行為對于上游犯罪的實(shí)施具有物理上和心理上的因果性，構(gòu)成共同犯罪，我國有關(guān)刑法條文和司法解釋均規(guī)定以共犯論處。(18)《刑法》第156條、第349條關(guān)于走私罪，包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪等規(guī)定中，都明確將事前通謀的作為共犯論處。2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條明確規(guī)定：“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處?！庇捎谙村X罪屬于事后協(xié)助的連累犯的特點(diǎn)，無論是狹義還是廣義的洗錢罪，犯罪嫌疑人的主觀故意內(nèi)容，必須是認(rèn)識到洗錢對象屬于犯罪所得或者犯罪所得產(chǎn)生的收益。因此，在指控證明洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪時(shí)，最關(guān)鍵也是爭議最多的構(gòu)成要件是：(1)客觀上犯罪所得及其來源的證明；(2)主觀上對幫助洗錢者犯罪所得來源的主觀明知的證明。(19)因?yàn)椤缎谭ㄐ拚?十一)》已將自洗錢入罪，上游犯罪本犯不存在證明明知的問題，因此修正案也將明知二字刪除，但對于幫助洗錢罪仍需證明明知。其中，適用《刑法》第191條還必須證明犯罪所得或其產(chǎn)生的收益來源于規(guī)定的七類上游犯罪，且洗錢行為人對此明知，證明難度更大。由于互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈的上述特征，欲證明事后協(xié)助洗錢犯罪具備上述兩個(gè)要件，難上加難。(20)參見謝澍：《論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)之實(shí)質(zhì)遞進(jìn)性——“以審判為中心”語境下的分析》，載《法商研究》2017年第3期。

1.在犯罪所得要件的證明方面。如前所述，洗錢生態(tài)鏈中，組織者通過增加資金轉(zhuǎn)移鏈條、分散資金賬戶、借用電商、直播、虛擬貨幣等平臺掩飾資金性質(zhì)，各個(gè)模塊相對獨(dú)立，查證流經(jīng)各個(gè)賬戶的資金來源、性質(zhì)，無論從辦案期限、辦案資源還是從實(shí)現(xiàn)可能性上，都存在障礙。比如，甲將自己的銀行賬戶出租給乙使用，每月獲得超過5000元的高額收益。案發(fā)時(shí)該賬號流經(jīng)的非本人資金流水超過500萬元，公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的屬于流轉(zhuǎn)淫穢直播平臺違法所得卻不足2萬元。在此種情形下，其余流水資金性質(zhì)如何查證便成為問題。

2.在主觀明知要件的證明方面。通說認(rèn)為，洗錢行為人對犯罪所得的“明知”包括知道和應(yīng)當(dāng)知道，司法機(jī)關(guān)可以通過刑事推定得出應(yīng)當(dāng)知道的結(jié)論。(21)參見何萍：《洗錢犯罪的刑事立法演變與完善》，載《人民檢察》2020年第22期。最高人民法院關(guān)于辦理洗錢刑事案件、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件的司法解釋都規(guī)定了推定明知的具體情形。刑事推定時(shí)，洗錢行為人與上游犯罪人之間的人際關(guān)系、對上游犯罪人的職業(yè)、正常收入來源的認(rèn)知等都是進(jìn)行推定的重要基礎(chǔ)事實(shí)。但是在互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中，上下游之間通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系、相互之間根本不認(rèn)識，且對他人實(shí)際從事的活動完全處于“心照不宣”的“漠不關(guān)心”主觀心態(tài)，(22)參見江溯：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。這些傳統(tǒng)洗錢犯罪中用于推定的基礎(chǔ)事實(shí)幾乎不復(fù)存在。此外，與犯罪所得來源和性質(zhì)的證明相同，按照主客觀相一致的原則，適用《刑法》第191條還需進(jìn)一步證明洗錢行為人明知犯罪所得來源于七類犯罪，在互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中似乎更成為不可能的任務(wù)。

值得注意的是，《刑法修正案(十一)》對《刑法》第191條作了進(jìn)一步修訂，排除了“自洗錢”入罪障礙，將上游犯罪本犯的洗錢行為納入本罪規(guī)制。(23)在刑法修正之前，一些學(xué)者認(rèn)為，從立法論上應(yīng)當(dāng)將自洗錢入罪，但當(dāng)時(shí)的刑法明確規(guī)定洗錢罪僅限于“幫助”洗錢，排除了自洗錢行為，定罪不符合罪刑法定原則。參見張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第793頁；時(shí)延安：《比特幣洗錢犯罪的刑事治理》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第2期。當(dāng)然，也有一些學(xué)者基于自洗錢屬于“事后不可罰”行為犯罪在我國刑法理論體系內(nèi)將自洗錢作為犯罪處理。只要上游犯罪本犯的犯罪事實(shí)成立，自洗錢的證明則不存在上述困難。全國人大常委會雖然未對《刑法》第312條作出修改，但是其認(rèn)為該條在表述上并未排除“自洗錢”，(24)參見張義?。骸缎谭ㄐ拚?十一)的主要規(guī)定即對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第1期。但目前尚未明確該罪可適用于上游犯罪本犯“自洗錢”?！缎谭ㄐ拚?十一)》的修訂主要解決上游犯罪人員的刑事責(zé)任評價(jià)問題，對于解決為上游犯罪提供洗錢幫助的人員的犯罪事實(shí)證明問題影響不大。上述證明困境也是實(shí)踐中以洗錢罪判決的案件數(shù)量較少的客觀原因。

(三)相對獨(dú)立型：非法經(jīng)營罪、妨害信用卡管理秩序罪等

在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中，針對濫用支付結(jié)算、銀行卡等基礎(chǔ)行為，刑法還規(guī)定了相應(yīng)的罪名，如非法經(jīng)營罪和妨害信用卡管理秩序罪，這些罪名規(guī)定的罪狀表述相對獨(dú)立，在具體適用時(shí)，只要判斷是否符合自身的犯罪構(gòu)成，而不需要考慮上下游關(guān)聯(lián)犯罪和實(shí)施的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對關(guān)聯(lián)犯罪偵查取證的要求較低。

關(guān)于支付結(jié)算，經(jīng)常出現(xiàn)爭議的問題在于某一行為樣態(tài)以及某一環(huán)節(jié)的行為是否屬于《刑法》第225條規(guī)定的支付結(jié)算業(yè)務(wù)。非法經(jīng)營罪作為典型的行政犯，構(gòu)成本罪以違反國家規(guī)定為前提?！缎谭ā返?25條第三項(xiàng)中的“資金支付結(jié)算”屬于構(gòu)成要件中的規(guī)范要素，需要根據(jù)相應(yīng)的規(guī)范才能進(jìn)行評價(jià)。(25)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年第3版，第196-197頁。關(guān)于支付結(jié)算的定義主要體現(xiàn)在《支付結(jié)算辦法》和《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等部門規(guī)章中，主要采取的是列舉式的方法，(26)本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為?！斗墙鹑跈C(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)支付是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等。支付結(jié)算概念本身存在模糊性，其內(nèi)涵和外延無法精確界定?；ヂ?lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中的所謂支付結(jié)算行為，往往借助“金融科技創(chuàng)新”的旗號實(shí)施，并通過技術(shù)手段營造合法表象，掩飾非法本質(zhì)，進(jìn)一步影響司法人員的準(zhǔn)確判斷。比如，2017年中國人民銀行發(fā)布了《關(guān)于開展違規(guī)“聚合支付”服務(wù)清理整治工作的通知》列舉了若干違規(guī)形態(tài)，包括經(jīng)受特約商戶資金、建立資金池等。其中，是否涉及資金池，必須實(shí)質(zhì)地穿透支付平臺使用的各類資金賬戶的實(shí)際控制者。

因此，刑事案件中支付結(jié)算行為的認(rèn)定多依賴于司法解釋的明確規(guī)定。比如，適用該項(xiàng)較多的非法經(jīng)營POS機(jī)套現(xiàn)行為，由“兩高”司法解釋明確規(guī)定。2018年“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》又列舉了三類非法經(jīng)營支付結(jié)算的行為：(1)使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，這一項(xiàng)可以適用虛假交易類的洗錢行為；(2)非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)的，這一項(xiàng)可以適用于非法提供對公賬戶的行為，但該司法解釋沒有對非法提供個(gè)人賬戶的情形作出規(guī)定；(3)非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的。除了上述明確列舉的支付結(jié)算行為之外，對于兌換虛擬貨幣、組織個(gè)人賬戶設(shè)立跑分平臺的性質(zhì)，以及賬戶提供者、組織者、跑分人員等不同主體的行為性質(zhì)，究竟是否屬于支付結(jié)算，并無定論。2021年9月出臺的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》也只明確了虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動，尚不足以為適用非法經(jīng)營罪(支付結(jié)算)提供根據(jù)。

上述罪名在規(guī)制洗錢生態(tài)鏈方面受到刑法條文本身的制約。非法經(jīng)營罪中增加支付結(jié)算這一行為類型，主要解決的是非法金融活動問題，是否構(gòu)成非法經(jīng)營支付結(jié)算必須立足于對整體經(jīng)營模式的行為實(shí)質(zhì)的判斷，而不能拓寬至支付結(jié)算模式中的某一環(huán)節(jié)，否則可能導(dǎo)致支付結(jié)算認(rèn)定的泛化。因此該罪名對于懲治洗錢生態(tài)鏈中支付結(jié)算模式的組織者具有重要意義，但對于具體環(huán)節(jié)中的參與者則具有局限性。

綜上所述，在互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈可能觸犯的罪名中，上游犯罪的共同犯罪與洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及非法經(jīng)營罪等傳統(tǒng)罪名，在應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈上都存在司法困境，且通過法律解釋方法解決問題的空間極為有限，受制于傳統(tǒng)共同犯罪的理論框架對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪進(jìn)行解釋，也仍然無法有效實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)設(shè)立該罪名的目的。相較而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪則仍存在進(jìn)一步解釋的空間。此外，不同罪名的選擇，還可能引發(fā)罪責(zé)刑是否相適應(yīng)的問題。由于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈的罪名較多，不可避免存在競合問題，同一團(tuán)伙的不同人員、同一樣態(tài)中的不同環(huán)節(jié)以及同一行為都可能觸犯多個(gè)罪名，在上述罪名的選擇還需要引起注意的是罪刑平衡的問題。互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中不同模塊、不同主體可能觸犯不同罪名，由于各罪名法定刑差別懸殊，適合哪個(gè)罪名，是否作為共犯處理，是否認(rèn)定主從犯等，都會影響相應(yīng)主體的刑事責(zé)任問題。比如，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪等共同犯罪中，如果詐騙數(shù)額特別巨大，以詐騙罪等共犯論處可能重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

三、互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈刑事司法困境之應(yīng)對

互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈演變發(fā)展對司法實(shí)踐提出的最大挑戰(zhàn)，不僅在于應(yīng)然層面相關(guān)刑法條文的解釋問題，更緊迫的則是實(shí)然層面?zhèn)刹槿∽C受限、部分案件事實(shí)無法查清下的法律適用問題?！霸诹⒎üδ苤髁x時(shí)代，解釋好刑法文本是重中之重，其對于妥當(dāng)處理當(dāng)下的具體案件，以及實(shí)現(xiàn)未來立法的科學(xué)化、合理化都有重大意義”。(27)周光權(quán)：《周光權(quán)講座全文實(shí)錄:〈刑法修正案(十一)理解與適用〉》，載“悄悄法律人”微信公眾號，2021年1月13日，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg==&mid=2651950163&idx=1&sn=2cce86535f3d95dbbfaaf91472f46b09。應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈刑事司法困境，首先需要基于法教義學(xué)的立場，妥當(dāng)運(yùn)用刑法解釋的方法依法懲治犯罪。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法解釋的基本立場

對于法律的解釋，既離不開對法條本身的闡釋，也離不開所欲規(guī)制的案件事實(shí)。網(wǎng)絡(luò)犯罪手段不斷迭代升級，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法的解釋必須關(guān)照這一客觀現(xiàn)實(shí)，據(jù)此明確對網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)條文的解釋的基本立場。必須意識到，在快速工業(yè)化的進(jìn)程中，隨著越來越多的破壞性力量釋放出來，并暴露于公眾的視野之下，現(xiàn)代化的副作用引發(fā)了對現(xiàn)代化對反思和批判。(28)參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的副作用無疑是其中之一，以互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈為代表的犯罪呈現(xiàn)出的模塊化、精細(xì)化、涉眾化等特征及其所造成的社會危害，都需要我們對懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的宏觀政策和具體對策進(jìn)行深度思考。法律解釋不僅僅是形式上的方法論或者“文字游戲”，而是一種蘊(yùn)含價(jià)值判斷的思考。立法目的，實(shí)際上就是立法條文背后所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷，從本質(zhì)上是對法律所欲調(diào)整的各種利益沖突的權(quán)衡。而且，刑法文本所蘊(yùn)含的立法目的，不是固定不變的立法者愿意，而是與時(shí)代一同演進(jìn)的客觀精神。(29)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第199頁。從根本上解決懲治新型網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的司法實(shí)踐困境，就需重新反思并確立特定時(shí)代環(huán)境下該罪名的立法目的，探尋合目的性的解釋空間，回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代各類犯罪的演變趨勢，實(shí)現(xiàn)刑罰的懲罰和預(yù)防功能。

(二)體系化解釋和運(yùn)用刑法

轉(zhuǎn)移、清洗違法犯罪資金的各種洗錢相關(guān)行為，無論觸犯哪一個(gè)刑法罪名，都應(yīng)依法追究法律責(zé)任。2021年1月發(fā)布的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》明確指出：人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)全鏈條懲治，注重審查和發(fā)現(xiàn)上下游關(guān)聯(lián)犯罪線索。這也是懲治互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈犯罪活動的基本立場。懲治互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法現(xiàn)有規(guī)定，在罪名認(rèn)定、責(zé)任評價(jià)等方面建構(gòu)系統(tǒng)思維，體系化地運(yùn)用和把握可適用的具體罪名及其關(guān)系。

1.準(zhǔn)確適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與被幫助對象的共同犯罪

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的最高法定刑只有3年，相對較為輕緩。在此種情形下，如果犯罪行為明顯符合上游犯罪共同犯罪的構(gòu)成，原則上應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處，更有利于全面準(zhǔn)確地評價(jià)行為人的刑事責(zé)任，《刑法》第287條之二第3款也作了擇一重罪處理的規(guī)定。對于按照傳統(tǒng)共同犯罪理論無法認(rèn)定為共犯的案件，比如提供幫助的上游犯罪沒有達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，或者已經(jīng)超出傳統(tǒng)共犯的認(rèn)定范圍的，如出借賬戶中的資金流水的性質(zhì)尚未逐筆查清而以資金流水?dāng)?shù)額定罪的，則按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處理。對于既有明確的上游犯罪共同犯罪事實(shí)的，又有其他幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)，一般應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

2.對生態(tài)鏈中的模塊進(jìn)行逐一解構(gòu)，回應(yīng)“積木”式模塊化的犯罪模式

如前所述，對于互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中的各種行為，刑法已經(jīng)建立了事前、事中幫助，事后協(xié)助，相對獨(dú)立的罪名體系。在具體案件中應(yīng)當(dāng)根據(jù)該罪名體系逐一對每一模塊的刑事責(zé)任進(jìn)行評價(jià)，在符合犯罪構(gòu)成的條件下依法追究刑事責(zé)任；在構(gòu)成牽連犯等特殊情形下，按從一重罪的思路處理。

同時(shí)，要進(jìn)一步加強(qiáng)對新型模塊法律適用問題的研究，彌補(bǔ)生態(tài)鏈條中法律應(yīng)對的薄弱環(huán)節(jié)。比如，虛擬幣交易平臺為各類犯罪提供支付結(jié)算相關(guān)幫助的犯罪類型中，許多研究多從幫助犯的視角進(jìn)行探討，包括幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的爭議問題，都是圍繞這一視角而展開，集中關(guān)注如何解決已經(jīng)查證“明知”的情形下如何處理的問題。在“明知”類型中，協(xié)助型罪名的運(yùn)用阻力較少。但是還有很多虛擬幣交易平臺的“明知”無法證明或者根本“不明知”。對此問題的分析，首先需要跳出幫助犯的束縛，從相對獨(dú)立型的犯罪中去尋找應(yīng)對思路。2021年中國人民銀行等部門發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》已經(jīng)將虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動明確定性為非法金融活動。結(jié)合這一行政監(jiān)管政策，可以進(jìn)一步作類型化區(qū)分，研究各具體類型的刑事責(zé)任問題。比如，以非法經(jīng)營罪為例，將虛擬幣作為跨境對敲買賣外匯的媒介，交易平臺在境內(nèi)提供人民幣購買虛擬幣、境外出售虛擬幣支付外幣的服務(wù)，可能構(gòu)成非法買賣外匯型的非法經(jīng)營罪；通過虛擬幣在不同主體之間進(jìn)行實(shí)質(zhì)的貨幣資金轉(zhuǎn)移，可能構(gòu)成非法經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)；有的還要聯(lián)動支付結(jié)算、外匯管理等金融監(jiān)管政策一并考慮。由于相關(guān)問題受到關(guān)注不多，目前尚未形成共識。

3.妥當(dāng)評價(jià)互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中各個(gè)模塊的刑事責(zé)任

對于共同犯罪、牽連犯等，刑法、司法解釋或者理論明確了責(zé)任評價(jià)規(guī)則。但是，對于不構(gòu)成共同犯罪、牽連犯的相對獨(dú)立的罪名，罪名之間的責(zé)任評價(jià)是否當(dāng)然相互獨(dú)立、互不干涉？這需要根據(jù)罪名本身的特征來具體分析。比如，2021年8月“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》，從被窩藏、包庇犯罪的性質(zhì)、罪行輕重方面出發(fā)規(guī)定了窩藏、包庇犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的四種情形，將窩藏、包庇犯罪人員與被窩藏、包庇人員的刑事責(zé)任聯(lián)動評價(jià)，較為符合窩藏、包庇罪這一特殊犯罪類型的立法目的。洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也屬于同類情形，在評價(jià)其罪責(zé)時(shí)不宜完全脫離上游犯罪而獨(dú)立進(jìn)行，否則可能形成上游犯罪與洗錢犯罪罪責(zé)評價(jià)的嚴(yán)重失調(diào)。

對于同時(shí)構(gòu)成多個(gè)罪名的新類型犯罪行為，在具體適用時(shí)還要借助體系解釋明確立法目的，保持罪責(zé)刑相適應(yīng)。比如，對于收買、持有他人自愿出售的銀行卡、賬號、密碼、U盾等“四件套”的行為，是以妨害信用卡管理罪還是收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰，存在不同認(rèn)識。從形式上來講，該行為既符合妨害信用卡管理罪中的“非法持有他人信用卡”，所提供的相關(guān)銀行卡信息資料也符合“足以使他人以持卡人名義進(jìn)行交易”的條件。筆者認(rèn)為，第一，此種行為符合妨害信用卡管理罪中的“非法持有他人信用卡”情形，構(gòu)成妨害信用卡管理罪?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”經(jīng)持卡人本人同意收購、租用信用卡的行為也違反了信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，屬于非法持有他人信用卡，且其主要用于洗錢等犯罪活動，具有刑事追訴的必要性。需注意的是，經(jīng)持卡人本人同意持有他人信用卡的情形復(fù)雜多樣，基于不同動機(jī)、目的的非法持有行為社會危害性明顯不同，需要根據(jù)社會危害性區(qū)別對待，不宜一律作為妨害信用卡管理罪處理。第二，此種行為不宜以收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰。2005年《刑法修正案(五)》增設(shè)該竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的目的是打擊非法提供信用卡信息用于偽造銀行卡的行為，是對偽造信用卡預(yù)備行為的正犯化處理。(30)參見黃太云：《〈刑法修正案(五)〉的理解與適用》，載《人民檢察》2005年第6期?；诒救送馐召I信用卡信息或者提供給他人的行為，與違背他人意愿偽造信用卡或者以持卡人名義進(jìn)行交易的社會危害性存在程度上的差別，《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對竊取、收買、非法提供信用卡信息資料罪規(guī)定了較非法持有信用卡類妨害信用卡管理罪更低的定罪標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上與妨害信用卡管理罪中偽造的信用卡罪相當(dāng)，竊取、收買或非法提供1張信用卡信息資料即構(gòu)成此罪。因此，從體系解釋的角度，非法持有信用卡行為與經(jīng)他人同意收買、非法提供信用卡信息的行為具有相當(dāng)性，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等方面應(yīng)當(dāng)保持一致性，對于買賣信用卡“套裝”的行為，不應(yīng)以處罰較重的竊取、收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰，否則可能造成關(guān)聯(lián)罪名刑事責(zé)任的失調(diào)。

(三)適當(dāng)擴(kuò)大《刑法》第287條之二的適用范圍

為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中案件事實(shí)無法一一查清的問題，《刑法修正案(九)》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，該罪名對于懲治各類網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為一定程度上具有兜底功能的性質(zhì)。如果局限于傳統(tǒng)共同犯罪的理論，嚴(yán)格按照共同犯罪對該罪名進(jìn)行解釋，即使采取累積犯說的觀點(diǎn)，其解決的問題仍然有限，且依托于共同犯罪理論也能夠妥當(dāng)解決，并無增設(shè)罪名之必要。已有觀點(diǎn)指出，無論如何擴(kuò)張、修正傳統(tǒng)共犯理論以囊括上述行為都無異于“削足適履”，回到本罪所關(guān)注的“難以解釋為幫助犯的網(wǎng)絡(luò)幫助行為”，干脆承認(rèn)這類行為本就不是傳統(tǒng)共犯的范疇，轉(zhuǎn)而研究其行為本身獨(dú)立的刑事可罰性問題。(31)參見江溯：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。這不失為解決懲治互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈司法實(shí)踐困境的一個(gè)現(xiàn)實(shí)路徑。

從《刑法》第287條之二的文義來看，沒有明確要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪已經(jīng)付諸實(shí)行，也沒有要求犯罪已經(jīng)既遂。在此種情況下，可以探討將“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”解釋成為一個(gè)單純的主觀要件的可能性，即行為人對其所提供幫助行為可能被他人用于犯罪活動的主觀認(rèn)知，該要件的成立不需要依托被幫助對象具體實(shí)施了犯罪行為，將其自身行為、情節(jié)作為刑事責(zé)任評價(jià)的依據(jù)之一，從而在刑法評價(jià)上具有相對的獨(dú)立性。這一解釋也符合刑法設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法目的。越來越多的學(xué)者認(rèn)識到，網(wǎng)絡(luò)犯罪中一些幫助行為的社會危害性，已經(jīng)超出傳統(tǒng)幫助行為，有的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪不直接引起危害結(jié)果或者侵害法益的危險(xiǎn)，間接侵犯的法益具有“廣譜性”，不限于重大法益，其單次危害行為的社會危害程度低，其情節(jié)要件實(shí)際上起到主要決定著罪與非罪的作用，是典型的情節(jié)犯。(32)參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。如不加以預(yù)防和遏制，無疑將成為各類網(wǎng)絡(luò)犯罪的“得力”幫兇。因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在客觀實(shí)際上和刑法立法上都具有獨(dú)立地位，應(yīng)破除其幫助犯性質(zhì)的認(rèn)識，按照獨(dú)立犯罪認(rèn)定。(33)參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。事實(shí)上，對于涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為、幫助行為進(jìn)行提前規(guī)制，已經(jīng)不是例外，比如《刑法》第297條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、《刑法》第285條的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪等，都具有提前規(guī)制的性質(zhì)。對提供行為與使用行為相對獨(dú)立，單獨(dú)入罪，更有利于對此類社會危害行為的打擊。(34)參見黃太云：《〈刑法修正案(七)〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。同時(shí)，刑法對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)置了較輕的刑罰，最高法定刑為3年有期徒刑，在一定程度上考慮了此種行為的社會危害性程度，意圖在原有罪名和共犯理論之外，對其他具有社會危害性的網(wǎng)絡(luò)幫助行為進(jìn)行妥當(dāng)處罰。

立法者原意也可以為上述解釋的正當(dāng)性提供支持。全國人大常委會法工委立法工作者起草的立法釋義，使用了相當(dāng)長的篇幅對增設(shè)該罪名的背景和理由進(jìn)行說明，其中舉了一些具體實(shí)例：“如按照傳統(tǒng)的認(rèn)定詐騙罪的做法，需要對詐騙所得逐筆核對，且詐騙犯罪嫌疑人和被害人之間要一一對應(yīng)，但……有時(shí)很難全案各個(gè)環(huán)節(jié)都查清楚……”“如竊取公民個(gè)人信息者，倒賣公民個(gè)人信息者，并不確切了解從其手中購買信息的人具體要實(shí)施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發(fā)放小廣告，很難按照詐騙、盜竊等共犯處理?！?35)郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第6版)，法律出版社2015年版，第506頁。顯然，在增設(shè)該罪名時(shí)，立法者意圖解決上述網(wǎng)絡(luò)犯罪中特殊的困境。對于幫助對象行為無法查清，但結(jié)合其他證據(jù)證明行為人主觀上具有為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的故意的，可以按其自身幫助行為的嚴(yán)重性判斷其情節(jié)嚴(yán)重性，無需逐一查明其幫助對象的行為已構(gòu)成犯罪。

當(dāng)然，對于本罪的適用也不能過度擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法確立的證明標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格把握主觀明知的證明要求，結(jié)合幫助行為的性質(zhì)、行為人的表現(xiàn)是否異常以及其他相關(guān)證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。對于洗錢生態(tài)鏈中的幫助行為可以作類型化處理，對專門用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為、高概率用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為和其他網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為分別適用不同的證明要求。第一，對于專門用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，相關(guān)司法解釋將“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的”作為判斷行為人主觀明知的標(biāo)準(zhǔn)，對實(shí)施此種行為的，一般可以證明行為人符合主觀明知的構(gòu)成要件。第二，對于高概率用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，則需要借助大數(shù)據(jù)等方法對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)洗錢生態(tài)鏈中的各類幫助行為進(jìn)行分析研判，(36)參見謝澍：《人工智能如何“無偏見”地助力刑事司法——由“證據(jù)指引”轉(zhuǎn)向“證明輔助”》，載《法律科學(xué)》2020年第5期。行為人不能提出用于非犯罪活動的相反證據(jù)的，可以定罪處罰。第三，對于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，由于其同時(shí)可能被用于合法行為和非法活動，需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型特征進(jìn)行慎重判斷，必須具有犯罪指向性較為明確的異常情形的，才可以認(rèn)定其主觀明知。比如：(1)已經(jīng)查清被幫助對象構(gòu)成犯罪的或者實(shí)施了刑法分則規(guī)定的犯罪行為，但沒有達(dá)到犯罪程度的；(2)經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的或者接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的，如果對告知、舉報(bào)前的行為不能證明到第一種情形程度的，原則上只能對告知、舉報(bào)后繼續(xù)實(shí)施的行為定罪處罰。

四、余論：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的積極刑法觀

互聯(lián)網(wǎng)科技的迭代升級推動人類社會進(jìn)入了一個(gè)全新的網(wǎng)絡(luò)社會，基于互聯(lián)網(wǎng)的各種行為樣態(tài)逐步呈現(xiàn)出獨(dú)特的趨勢特征。法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種沖突的利益進(jìn)行評價(jià)后制定出來的，實(shí)際上是利益的安排和平衡。某一法律制度本身所追求的或者所凝固的制度利益是其核心價(jià)值。(37)參見梁上上：《利益衡量論》，法律出版社2016年第2版，第165頁。隨著近代工業(yè)社會形態(tài)的持續(xù)變動和風(fēng)險(xiǎn)社會下“全球性不安”的迅速蔓延，刑法在世界范圍內(nèi)逐漸成為幾乎所有生活領(lǐng)域抗制風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，我國刑法的法益觀也正在出現(xiàn)轉(zhuǎn)變，更加重視行為的抽象危險(xiǎn)，不再追求發(fā)生實(shí)際侵害的結(jié)果導(dǎo)向，這具有現(xiàn)實(shí)意義。(38)參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期。增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪就體現(xiàn)了這種立法傾向，意圖通過相對輕緩地刑罰解決傳統(tǒng)刑法不能解決的新問題，有效地維護(hù)社會安全。面對這樣具有現(xiàn)實(shí)合理性的積極刑法觀，通過解釋再次回轉(zhuǎn)到追求發(fā)生實(shí)際侵害結(jié)果導(dǎo)向的價(jià)值取向之中，顯然無助于防范網(wǎng)絡(luò)社會的新型風(fēng)險(xiǎn)，消解了立法的價(jià)值。在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提之下，需要重構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法的價(jià)值共識，合理運(yùn)用刑法解釋方法做出妥當(dāng)解釋。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)看到，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一日千里，法律的滯后性總會客觀存在，對于具有嚴(yán)重社會危害的新型互聯(lián)網(wǎng)行為，確實(shí)無法運(yùn)用現(xiàn)行刑法進(jìn)行規(guī)制的，也不能超出刑法解釋的界限進(jìn)行類推。比如，《刑法》第287條之二由于其文本的限制，其擴(kuò)大解釋的空間仍然有限，包括上述解釋路徑本身可能也會存在爭議。為此，隨著司法實(shí)踐中案件的不斷累積，新情況新問題持續(xù)出現(xiàn)，需要對實(shí)踐問題、法律文本、解決路徑等問題進(jìn)行全面系統(tǒng)地梳理，必要時(shí)仍訴諸立法加以解決。