盧 宇，王會(huì)會(huì)

（華東交通大學(xué) 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013）

洗錢罪前身是傳統(tǒng)的贓物犯罪，罪名為掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪，1997 年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）正式更名為洗錢罪，后來的兩次修訂主要是逐步擴(kuò)大上游犯罪的范圍。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）是對(duì)洗錢罪的第三次修訂，主要是將“自洗錢”納入洗錢罪管制的范圍，在主觀方面刪除了“明知”術(shù)語，客觀行為方式上將“資金的單向流動(dòng)”修改為“資產(chǎn)的雙向流動(dòng)”以及將“限額罰金刑”修改為“無限額罰金刑”，體現(xiàn)出了吐故納新的立法態(tài)度。本文在對(duì)洗錢罪修改理解的基礎(chǔ)之上，分析其在司法適用中可能產(chǎn)生的問題，從而期望提出一些參考建議。

一、《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪的修訂

（一）法條規(guī)范解讀

1.修訂的最大特點(diǎn)——“自洗錢”入罪

原《刑法》第191 條“協(xié)助”一詞的使用，標(biāo)志著洗錢罪只能由他犯構(gòu)成，阻礙了“自洗錢”行為的構(gòu)罪。2019 年反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（FATF）在對(duì)我國反洗錢工作評(píng)估中，認(rèn)為我國對(duì)于反洗錢所做的工作為部分合規(guī)，理由是并未將“自洗錢”納入洗錢罪規(guī)制的范圍。對(duì)此，本次修訂將“協(xié)助”一詞進(jìn)行了刪除，破除了洗錢罪只能由他犯構(gòu)成的障礙，將“自洗錢”行為納入洗錢罪管制對(duì)象的范圍，實(shí)現(xiàn)了洗錢罪的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型。

2.主觀“明知”術(shù)語的刪除

本次修訂刪除了“明知”的術(shù)語。首先是為了與“自洗錢”入罪更好地銜接，從法條規(guī)范來看，洗錢罪設(shè)立之初的罪狀表述中采用了“明知”的術(shù)語，上游犯罪本犯對(duì)自己清洗的贓款贓物的來源必然是明知的，這實(shí)際上阻卻了“自洗錢”入罪，而本次修訂刪除了“明知”的表述，實(shí)則是更好地配合“自洗錢”的入罪。其次，更加有利于規(guī)制行為人的洗錢行為，《刑法修正案（十一）》通過并實(shí)施以前，以洗錢罪定罪處罰的數(shù)量極低，定罪數(shù)量最多的年份為2020 年，僅為197 起，但2020 年洗錢罪法定七類上游犯罪之一的走私犯罪定罪數(shù)量就高達(dá)2322 起。由此可知，洗錢罪的定罪數(shù)量極低，而上游犯罪的處罰數(shù)量則極高。其中重要的原因就是我國刑法對(duì)洗錢罪規(guī)定了“明知”的主觀構(gòu)成要件，而在司法實(shí)踐中對(duì)“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在著爭議，無法正確認(rèn)定行為人的“明知”使得行為人的洗錢行為難以按照洗錢罪定罪處罰。通說認(rèn)為洗錢罪中的“明知”包括“應(yīng)當(dāng)知道”[1]，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪中的“明知”不包括“應(yīng)當(dāng)知道”，“應(yīng)當(dāng)知道”包括確實(shí)不知道和過失犯罪的情形，而洗錢罪的罪過形式為故意，并未將過失納入洗錢罪的規(guī)制范圍，因此，洗錢罪中的“明知”不能包括“應(yīng)當(dāng)知道”[2]。為了避免解釋上的混亂，更好地規(guī)制行為人的洗錢行為，本次修訂刪除了“明知”的術(shù)語。

3.增加入罪行為方式類型

本次修正將“協(xié)助將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”。首先，將“資金”修改為“資產(chǎn)”，二者雖僅差一字，但“資產(chǎn)”的打擊范圍明顯大于資金的打擊范圍[3]。其次，“匯往境外”僅包括資金的單向流動(dòng)，但是“跨境轉(zhuǎn)移”則屬于雙向流動(dòng)，這意味著無論行為人是將非法收益從國（境）外轉(zhuǎn)移到國內(nèi)或是從國內(nèi)轉(zhuǎn)移到國（境）外都屬于洗錢罪的規(guī)制范圍，此舉有利于打擊跨國（境）洗錢的犯罪行為。

4.將限額罰金刑修改為無限額罰金刑

在財(cái)產(chǎn)刑方面，洗錢罪設(shè)立之初所規(guī)定的罰金刑是百分比罰金刑，即“并處或單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金”。此次將罰金刑修改為“并處或單處罰金”的無限額罰金刑模式，有利于提高犯罪分子實(shí)施犯罪的經(jīng)濟(jì)成本，讓其感受到前所未有的痛苦。據(jù)此，可以看出我國刑法對(duì)于洗錢罪在經(jīng)濟(jì)懲治方面的進(jìn)步。

（二）本次修訂所引起的討論

在《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪所作的四方面修改之中行為方式的增加以及罰金刑的修訂基本上爭議不大。爭議較大的是“自洗錢”是否應(yīng)當(dāng)入罪、主觀“明知”刪除以后洗錢罪的構(gòu)成要件是否發(fā)生變化，本部分主要圍繞這兩方面進(jìn)行討論。

1.“自洗錢”入罪——傳統(tǒng)贓物犯罪的新發(fā)展

在《刑法修正案（十一）》修正以前，關(guān)于“自洗錢”能否入罪，一直是爭議的焦點(diǎn)問題。否定“自洗錢”入罪的學(xué)者認(rèn)為以我國傳統(tǒng)贓物犯罪理論為依據(jù)，洗錢罪實(shí)際是上游犯罪本犯事后對(duì)贓款贓物的處置行為，在處罰上游犯罪時(shí)，又以此處罰其對(duì)下游犯罪所得的處置行為，有對(duì)犯罪行為兩次評(píng)價(jià)之嫌，有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則[4]；肯定“自洗錢”入罪的學(xué)者認(rèn)為洗錢罪經(jīng)過演變與發(fā)展，已經(jīng)具有很強(qiáng)的獨(dú)立的工具屬性，上游犯罪本犯自行洗錢的行為不僅會(huì)阻礙到司法機(jī)關(guān)對(duì)贓款贓物的取證活動(dòng)，而且將“洗白”的“黑錢”流入金融流通領(lǐng)域，也會(huì)嚴(yán)重阻礙到金融管理秩序；“自洗錢”行為相較于上游犯罪來說會(huì)侵犯到新法益，并不能被上游犯罪所包含和評(píng)價(jià)，繼而將“自洗錢”行為入罪并不會(huì)觸犯傳統(tǒng)的贓物犯罪所帶來的法理障礙[5]。

之所以會(huì)產(chǎn)生以上兩種不同觀點(diǎn)上的爭論，最根本的原因是對(duì)于贓物犯罪的理解不同。否定“自洗錢”入罪的學(xué)者是基于傳統(tǒng)的贓物犯罪理論——禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則的要求。而肯定“自洗錢”行為應(yīng)當(dāng)入罪的學(xué)者是對(duì)于傳統(tǒng)的贓物犯罪有一種新的解讀。

本文贊同應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)的贓物犯罪作出新的理解的結(jié)論，即應(yīng)當(dāng)將“自洗錢”行為納入洗錢罪的規(guī)制范疇之內(nèi)。以傳統(tǒng)的贓物犯罪理論為依據(jù)，我國1997 年《刑法》以及隨后頒布的兩部刑法修正案并未將“自洗錢”行為納入洗錢罪所規(guī)制范疇之內(nèi)。由此可知，傳統(tǒng)贓物犯罪理論的確是“自洗錢”行為能否入罪所不可避免的理論“瓶頸”，需結(jié)合我國現(xiàn)代洗錢犯罪的發(fā)展進(jìn)一步作出新的解讀。傳統(tǒng)贓物犯罪是對(duì)上游犯罪的違法所得的事后處置行為，是上游犯罪行為的自然延續(xù)，在此種情況之下掩飾、隱瞞贓物的行為并未侵犯到新的法益，例如行為人盜竊以后又窩贓的，事后窩贓的行為并未侵犯到新的法益，因此對(duì)窩贓行為不宜定罪處罰。而相反的是，“自洗錢”則體現(xiàn)為行為人在完成七類上游犯罪之后又或者是在進(jìn)行上游犯罪的過程中，進(jìn)一步地將贓款贓物掩飾、隱瞞，使得贓款贓物在形式上合法化，切斷了贓款贓物與上游犯罪之間的聯(lián)系，相較于上游犯罪又侵犯到了新的法益，例如行為人將貪污賄賂所得用于投資房地產(chǎn)、股票，將違法所得流入合法的金融領(lǐng)域，已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了金融管理秩序，因此，“自洗錢”行為入罪對(duì)于傳統(tǒng)贓物犯罪理論實(shí)際上是一種突破，我們不應(yīng)再固守該條的理論限制。

2.“明知”的刪除為間接故意預(yù)留了法律空間

修訂刪除“明知”以后，不僅代表著“自洗錢”行為的入罪，而且關(guān)乎是否導(dǎo)致洗錢罪主觀構(gòu)成要件的變化更深層次的問題。對(duì)于直接故意構(gòu)成洗錢罪，理論上沒有爭議。較具爭議的是間接故意是否構(gòu)成洗錢罪。否定說認(rèn)為“本罪只能由直接故意構(gòu)成，理由是《刑法》第191 條罪狀表述中‘為掩飾、隱瞞……’實(shí)則是對(duì)犯罪目的的闡述，表明洗錢罪是目的犯，目的犯必須是直接的，并且實(shí)施一系列的行為追求結(jié)果的發(fā)生，而間接故意行為人沒有追求結(jié)果發(fā)生的主觀目的，更不會(huì)實(shí)施積極的行為促使結(jié)果的發(fā)生。”[6]肯定說認(rèn)為，“本罪也可由間接故意構(gòu)成，只要行為人可能認(rèn)識(shí)到是法定的七類犯罪所得及其收益，并實(shí)施將‘黑錢’洗白的行為，放任洗錢危害結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)構(gòu)成本罪?！盵7]

本文認(rèn)為，洗錢罪可以由間接故意構(gòu)成，理由如下：第一，刑法理論中的目的犯不包括洗錢罪，刑法中“為”的描述，既可以指“為了”，也可以指“給”，既可以是主觀的目的要素，也可以是客觀要素，此時(shí)要根據(jù)具體的條文語境進(jìn)行理解“為”的含義。根據(jù)洗錢罪的罪狀表述可以看出，洗錢罪的客觀行為方式是“掩飾、隱瞞……”，“為掩飾、隱瞞”是對(duì)洗錢罪“提供、轉(zhuǎn)移”等五種具體行為方式的延伸與限制，是對(duì)客觀行為方式的描述，而非是對(duì)犯罪目的的描述。第二，洗錢罪的故意形態(tài)具有多重性，直接故意洗錢和間接故意洗錢對(duì)贓款贓物的來源和性質(zhì)均有認(rèn)識(shí)，僅在認(rèn)識(shí)程度和意志因素上有所差別。從認(rèn)識(shí)程度來說，直接故意洗錢包括確切知道和可能知道，而間接故意洗錢僅包括可能知道；從意志因素上來說，兩者存在希望與放任的差別，在行為人可能知道贓款贓物來源的情況下，仍然持消極放任的態(tài)度，此時(shí)成立間接故意洗錢罪，例如，“負(fù)有法定披露義務(wù)的金融機(jī)構(gòu)工作人員可能知道行為人前來流通的資金屬于贓款贓物，卻并未履行相關(guān)的義務(wù)，任由贓款流入合法的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，加大了司法機(jī)關(guān)查處犯罪的難度?！比魧?duì)這種行為不加以規(guī)制，否認(rèn)金融機(jī)構(gòu)工作人員成立洗錢罪，此時(shí)不僅不利于打擊洗錢犯罪分子，更有甚者會(huì)導(dǎo)致我國金融管理秩序遭到極大的破壞。綜上所述，刪除“明知”以后，并未改變洗錢罪的主觀罪過形式，這也為間接故意構(gòu)成洗錢罪提供了可能。

二、洗錢罪修訂后可能面臨的司法適用難題

立法的修改勢必會(huì)帶來司法適用的難題，譬如，將“自洗錢”行為納入洗錢罪規(guī)制范圍以后，吸收了大量洗錢行為的《刑法》第312 條該何去何從；“明知”刪除以后，在司法實(shí)踐中主要依賴刑事推定是否會(huì)有弊端；“自洗錢”入罪以后，洗錢罪與上游犯罪的罪數(shù)問題如何解決；洗錢罪與《刑法》第287 條之二發(fā)生競合應(yīng)如何認(rèn)定。

（一）“自洗錢”入罪后，《刑法》第312 條適用中存在的問題

我國刑法對(duì)洗錢犯罪采取的是“多條文規(guī)定，多罪名規(guī)范”的模式，即洗錢犯罪是由《刑法》第191 條洗錢罪與第312 條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349 條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪共同組成，三罪之間是牽一發(fā)而動(dòng)全身的關(guān)系。尤其是《刑法》第191 條與第312 條都屬于贓物犯罪，二者屬于特殊法與一般法的法條競合關(guān)系，主要區(qū)別就在于上游犯罪的不同，洗錢罪的上游犯罪為貪污賄賂、走私犯罪等法定七類上游犯罪，而第312 條的上游犯罪則涉及所有的犯罪。然而，本次修改將“自洗錢”行為納入洗錢罪的規(guī)制范圍之內(nèi)，但卻并未對(duì)第312 條作出相應(yīng)的修改，這必然會(huì)帶來司法適用中的難題。

我國在2007 年加入FATF 之后，從2008 年至2020 年，對(duì)于我國洗錢犯罪的定罪狀況，依據(jù)中國人民銀行2008 年至2020 年公布的《中國反洗錢報(bào)告》，制作出以下洗錢犯罪定罪人數(shù)趨勢圖。從圖1 可以看出，2014 年至2020 年，我國以洗錢罪定罪的人數(shù)有所上升，但數(shù)量最多的也僅為229 人，總體來看，定罪數(shù)量依舊偏少；對(duì)比圖2 可以看出，絕大多數(shù)的洗錢犯罪是以《刑法》第312 條定罪處罰，但從2013 年開始定罪人數(shù)卻急劇驟降；從圖3 也可以看出，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓罪定罪人數(shù)總體偏低，圖4 展現(xiàn)出三類洗錢犯罪的總?cè)藬?shù)也呈現(xiàn)出下降的趨勢。

圖1 洗錢罪定罪人數(shù)

圖2 掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪人數(shù)

圖3 窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓罪定罪人數(shù)

圖4 三類洗錢犯罪定罪總?cè)藬?shù)

究其原因，其一是因?yàn)榉缸锓肿诱谕ㄟ^更加隱蔽的方式開展洗錢犯罪活動(dòng)，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)查處難度大，受懲戒人員減少；其二是大量的洗錢行為被《刑法》第312 條所吸收，導(dǎo)致洗錢罪定罪人數(shù)一直偏少，但第312 條卻并未將“自洗錢”行為入罪，無法有效打擊洗錢犯罪的問題仍然存在。

（二）主觀明知依賴推定易產(chǎn)生分歧

如前文所述，雖然立法對(duì)洗錢罪修改以后刪除了“明知”要件，但洗錢罪的主觀方面仍需證明。實(shí)踐中通常是利用刑事推定來證明行為人的“明知”。2009 年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢案件解釋》）對(duì)推定明知作出了相應(yīng)的規(guī)定①《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、接觸犯罪所得及其收益的情況等主客觀因素進(jìn)行綜合認(rèn)定行為人的“明知”。，此外，又列舉了推定明知的六種具體情形②這六種推定“明知”的情形是：知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移財(cái)物的；沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移財(cái)物的；沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物的；沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費(fèi)”的；沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；協(xié)助近親屬或其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的。。但在實(shí)際的操作過程中，控辯審三方對(duì)于推定明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然存在爭議。如吳某某洗錢案中，檢察院認(rèn)定其明知是金融詐騙所得，仍然予以掩飾、隱瞞，應(yīng)構(gòu)成洗錢罪，但法院認(rèn)為吳某某明知“江湖傳說”的資金是犯罪所得，無正當(dāng)理由協(xié)助轉(zhuǎn)移資金從中獲利，但無法查明吳某某是否明知是金融詐騙所得，故認(rèn)定其構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪③吳某某洗錢案刑事二審判決書，（2021）贛10 刑終104 號(hào)。。又如在崔某某洗錢案中，朱某某（已另案處理）為了騙取征地補(bǔ)償款，在崔某某的宅基地上建造兩層違法樓房并將該房屋登記在崔某某的名下，事后，崔某某收到188 余萬元補(bǔ)償款，后又分兩次將185 萬交給朱某某，一審法院認(rèn)為崔某某明知是他人的貪污賄賂所得，而仍為其掩飾、隱瞞，其行為已經(jīng)構(gòu)成洗錢罪。崔某某上訴聲稱對(duì)自己的行為并不明知，二審法院認(rèn)為崔某某的辯護(hù)理由不成立，根據(jù)相關(guān)的證人證言已經(jīng)形成了完整的證據(jù)鏈條能夠證明崔某某對(duì)自己的行為明知，故認(rèn)定其構(gòu)成洗錢罪①崔某某洗錢罪二審刑事判決書，（2021）冀08 刑終102 號(hào)。。由上可見，依賴推定認(rèn)定行為人的“明知”易產(chǎn)生分歧，司法人員會(huì)基于“存疑時(shí)有利于被告人”的原則，優(yōu)先適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪進(jìn)行處理。

（三）“自洗錢”與上游犯罪的競合問題

本次修訂雖然將“自洗錢”納入洗錢罪的規(guī)制范圍之內(nèi)，但并未就“自洗錢”與上游犯罪的罪數(shù)認(rèn)定問題出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋或者是指導(dǎo)案例，導(dǎo)致對(duì)“自洗錢”行為的打擊缺乏指引。在馬某某洗錢案件中，馬某某在2019 年至2020 年間，多次販賣毒品海洛因，并通過微信轉(zhuǎn)賬的方式將販賣毒品的非法所得954 850 轉(zhuǎn)給郭某某。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為馬某某的行為構(gòu)成了洗錢罪和販賣毒品罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，但法院僅認(rèn)定其構(gòu)成洗錢罪②馬某某、郭某某等走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪、洗錢罪一審刑事判決書，（2021）陜0822 刑初198 號(hào)。。在歐陽某洗錢一審刑事案件中，歐陽某在擔(dān)任公司股東、副總裁及法定代表人期間涉及非法吸收資金118 億余元，在明知公司非法募集資金的情況下，仍提供其個(gè)人名下銀行賬戶作為公司資金渠道使用。公訴機(jī)關(guān)指控歐陽某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪以及洗錢罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但法院僅認(rèn)定其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪③歐陽某洗錢一審刑事判決書，（2020）滬0115 刑初4267 號(hào)。。由上可見，“自洗錢”入罪以后，“自洗錢”行為應(yīng)當(dāng)與上游犯罪數(shù)罪并罰抑或是擇一重罪處斷，這在司法實(shí)務(wù)中引起了較大的爭議。有的辦案人員基于審慎的態(tài)度，也不敢輕易對(duì)“自洗錢”行為定罪。

（四）洗錢罪與《刑法》第287 條之二適用中存在的問題

《刑法》第287 條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與洗錢罪犯罪構(gòu)成各不相同，將二者放在一起進(jìn)行分析，是由于全國“斷卡”④國務(wù)院召開打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會(huì)議，決定自2020 年10 月10 日起，在全國范圍內(nèi)開展以打擊、整治、懲戒開辦販賣“兩卡”違法犯罪團(tuán)伙為主要內(nèi)容的“斷卡”行動(dòng)?？ㄊ侵鸽娫捒ê豌y行卡，電話卡包括：電信、移動(dòng)、聯(lián)通的手機(jī)卡，還有虛擬運(yùn)營商的電話卡、物聯(lián)網(wǎng)卡；銀行卡包括：個(gè)人銀行卡、非銀行支付機(jī)構(gòu)的支付卡（微信、支付寶等賬戶）。行動(dòng)的開展，兩罪的競合問題亟待解決。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪仍提供幫助的行為。兩罪在客觀方面均具有幫助的行為性質(zhì)，其中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“幫助”二字已經(jīng)體現(xiàn)了幫助的性質(zhì)，洗錢罪經(jīng)過修訂，已經(jīng)具備了“自洗錢”和“他洗錢”的二元洗錢模式，在“自洗錢”的情形之下，不存在上游犯罪本犯自己幫助自己的情況，但在實(shí)踐中更多存在的是通過地下錢莊等黑灰產(chǎn)業(yè)鏈幫助他人洗錢的組織，因此，在“他洗錢”之下存在行為人幫助上游犯罪本犯洗錢的情況。這兩罪已經(jīng)發(fā)展到有組織犯罪的程度。兩罪在提供往來資金結(jié)算業(yè)務(wù)的幫助方面存在著競合，在適用的過程中存在以下問題。

1.兩罪在競合方面的適用并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)出現(xiàn)兩罪的競合時(shí)，多數(shù)情況下是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人洗錢的刑事責(zé)任，如在黃某洗錢案中，被告人黃某明知他人通過銀行卡為賭博網(wǎng)站進(jìn)行洗錢，仍使用自己和丈夫的銀行卡為賭博網(wǎng)站進(jìn)行刷單跑分，獲利一萬余元，其行為被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪⑤黃某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、洗錢罪刑事一審判決書，（2021）湘1003 刑初395 號(hào)。與之相類似的還有（2021）甘0503 刑初51 號(hào)判決書、（2021）豫1082 刑初120 號(hào)等。。也有的是以洗錢罪追究行為人的刑事責(zé)任，如在郭某某洗錢案中，被告人郭某某明知是破壞金融管理秩序犯罪所得的情況下，仍提供銀行賬戶用于接收贓款，并且協(xié)助轉(zhuǎn)移資金，其行為被定性為洗錢罪⑥張某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪刑事一審判決書，（2021）吉0502 刑初6 號(hào)。。更有甚者以二罪并罰，在吳某某洗錢案中，被告人吳某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為他人提供往來支付結(jié)算上的幫助，并協(xié)助財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，最終以兩罪對(duì)其并罰⑦吳某某洗錢罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪刑事一審判決書，（2021）云0124 刑初234 號(hào)。。由此可知，兩罪在出現(xiàn)競合方面并無統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，司法人員基于審慎的態(tài)度，多是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人洗錢的刑事責(zé)任。

2.兩罪定罪數(shù)量反差極大

自全國“斷卡”行動(dòng)開展以來，僅在2021 年幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一審刑事判決高達(dá)2 萬件，而洗錢罪僅有145 件。顯然，洗錢罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪打擊數(shù)量差異巨大，從中可以發(fā)現(xiàn)前者的入罪門檻高，而后者的入罪門檻較低，洗錢罪修訂以后，打擊效果并不明顯。

出現(xiàn)上述兩方面問題的原因是，洗錢罪刪除“明知”要件后，僅降低了對(duì)行為對(duì)象的證明標(biāo)準(zhǔn)，仍需證明行為人的主觀“明知”，但是“他洗錢”主觀“明知”取證難的問題并未得到有效的解決，而與之相對(duì)的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪雖然規(guī)定了“明知”要件，但其“明知”的證明具有可操作性，“明知”要件相對(duì)于洗錢罪來說更加容易證明①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》所列舉的“……1.經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；2.接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；……4.提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的……”。，這也是實(shí)踐中洗錢罪判決數(shù)量較少的一個(gè)重要的原因。

三、對(duì)策與建議

（一）《刑法》第312 條——傳統(tǒng)贓物罪的新發(fā)展

如前所述，“自洗錢”是上游犯罪（本犯）對(duì)上游犯罪所獲的贓款贓物進(jìn)行“洗白”的行為。在德國、美國等多個(gè)國家洗錢罪的主體包括了上游犯罪行為人本人。本次修訂在刪除“明知”以及“協(xié)助”以后，意味著七類上游犯罪分子（本犯）實(shí)施的洗錢行為可以按照《刑法》第191 條進(jìn)行定罪處罰。對(duì)于吸收了大量洗錢行為的《刑法》第312 條是否應(yīng)涵蓋“自洗錢”行為，即法定七類上游犯罪以外的犯罪分子實(shí)施的“自洗錢”行為是否可納入《刑法》第312 條的規(guī)制范疇，例如電信詐騙犯罪在實(shí)踐中通常是以詐騙罪定罪處罰，但詐騙罪不屬于洗錢罪的上游犯罪，故為電信詐騙洗錢的行為只能以《刑法》第312 條進(jìn)行規(guī)制，但對(duì)于電信詐騙犯罪本犯“自洗錢”的行為是否應(yīng)予刑法規(guī)制在實(shí)踐中存在著分歧，例如有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第312 條是典型的贓物犯罪，上游犯罪本犯窩藏、轉(zhuǎn)移上游犯罪所得的行為未侵犯到新的法益，屬于事后窩贓行為，不屬于洗錢行為。也有學(xué)者認(rèn)為七類犯罪以外的“自洗錢”行為，也會(huì)對(duì)社會(huì)環(huán)境、金融秩序、經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生不利的影響，其危害性遠(yuǎn)大于原生犯罪，但卻無法按照洗錢罪進(jìn)行定罪處罰，這明顯違背了我國刑法中的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則。因此，《刑法》第312 條也應(yīng)該涵蓋“自洗錢”行為。

本文認(rèn)為，應(yīng)以《刑法》第312 條所具有的洗錢犯罪和傳統(tǒng)贓物犯罪的雙重屬性為基礎(chǔ)，結(jié)合清洗行為的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定其是否適用“自洗錢”入罪的規(guī)定，詳言之（1）若洗錢罪七類上游犯罪之外的犯罪分子實(shí)施的行為是上游犯罪的自然延伸，以上游犯罪追究行為人的刑事責(zé)任即可，不宜認(rèn)定為洗錢；（2）如果七類上游犯罪之外的犯罪分子（本犯）在實(shí)施完畢上游犯罪之后，又將贓款贓物“洗白”的，例如行為人在犯罪以后將違法收益跨境移轉(zhuǎn)，抑或是將違法收益投入生產(chǎn)經(jīng)營等行為，此種狀態(tài)之下，切斷了贓款贓物與上游犯罪的聯(lián)系，將違法所得轉(zhuǎn)化為合法收益，理應(yīng)適用“自洗錢”入罪的規(guī)定。

（二）刪除“明知”后，洗錢罪主觀方面的司法適用標(biāo)準(zhǔn)

1.以“概括性認(rèn)識(shí)說”作為對(duì)象“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者認(rèn)為，洗錢罪刪除“明知”以后，不再需要考慮“明知”要件，其理由是洗錢罪修改以后，現(xiàn)罪狀表述為“為掩飾、隱瞞……”而進(jìn)行洗錢的，即可構(gòu)成本罪，入罪時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守形式解釋（認(rèn)為刑法條文的用語為刑法解釋確定了框架，解釋者只要在框架之內(nèi)，根據(jù)處罰必要性和處罰合理性進(jìn)行解釋即可）的邊界，在判斷行為人的行為是否符合洗錢罪的構(gòu)成要件時(shí)，不得隨意增添“明知”要素即不要求認(rèn)識(shí)到特定的行為客體[8]。本文并不贊同，刪除“明知”以后，仍需考慮行為人的主觀“明知”。前述作者僅僅考慮了形式解釋，并未考慮到實(shí)質(zhì)解釋，二者是相輔相成，缺一不可的。采用形式解釋入罪必須兼采實(shí)質(zhì)解釋出罪，“實(shí)質(zhì)解釋是指對(duì)犯罪構(gòu)成要件所作的解釋，應(yīng)根據(jù)是否具有值得處罰的法益侵害性來判斷犯罪能否成立。”[9]采用形式解釋入罪只有在經(jīng)過實(shí)質(zhì)解釋出罪的檢驗(yàn)仍無法出罪時(shí)才可認(rèn)定為犯罪。

那么刪除“明知”以后，洗錢罪該如何認(rèn)定？洗錢罪屬于故意犯罪，對(duì)于故意犯罪的“明知”，有兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，分別為對(duì)危害后果的明知以及對(duì)犯罪對(duì)象的明知[10]。很顯然，根據(jù)洗錢罪的罪狀表述可知其中的“明知”屬于對(duì)七類上游犯罪對(duì)象的“明知”。因此，認(rèn)定的關(guān)鍵在于如何判斷對(duì)上游犯罪對(duì)象的“明知”。

本文認(rèn)為對(duì)上游犯罪對(duì)象具有概括性的認(rèn)識(shí)即可，無需具體認(rèn)識(shí)到哪一類的犯罪所得及收益，即采取“概括性認(rèn)識(shí)說”。對(duì)此，2009 年頒布的《洗錢案件解釋》對(duì)“概括性認(rèn)識(shí)說”也作出了肯定的規(guī)定①《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第三款：被告人將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為是刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規(guī)定的“明知”的認(rèn)定。。首先，將法定七類上游犯罪內(nèi)的此類犯罪所得誤認(rèn)為是上游犯罪范圍內(nèi)的彼類犯罪所得，屬于對(duì)象錯(cuò)誤，不會(huì)影響洗錢罪故意犯罪的成立。其次對(duì)于洗錢罪上游犯罪的罪名是以類罪的形式規(guī)定的，也不需要行為人認(rèn)識(shí)到具體的犯罪。

2.“明知”主觀認(rèn)定之改善

（1）“自洗錢”主觀明知“不證自明”仍需證明

有學(xué)者認(rèn)為，洗錢罪修改以后，對(duì)“明知”術(shù)語進(jìn)行了刪除，上游犯罪人對(duì)于自己清洗的贓款贓物的來源必然是“明知”的。申言之，只要行為人在實(shí)施法定七類上游犯罪后或在實(shí)施過程中又進(jìn)行洗錢的，即可認(rèn)定其主觀“明知”，不再需要通過其他客觀事實(shí)予以證明[11]，即“自洗錢”主觀明知“不證自明”。但這里認(rèn)為仍需證明行為人對(duì)“自洗錢”的主觀明知。從客觀事實(shí)的角度來看，上游犯罪本犯在進(jìn)行洗錢時(shí)，其對(duì)于贓款贓物的來源及實(shí)施的洗錢行為必然是知道的。但只有在法律的指引之下將生活事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)，才能夠適用法律。否則，生活事實(shí)與法律事實(shí)在不同的軌道之內(nèi)，法律適用則無法展開[12]。因此來看，“自洗錢”主觀明知“不證自明”僅是客觀生活事實(shí)，需要經(jīng)過刑事司法證明機(jī)制的證明，將其轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)。

（2）“他洗錢”主觀明知的差異化證明標(biāo)準(zhǔn)

在“他洗錢”中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的主體來判斷行為人的“明知”，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)工作人員所要求的判斷標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)高于一般主體，例如加拿大刑法采取行為入罪化的模式：設(shè)有“不履行記錄保存義務(wù)罪”，通過刑法介入金融機(jī)構(gòu)的方式來規(guī)制金融機(jī)構(gòu)工作人員不履行勤勉義務(wù)的行為。而我國沒有必要設(shè)置相關(guān)的罪名來打擊金融機(jī)構(gòu)工作人員的勤勉義務(wù)。加拿大通過附屬刑法與核心刑法建立二元化的洗錢規(guī)制模式，但我國與加拿大不同，屬于一元化的刑事立法模式，即以行政法前置，對(duì)于行政法不能打擊的，才考慮用刑法進(jìn)行規(guī)制，這也凸顯了我國對(duì)入罪標(biāo)準(zhǔn)采取了慎之又慎的態(tài)度。但對(duì)金融機(jī)構(gòu)要求的注意義務(wù)高于一般主體的舉措是可行的。

據(jù)此，“他洗錢”主觀明知的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種情況進(jìn)行區(qū)別對(duì)待：首先，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)及其工作人員，其對(duì)資金來源的性質(zhì)是否合法所具備的注意能力高于一般主體，可以適當(dāng)?shù)亟档汀懊髦钡臉?biāo)準(zhǔn)，即只要其違背相關(guān)的反洗錢工作的規(guī)定，即推定其“主觀明知”，但行為人提出反證的除外。其次，對(duì)于以幫助他人洗錢為常業(yè)的犯罪團(tuán)伙，如行為人利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)置專門的洗錢平臺(tái)，吸引大量的用戶實(shí)名注冊(cè)進(jìn)行洗錢，形成了巨大的洗錢產(chǎn)業(yè)鏈，其對(duì)違法所得的來源和性質(zhì)的“明知”也必然高于其他主體，只需要證明其對(duì)犯罪所得及其收益具有明知的主觀心態(tài)，即推定其具有洗錢的故意。最后，對(duì)于一般主體，結(jié)合行為人的供述等證據(jù)進(jìn)行綜合認(rèn)定，推定其對(duì)上游犯罪的“明知”。

（三）“自洗錢”與上游犯罪的競合——應(yīng)數(shù)罪并罰

若上游犯罪本犯對(duì)違法所得實(shí)施的轉(zhuǎn)移、窩藏的行為并未改變贓款贓物的來源和性質(zhì)，屬于事后不可罰之行為，此時(shí)無需討論是否構(gòu)成洗錢罪；若上游犯罪本犯對(duì)違法所得窩藏、轉(zhuǎn)移的行為改變了贓款贓物的來源和性質(zhì)，行為人自行洗錢的行為將納入洗錢罪的規(guī)制范疇，此時(shí)再討論“自洗錢”入罪后與上游犯罪的競合適用問題。

這里首先要明確的是“自洗錢”與上游犯罪的罪數(shù)問題。罪數(shù)問題是數(shù)罪并罰的前提[13]，而犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪[14]?！白韵村X”行為相較于上游犯罪來說會(huì)侵害新的法益，更有甚者“自洗錢”所造成的危害后果比上游犯罪造成的危害后果還要大，例如行為人本人將貪污賄賂所得用于炒股和投資房地產(chǎn)，此時(shí)，上游犯罪行為侵犯了國家公務(wù)人員的廉潔性，但洗錢的行為不僅加大了司法工作人員追討贓款贓物的難度，將違法所得流入合法的金融領(lǐng)域，而且也會(huì)造成我國金融管理秩序的破壞。因此行為人實(shí)施“自洗錢”和上游犯罪均會(huì)侵犯到不同法益，分屬于不同的犯罪構(gòu)成，理應(yīng)成立數(shù)罪。犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，但并不是罪數(shù)處斷的標(biāo)準(zhǔn)[15]，即符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，未必要數(shù)罪并罰，例如，數(shù)行為之間雖然符合數(shù)罪的構(gòu)成要件，但存在著某種緊密聯(lián)系，那么則符合形式上的數(shù)罪，成立牽連犯或者吸收犯，此時(shí)為了避免重復(fù)評(píng)價(jià)情形的出現(xiàn)，基于處斷的合理性，在實(shí)質(zhì)上理應(yīng)擇一重罪處斷。所以在明確“自洗錢”和上游犯罪具有數(shù)罪關(guān)系的基礎(chǔ)上，需進(jìn)一步明確處斷問題，即“自洗錢”犯罪與上游犯罪是否成立牽連犯或吸收犯是“自洗錢”入罪以后能否適用“從一重處斷原則”中理應(yīng)重點(diǎn)考慮的問題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，上游犯罪與洗錢罪之間存在原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系[16]。這里并不認(rèn)可，原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系，通常是指兩個(gè)行為具有引起與被引起的關(guān)系，兩個(gè)行為之間具有高度的伴隨性[17]。但具體到“自洗錢”，其并不是上游犯罪的自然結(jié)果，與上游犯罪之間并不具有高度的伴隨性，即行為人實(shí)施上游犯罪，并不必然會(huì)伴隨著自行洗錢的結(jié)果行為，行為人自行洗錢的行為，是自主選擇并有意識(shí)實(shí)施的新的違法行為。上游犯罪與“自洗錢”犯罪之間也不是手段行為和目的行為，行為人實(shí)施上游犯罪的目的是獲得非法收益，洗錢則是將上游犯罪所得的非法收益在形式上合法化，即在上游犯罪實(shí)施完畢時(shí)，上游犯罪本犯所追求的獲取非法收益的目的已經(jīng)達(dá)到，其又實(shí)施了洗錢行為，實(shí)則是為了一個(gè)新的目的行為——使“黑錢”變白，故上游犯罪和洗錢犯罪之間是具有各自不同目的的兩種相互獨(dú)立的行為，而非是一個(gè)目的行為。故上游犯罪與“自洗錢”之間并不具有原因行為和結(jié)果行為或手段行為和目的行為的牽連關(guān)系。

“吸收犯，是指數(shù)個(gè)犯罪之間具有特定依附關(guān)系，從而導(dǎo)致一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為所吸收，對(duì)行為人僅以吸收之罪論處的犯罪形態(tài)”[18]。這里關(guān)鍵是洗錢罪與上游犯罪是否具有某種依附關(guān)系。誠然，洗錢罪發(fā)展之初是附屬于毒品、腐敗犯罪等上游犯罪，二者存在著緊密的依附關(guān)系[19]。但是隨著演變與發(fā)展，洗錢行為已經(jīng)脫離于上游犯罪，開始發(fā)展壯大，并且其具有對(duì)上游犯罪所造成的危害結(jié)構(gòu)性放大的功能，在一定程度上甚至超越上游犯罪所造成的危害，已經(jīng)無需再依附于上游犯罪[20]。故洗錢罪難以被上游犯罪所吸收，需要進(jìn)行獨(dú)立的評(píng)價(jià)。

綜上所述，“自洗錢”行為與上游犯罪既不屬于吸收犯也不屬于牽連犯，不具有處斷的一罪的適用情形。因此，“自洗錢”行為入罪后與上游犯罪理應(yīng)數(shù)罪并罰，理由如下：首先，如前文所述“自洗錢”行為與上游犯罪侵害的法益并不是同一的，兩行為成立數(shù)罪，這是數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)。其次，洗錢行為與上游犯罪之間并沒有牽連或者吸收關(guān)系，“自洗錢”行為的社會(huì)危害性難以被上游犯罪所包容和評(píng)價(jià)，從一重罪處斷難以打擊洗錢犯罪。最后，將“自洗錢”犯罪與上游犯罪進(jìn)行并罰，有助于改善我國司法實(shí)踐中洗錢罪適用率低的局面，扭轉(zhuǎn)我國“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的傾向。

（四）洗錢罪與《刑法》第287 條之二競合問題的解決

統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。分情況區(qū)分洗錢罪和《刑法》第287 條之二的適用。第一種情況是明知他人洗錢，仍為他人提供銀行賬戶、微信賬戶等往來結(jié)算上的幫助的，此時(shí)行為人的一個(gè)行為同時(shí)觸犯了上述兩個(gè)罪名，按照想象競合的規(guī)則直接擇一重罪處斷即可，因洗錢罪的法定刑重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，直接以洗錢罪定罪處罰即可；第二種情況是明知他人洗錢，為他人提供上述幫助，并且協(xié)助他人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移的，此時(shí)行為人明顯是數(shù)個(gè)行為，并且數(shù)行為之間并不存在從一重罪處斷的情形，因此，應(yīng)以兩罪對(duì)行為人進(jìn)行并罰。

洗錢罪可以借鑒《刑法》第287 條之二的治理思路，降低“明知”的認(rèn)定門檻，加大適用的便捷性。詳言之，一是可以列舉經(jīng)過行政處罰以后仍屢教不改，繼續(xù)實(shí)施洗錢行為的，可以認(rèn)定行為人的主觀“明知”；二是借鑒國際反洗錢立法的先進(jìn)做法，將“有意忽略”納入“明知”的規(guī)制范圍，此舉有利于打擊地下錢莊等黑灰色產(chǎn)業(yè)人群有意規(guī)避“明知”的意圖。

四、結(jié)語

洗錢罪修訂以后，勢必會(huì)帶來司法適用的難題：“自洗錢”入罪以后，吸收了大量洗錢行為的《刑法》第321 條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是否應(yīng)將“自洗錢”行為入罪；“明知”刪除以后，主要依賴推定是否會(huì)產(chǎn)生分歧；“自洗錢”入罪以后，洗錢罪與上游犯罪的競合適用問題應(yīng)如何解決，是擇一重罪處斷抑或是數(shù)罪并罰？此外，“斷卡”行動(dòng)開展以來，洗錢罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的競合適用問題也亟待解決。對(duì)于第312 條是否適用“自洗錢”入罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)立足于傳統(tǒng)的贓物犯罪理論，結(jié)合清洗的行為性質(zhì)來進(jìn)行綜合認(rèn)定。“明知”刪除以后，為間接故意預(yù)留了法律空間，洗錢罪僅僅是降低了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，仍然要考慮明知要件，對(duì)此，應(yīng)以“概括的犯罪所得及其收益說”作為認(rèn)定基準(zhǔn)，“自洗錢”“主觀明知”仍然需要證明，對(duì)于“他洗錢”區(qū)分不同的主體，建立差異化的證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于洗錢罪與上游犯罪的競合適用，首先明確二者成立數(shù)罪，其次二者不存在處斷一罪的適用情況，最后二者理應(yīng)數(shù)罪并罰，這可以有效的改變我國長期以來的“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的傾向。對(duì)于洗錢罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的競合，若行為人提供往來資金結(jié)算上的幫助，以洗錢罪定罪處罰即可；若是提供了上述幫助后，又協(xié)助他人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移的，應(yīng)數(shù)罪并罰；此外，洗錢罪可以借鑒幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的治理路徑，對(duì)于經(jīng)相關(guān)的行政處罰仍“屢教不改”的，可以認(rèn)定行為人的“明知”，將“有意忽略”納入“明知”的范圍。