葛富榮,周雅風

（景德鎮(zhèn)陶瓷大學，江西景德鎮(zhèn)，333000）

1 陶瓷非物質文化遺產保護現(xiàn)狀及問題提出

目前，在全國范圍內存在著多個陶瓷產區(qū)，例如大家所熟知的像景德鎮(zhèn)、佛山、潮州、德化等。在這些陶瓷產區(qū)也存在著數(shù)量眾多的與陶瓷相關非物質文化遺產。景德鎮(zhèn)擁有三項國家級非物質文化遺產項目，即水碓營造技術、景德鎮(zhèn)傳統(tǒng)瓷窯作坊營造技藝、景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝。全市的代表性傳承人有873 名，其中國家級11人，省級67 人，并且擁有多個非物質文化遺產生產性保護示范基地。佛山的石灣陶塑技藝、潮州的楓溪瓷燒制技藝都是我國陶瓷領域非物質文化遺產代表性項目。

我國于2011 年頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產法》（簡稱《非物質文化遺產法》）對我國現(xiàn)存各個領域內的非物質文化遺產項目通過公法來進行保護，即將地方性的非物質文化遺產列入國家級非物質文化遺產代表性項目名錄，認定非物質文化遺產代表性項目代表性傳承人，設立國家級非物質文化遺產生產性保護示范基地等各項保護措施，各省市也采取相同的模式設立省市級別的非物質文化遺產項目和非物質文化遺產傳承人。

《非物質文化遺產法》能夠給予非物質文化遺產行政法上的保護，但在權利確認以及利益分配方面更多的需要私法的補充性保護，因此能否將非物質文化遺產納入知識產權保護領域成為了討論的熱點。一方面，依據(jù)非物質文化遺產的法律屬性，能否使用知識產權法對非物質文化遺產進行保護存在爭議，另一方面即使可以使用知識產權法保護，現(xiàn)行的知識產權法制度對非物質文化遺產的保護又存在諸多的問題。

2 陶瓷非物質文化遺產法律保護的瓶頸

2.1 陶瓷非物質文化遺產以公法保護之缺陷

《非物質文化遺產法》以公法之姿立于非物質文化遺產保護最前線，昭示著我國目前以公法保護為主的非物質文化遺產保護體系的存在。由于非物質文化遺產的公共屬性，以公法保護作為保護非物質文化遺產的主要方式不難理解。但是，公法保護存在著顯而易見的缺陷也是不容回避的。行政保護只有保護非物質文化遺產的大方向而缺乏詳實的措施規(guī)定，導致雖然制定了相關保護制度但是卻難以付之于實踐。尤其是對非物質文化遺產傳承人的保護制度，缺少相關細則規(guī)定，大都是原則性規(guī)定，司法實踐中適用困難，法官對原則性規(guī)定的理解不同導致同案不同判的情況也會隨之發(fā)生。

且《非物質文化遺產法》和《國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》中雖然有關于非物質文化遺產傳承人的認定規(guī)定和對其權利保護規(guī)定，但是規(guī)定不夠完善。例如其中規(guī)定的以逐級上報方式認定非物質文化遺產傳承人，在實踐中，逐級上報耗費時間長，且很容易非因申請人的原因卻使得在申請人不知情的情況下被否定申請。從陶瓷角度來看，景德鎮(zhèn)陶瓷目前擁有的非物質文化遺產并不多，在詢問過當?shù)靥沾蓮臉I(yè)者為何不去申請非物質文化遺產傳承人時，大部分從業(yè)者的回答是：不知道要怎么申請，或者申請了但是不知道為什么就沒有了后續(xù)。

2.2 陶瓷非物質文化遺產知識產權保護之限制

采取知識產權保護非物質文化遺產的模式存在的諸多限制在陶瓷非物質文化遺產保護領域同樣存在，有學者認為非物質文化遺產項目在知識產權領域的限制主要集中在著作權保護與專利權保護這兩方面。陶瓷非物質文化遺產想要在被侵權后獲得著作權的保護是不容易的，目前陶瓷非物質文化遺產項目主要是集中在傳統(tǒng)技藝這一范疇之內，而這一技藝的掌握者并不能明確地賦權到個人，而在實際侵權案件發(fā)生后，依據(jù)我國訴訟法制度由群體尋求著作權法的保護顯然不容易，尤其是在抗辯時關于原告是否適格的問題，往往會產生很大的爭議，并且證明困難。但我國在歌曲、戲劇等領域內的一些成功維權案例也體現(xiàn)出我國法院目前的立場，是可以肯定原告代表的資格的。但在對非物質文化遺產項目本身主張其因受著作權保護時不容易獲得支持。用著作權保護限制性的另一點就在于著作權是有固定的保護期限的，即作者生前及死后的五十年之內，而陶瓷非物質文化遺產技術是經過千年沉淀傳承下來的，要想突破保護期限的限制獲得著作權的保護是不容易的。

陶瓷非物質文化遺產商標保護上的限制與著作權大同小異，成功注冊陶瓷非物質文化遺產商標的權利人與未取得商標專用權的傳承人之間的權利沖突，是否能排除正當性使用問題，都值得考慮。但也有學者提出在著作權和專利權對于非物質文化遺產具有諸多限制的情況下，采取商標法的保護是具有可行性的。

若采取認定專利的手段保護，則會存在“公開”與“保密”之間的沖突。以陶瓷非物質文化遺產本身特點來講，長期以來非物質文化遺產都保持著家族與師徒傳承的方式，如果要獲得專利保護，也即要公開其技藝，就不得不與其內部傳承的方式產生沖突。很多掌握陶瓷非物質文化遺產技術的老一輩的傳承人并不希望把相關的技術公之于眾，更多的是希望能夠在家族和師徒之間進行傳承。因此對非物質文化遺產采用知識產權保護不僅在制度本身存在著一定的限制，傳承人觀念上的桎梏也是不能忽略的問題。

2.3 陶瓷非物質文化遺產司法救濟困難

我國目前對非物質文化遺產采取的保護模式在理論與實踐中都存在著一定的問題，不能夠對非物質文化遺產進行充分的保護。適用公法保護不僅成本高而且滯后性較強，但知識產權能保護的范圍又是有限的。以陶瓷非物質文化遺產為例，陶瓷非物質文化遺產有著非常明顯的環(huán)境依賴性與群體性的特點，由于知識產權保護客體的規(guī)定限制了對非物質文化遺產的保護類型，不能全面地保護陶瓷非物質文化遺產領域內的傳承人，造成非物質文化遺產整體與個體之間的權利沖突。

在實踐保護中，因陶瓷非物質文化遺產所涉及的技藝具有高度保密性且工藝復雜，非物質文化遺產傳承人想要證明其被侵權困難，訴訟時間、金錢等成本也高，由此導致非物質文化遺產傳承人想要獲得司法保護難度較高。從陶瓷非物質文化遺產群體性特點衍生出來的相關救濟問題也很突出。舉例來講，當景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝這一團體性權利受到侵害，讓所有的利益相關人參加訴訟明顯不合適，所涉面太廣、人數(shù)太多。又由于利害關系的證明、推選代表人上存在著諸多問題，當前民事訴訟中的代表人訴訟制度便難以適用，因此在陶瓷非物質文化遺產領域內司法救濟也存在著一定困難。

3 陶瓷非物質文化遺產法律保護的有效路徑

3.1 完善行政法對陶瓷非物質文化遺產的保護

以公法保護非物質文化遺產的方式沒有達到應有的效果，究其原因根本在于行政法本身不夠系統(tǒng)化，因此為有效保護非物質文化遺產，首先要做的事情是提升相關法律的系統(tǒng)性。以《非物質文化遺產法》為中心，輔之以各行政法規(guī)、部門規(guī)章，依據(jù)各地區(qū)的不同也可制定地方性法規(guī)，避免各項法律法規(guī)之間產生沖突。我國各個法律層級存在多部法律，若不以系統(tǒng)的觀點統(tǒng)籌各法律，很容易導致上位法與下位法、同層級不同制定主體制定的法律之間沖突難以調節(jié)的后果。因此需要形成緊密結合、完美配合的一個非物質文化遺產保護法律系統(tǒng)。在這個過程中逐步細化非物質文化遺產保護的規(guī)則，針對申請人申請困難問題，要將保護規(guī)則細化到申報的名額在哪公開、評定方式是什么、應當通過什么途徑申報、評選細則是什么、應當達到何種標準等問題上，便利申請人申請非物質文化遺產傳承人以保護非物質文化遺產項目。除此之外，還應當建立對非物質文化遺產傳承人的獎勵體系，從而激發(fā)手藝人的積極性。

規(guī)則完善之后面臨著能否真正施行的問題，這就需要以行政法規(guī)范行政指導，履行政府的服務職能，提高公眾對政府的信任度，建設信賴政府。設立機構專門解決非物質文化遺產保護中的問題，使得對非物質文化遺產保護資源的利用率達到最大。完善行政救濟和行政復議制度，為被侵權后尋求救濟提供后臺保障，也是將行政法有效實行的必要措施。不僅要保障手藝人在從事傳統(tǒng)手藝工作的過程中公平公正地參與非物質文化遺產項目，也要考慮到被侵權后應當如果幫助其維權，為其提供堅強的后盾。

3.2 陶瓷非物質文化遺產分類適用知識產權保護

我國目前知識產權體系并不能完善的保護陶瓷非物質文化遺產，但陶瓷非物質文化遺產中的部分客體能夠選擇性的適用知識產權保護。景德鎮(zhèn)推出的以四大名瓷為首的《景德鎮(zhèn)傳統(tǒng)青花制瓷技藝》的相關項目以及2016 年對《景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝》實現(xiàn)數(shù)字化保護，并且拍攝了《匠心陶冶》的紀錄片，對手工制瓷技藝進行了完整的記載。該類作品是根據(jù)陶瓷非物質文化遺產創(chuàng)作出來的由新途徑整理現(xiàn)有的技藝形成的作品，可以作為著作權保護的客體享受《著作權法》的保護。利用現(xiàn)在先進的互聯(lián)網技術和傳播手段，不僅可以將由非物質文化遺產項目衍生出來的相關作品納入到知識產權保護的范圍，也可以保護“瀕臨滅絕”的非物質文化遺產。

對于手工制瓷這一非物質文化遺產項目來講，若能通過創(chuàng)作承載非物質文化遺產技術的工藝成品來體現(xiàn)其自身價值，將陶瓷非物質文化遺產成功商業(yè)化并且申請專利不僅能夠拉動經濟增長，也能更好的保護非物質文化遺產技術。在景德鎮(zhèn)市知識產權中心承辦的“專利牽手非物質文化遺產”研討會中，各演講人向非物質文化遺產傳承人宣講了專利的相關知識，大部分非物質文化遺產傳承人表示了對專利和非物質文化遺產項目融合的濃厚興趣，也表示愿意將非物質文化遺產技術產品申報轉化為專利產品。由此可見手工技藝類的非物質文化遺產項目用專利保護是具有可行性的，在商標法保護領域內可以采取注冊集體商標或者證明商標進行保護，也可以參考“貴州茅臺”通過地理標志進行保護。

3.3 引入陶瓷非物質文化遺產公益訴訟救濟制度

我國目前公益訴訟制度主要包括民事公益訴訟和行政公益訴訟，在2021 年最高人民檢察院公布的文物和文化遺產保護公益訴訟的典型案例之中，行政公益訴訟占90%的比例，從裁判結果來看，經由公益訴訟維護群體利益切實可行。那么，陶瓷非物質文化遺產是否可以適用公益訴訟制度值得考慮。

首先從公益訴訟的概念出發(fā)，公益訴訟以保護公共利益為目的。陶瓷非物質文化遺產明確具有群體性的屬性，能夠體現(xiàn)公共利益主體的廣泛性和不確定性，也即“公共”屬性。陶瓷非物質文化遺產的屬性，符合公益訴訟的目的，能夠適用公益訴訟的制度。目前在陶瓷非物質文化遺產領域還未出現(xiàn)過陶瓷公益訴訟的實際案例，但在早期的“烏蘇里船歌”案例中，赫哲族鄉(xiāng)的人民政府以原告的身份起訴并積極維權，能夠為陶瓷非物質文化遺產公益訴訟提供借鑒。我國目前多個省份在檢察公益訴訟的相關工作中也將文物與文化遺產列入公益訴訟的范圍，所以在完善公益訴訟起訴主體的相關規(guī)定之后，引入陶瓷非物質文化遺產公益訴訟制度是具有可行性的。

我國目前一些檢察院也在為非物質文化遺產和公益訴訟制度銜接做出努力，在陶瓷非物質文化遺產保護方面晉江市檢察院與當?shù)氐奈穆镁致?lián)合制定的《關于推動文化遺產保護檢察公益訴訟的協(xié)作機制》具有借鑒意義，希望檢察機關與非物質文化遺產保護的行政機關能夠加強協(xié)作，檢察機關與當?shù)氐臒諏＜?、非物質文化遺產傳承人以及一些陶瓷企業(yè)加強溝通，能夠借助檢察機關的力量更好地保護陶瓷非物質文化遺產、促進相關產業(yè)的轉型是眾望所歸。

4 結語

面對目前的國際形勢，為保證我國各方面持續(xù)發(fā)展，不僅需要節(jié)流，更需要的是開源。非物質文化遺產保護一直是我國政府和各界人士比較關注的問題，保護非物質文化遺產不只是為了發(fā)展經濟，也是為了保護我國傳統(tǒng)文化，為了保障民生。研究如何適當保護非物質文化遺產具有重大意義，而從法律層面分析這一問題并采取措施是極其高效、富有實踐意義的。本文從公法角度分析，期望公眾提高對政府以行政法解決問題的期待值，監(jiān)督政府采取有效措施。同時不完全將期待放在政府身上，雙管并行，以知識產權法從司法角度出發(fā)，讓權利人能夠自己積極采取措施維護自身權利。在結合陶瓷的實際情況后提出將非物質文化遺產分類管理適用知識產權法、引入公益訴訟等建議，期望能夠為陶瓷的非遺傳承和行業(yè)發(fā)展起到積極的作用。