北京師范大學(xué)珠海分校 邱梅蘭，涂睿

一、地下水資源保護(hù)的問題緣起

近年來(lái)，隨著習(xí)近平生態(tài)文明思想的深入，“著力打好碧水保衛(wèi)戰(zhàn)”成了全面建成小康社會(huì)，攜手邁進(jìn)全人類幸福的綠色底色。盡管根據(jù)中華人民共和國(guó)生態(tài)環(huán)境部最新公布的《2020中國(guó)生態(tài)環(huán)境狀況公報(bào)》可知，在2020年開展的“碧海2020”專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)中，我國(guó)地下水資源生態(tài)環(huán)境保護(hù)取得了較好的成效，全國(guó)地表優(yōu)良水質(zhì)斷面比例提高到了83.4%（目標(biāo)70%），劣V類水質(zhì)斷面比例也下降到了0.6%（目標(biāo)5%），相較于2019年的總體狀況而言有較大的改善，但不可否認(rèn)的是，地下水資源的拯救保護(hù)行動(dòng)仍舊是迫在眉睫。

通過(guò)對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的檢索可知，涉及環(huán)境資源保護(hù)的訴訟在2020年有26319起、2021年11629起，而2022年截至檢索之日止有501起。其中，涉及地下水資源濫用、破壞的案件在2020年有254起，2021年有95起，而2022年截至檢索之日止有4起。可見，加快對(duì)地下水資源的刑事立法保護(hù)是重要且必要的（見表1）。

表1 環(huán)境資源保護(hù)訴訟與地下水保護(hù)訴訟的對(duì)比表

2021年9月15日，中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院第149次常務(wù)會(huì)議通過(guò)并頒布了《地下水管理?xiàng)l例》，該條例自2021年12月1日起施行。其作為行政管理?xiàng)l例，雖然在一定程度上打破了《中華人民共和國(guó)水法》和《中華人民共和國(guó)水污染防治法》等法律的局限，卻并未解決違法行為打擊力度不夠的問題，其第六十二條對(duì)超過(guò)限度的違法行為也只是做了個(gè)指引性的規(guī)定，本質(zhì)上并沒有解決破壞水資源入刑的問題?；诖?，本文將從刑事立法保護(hù)的角度切入，探究地下水資源違法犯罪的規(guī)制與保護(hù)。

二、從刑事立法角度對(duì)地下水資源保護(hù)的思考

（一）我國(guó)現(xiàn)行刑法缺少對(duì)地下水資源的專項(xiàng)保護(hù)

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法第九條的規(guī)定,礦藏、水流等自然資源均屬于國(guó)家所有，即全民所有；國(guó)家保障自然資源的合理利用；禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源?？梢?，自然資源作為我們賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，其存在與發(fā)展都受著我國(guó)憲法的深入保護(hù)。

而這種保護(hù)也同樣體現(xiàn)在我國(guó)的刑法中，在我國(guó)刑法分則的第六章第六節(jié)專門設(shè)置了“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”,當(dāng)中共9條，設(shè)置了14個(gè)罪名,其分別針對(duì)侵占或者破壞野生動(dòng)植物資源、漁業(yè)資源、森林資源、礦產(chǎn)資源和土地資源的違法犯罪行為,規(guī)定了危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、非法狩獵罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、濫伐林木罪和非法采礦罪等。但值得注意的是，上述列舉的種種罪名中并沒有對(duì)于地下水資源開發(fā)、利用和保護(hù)的專項(xiàng)規(guī)定，這意味著刑法在對(duì)地下水資源的專項(xiàng)保護(hù)上是有所缺失的。

對(duì)于非法采集地下水是否構(gòu)成犯罪，若構(gòu)成犯罪的話又應(yīng)當(dāng)適用何種法律法規(guī)等種種問題，在司法實(shí)踐中均有所分歧。而造成這一現(xiàn)象的很大一部分原因就來(lái)源于我國(guó)現(xiàn)行刑法中缺少了對(duì)地下水的專項(xiàng)保護(hù)，即便是想要認(rèn)定非法采集地下水構(gòu)成犯罪，也只能以非法采礦罪予以論處。而隨著社會(huì)主義司法建設(shè)的不斷完善，刑法對(duì)地下水資源的保護(hù)空白問題日益顯現(xiàn)，促進(jìn)刑法對(duì)地下水資源的專項(xiàng)保護(hù)必將成為日后司法完善的一個(gè)重要方向。

（二）地下水資源缺少刑法專項(xiàng)保護(hù)的原因分析

如前文所述，現(xiàn)行刑法在對(duì)地下水的專項(xiàng)保護(hù)上是有所欠缺的，至于為何會(huì)造成此種法律空白，主要有以下兩點(diǎn)原因：

第一，在地下水資源的利用與保護(hù)上，大部分人缺少了必要的觀念和意識(shí)。群體保護(hù)意識(shí)的淡薄與匱乏，使得很多人對(duì)地下水資源目前的利用現(xiàn)狀以及存在的生態(tài)問題幾乎是一無(wú)所知的。樹立地下水資源的環(huán)境保護(hù)意識(shí)，踐行綠色低碳生活方式,不斷增強(qiáng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的責(zé)任感和使命感,倡導(dǎo)群眾關(guān)注地下水資源的環(huán)境現(xiàn)狀是重要且必要的，當(dāng)越來(lái)越多的人形成對(duì)地下水資源的環(huán)境保護(hù)意識(shí)時(shí)，相信所擔(dān)心的問題隨之也會(huì)得到相應(yīng)的改善。

第二，地下水資源的保護(hù)問題在學(xué)界的關(guān)注度尚不夠高。且看當(dāng)前刑法學(xué)界的研究動(dòng)向，不是類似貨拉拉事件、高空拋物案映射的社會(huì)熱點(diǎn)，就是死刑廢除、婚內(nèi)強(qiáng)奸這些老生常談的經(jīng)典問題，幾乎很少有專業(yè)學(xué)者就環(huán)境保護(hù)的問題發(fā)表權(quán)威文章與觀點(diǎn)，而對(duì)于地下水資源保護(hù)問題進(jìn)行深入研究的學(xué)者就更是微乎其微了。尚且拋開專業(yè)研究人員少的問題，人性本身的弱點(diǎn)也是影響立法研究的一個(gè)因素所在。刑法作為維護(hù)社會(huì)、促進(jìn)和諧的根本之法，即便其再權(quán)威，也是人們出于自身利益以及公共秩序的考量所設(shè)立出來(lái)的，其主要職責(zé)就是為人類的和諧共生而服務(wù)，因此其或多或少都會(huì)更偏倚于人類自身的權(quán)益保護(hù)。即便立法者將地下水資源納入刑法專項(xiàng)保護(hù)的范疇，其很大一部分原因也是出于人類對(duì)地下水資源的可持續(xù)利用來(lái)進(jìn)行考量的，而非地下水資源本身的稀缺，因此這也就不難理解為什么在地下水資源的保護(hù)問題上，學(xué)者們沒有過(guò)多的關(guān)注與研究。

（三）完善地下水資源監(jiān)管保護(hù)體系的必要性

刑法作為保護(hù)社會(huì)、維穩(wěn)治安的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)盡可能地照顧到社會(huì)中的每一項(xiàng)法益。而對(duì)于地下水資源的監(jiān)管保護(hù)來(lái)說(shuō)，其在我國(guó)目前只有《水法》《水污染防治法》《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)有所涉及。盡管水資源實(shí)行取水許可制度,并規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)擅自取水或未依照批準(zhǔn)的取水許可規(guī)定條件取水的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,但非法取水行為屢禁不止,不少水污染現(xiàn)象仍舊在頻繁地發(fā)生著。為了從根本上減少這些侵害行為的發(fā)生，完善健全地下水資源的管理保護(hù)確有必要。

簡(jiǎn)單的行政處罰對(duì)于司法實(shí)踐中非法采集地下水的打擊力度已經(jīng)不夠了，即便是受到了行政處罰也仍舊會(huì)不以為然地繼續(xù)去做違法亂紀(jì)的事情，所以需要一個(gè)威懾力更強(qiáng)、約束力更大的法律來(lái)對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行一系列的解決，而刑法作為法律系統(tǒng)中的最后一道防線，其應(yīng)當(dāng)對(duì)這些現(xiàn)實(shí)問題起到解決、維護(hù)的作用。一部法律可以因?yàn)橐恍┛陀^原因而不夠完善，但長(zhǎng)期的法律空白絕不是其逃避問題的借口。

三、對(duì)破壞地下水資源刑罰處罰措施的完善建議

（一）采用單獨(dú)、分立的立法模式

基于目前的情勢(shì)狀況，我國(guó)的地下水資源刑事立法是滯后的。我國(guó)在地下水資源的保護(hù)問題上也應(yīng)當(dāng)采用單獨(dú)、分立的立法模式，切實(shí)落實(shí)地下水資源的規(guī)制與保護(hù)。

所謂單獨(dú)、分立的立法模式，即針對(duì)不同的水資源破壞行為制定不同的懲治措施與刑罰罪名。例如對(duì)地下水資源的污染破壞行為，可以單獨(dú)設(shè)立“水污染罪”予以懲治，而對(duì)于擅自采集利用地下水資源的行為，可以設(shè)立“非法取水罪”予以定罪量刑。其中，對(duì)“水污染罪”的制定，可以參考當(dāng)前刑法的第三百三十八條對(duì)污染環(huán)境罪具體的定罪描述，并考慮將“水污染罪”設(shè)置成地下水資源污染、破壞的特別條款，在遇到違法行為時(shí)享有優(yōu)先適用性，而刑法第三百三十八條的污染環(huán)境罪則作為水資源污染保護(hù)的兜底條款來(lái)適用。與“水污染罪”不同，依據(jù)地下水具有礦產(chǎn)資源和水資源的雙重屬性，“非法取水罪”的具體條文設(shè)定可以參考當(dāng)前刑法第三百四十三條對(duì)“非法采礦罪”的設(shè)定。對(duì)更高量刑所對(duì)應(yīng)的刑罰，則可以考慮如下“情節(jié)嚴(yán)重”的情況，例如在劃定禁采區(qū)、超采區(qū)范圍內(nèi)違法取水的行為,取水量較大或者行為比較惡劣的,造成水資源破壞或地質(zhì)、生態(tài)破壞的行為等。至于為什么采取單獨(dú)、分立的立法模式更為事宜是因?yàn)榛旌夏Ｊ降牧⒎ㄔ趯?shí)踐中對(duì)相關(guān)行為很難定性，司法機(jī)關(guān)的可操作性極低，又因在地下水資源破壞的犯罪行為定性過(guò)程中，行為之間的因果關(guān)系鏈條復(fù)雜，具體危害后果難以準(zhǔn)確查實(shí)，不利于司法實(shí)踐中具體認(rèn)定，且容易導(dǎo)致在處理實(shí)務(wù)過(guò)程中因邊界模糊僥幸處置，大大削弱了刑罰懲治地下水資源犯罪的打擊力度，甚至嚴(yán)重的時(shí)期會(huì)導(dǎo)致相關(guān)法條的運(yùn)用實(shí)質(zhì)是名存實(shí)亡的?；诨旌狭⒎Ｊ剿鶐?lái)的負(fù)面影響，采用單獨(dú)、分立的立法模式來(lái)具體問題具體分析更符合我國(guó)當(dāng)下的國(guó)情。

（二）以危險(xiǎn)犯處罰地下水資源破壞

世界上大部分國(guó)家的刑法對(duì)造成水污染的高度危險(xiǎn)行為是持否定態(tài)度的。水污染犯罪無(wú)論基于故意還是過(guò)失，只要對(duì)人類生命財(cái)產(chǎn)構(gòu)成威脅就應(yīng)當(dāng)成立犯罪，當(dāng)事人的行為結(jié)果只是作為加大懲罰力度的一種評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)而存在。

1.緊迫性

在我國(guó)《刑法》第三百三十八條中規(guī)定，只有嚴(yán)重污染環(huán)境，才能被處以刑罰。若沒有后果的發(fā)生，則不被處罰。但根據(jù)長(zhǎng)期的實(shí)踐調(diào)查發(fā)現(xiàn)，地下水資源因其自身特殊的屬性，其地下水資源的破壞具有長(zhǎng)時(shí)間的潛伏性和隱蔽性，一定程度破壞之后不僅不易被察覺，且若沒有專家團(tuán)隊(duì)前往深入調(diào)查研究，取證將會(huì)是一道歷史性的難題，最終無(wú)法獲取完整的證據(jù)鏈。且難以確定污染行為特別是那種由于長(zhǎng)期違法排污積累而形成的污染與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。因污染環(huán)境行為因果鏈條復(fù)雜，具體危害后果難以準(zhǔn)確查實(shí)等因素，2020年刑法修正案（十一）將“后果特別嚴(yán)重”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”，這大大增強(qiáng)了法律的可操作性，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因地下水資源破壞的犯罪中責(zé)任主體難以確定，等待時(shí)間漫長(zhǎng)，甚至超過(guò)了訴訟時(shí)效，司法機(jī)關(guān)在訴訟實(shí)踐中也常常陷入尷尬的處境。同時(shí)，由于地下水資源牽涉到眾多法律所保護(hù)的其他利益，因此只處罰實(shí)害犯，并不能發(fā)揮出刑法的預(yù)防功能，唯有將破壞地下水資源的罪行列為危險(xiǎn)犯才能更好地預(yù)防并遏制不良現(xiàn)象的發(fā)生。

2.必要性

隨著刑法的一次次修正，為貫徹落實(shí)習(xí)近平總書記關(guān)于“用最嚴(yán)格制度最嚴(yán)密的法治保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的指示，進(jìn)一步提高污染環(huán)境犯罪的懲處力度，將破壞地下水資源問題入刑確有必要。

《刑法》中重大環(huán)境污染事故罪的客觀構(gòu)要件為“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或人身傷亡的嚴(yán)重后果的”，而在之后的刑法修正案（八）中則被修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”。從這次修改可以看出，立法者有意將原來(lái)的結(jié)果犯標(biāo)準(zhǔn)向危險(xiǎn)犯標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)出了立法機(jī)關(guān)要嚴(yán)厲打擊環(huán)境污染犯罪的決心。在這個(gè)過(guò)程中不管危害行為是否造成危害后果，只要使客體對(duì)象存在一種危險(xiǎn)，哪怕是潛在的危險(xiǎn)都被認(rèn)定為是犯罪既遂。若使地下水資源處于一種實(shí)際的危險(xiǎn)狀態(tài)，如果沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止，可能會(huì)對(duì)生命財(cái)產(chǎn)等造成極其嚴(yán)重的后果。因此在我國(guó)以后的立法中，關(guān)于對(duì)地下水資源犯罪的規(guī)制都應(yīng)該按照危險(xiǎn)犯的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)設(shè)置。對(duì)待地下水資源犯罪采用危險(xiǎn)犯的衡量標(biāo)準(zhǔn)，具有非常重要的意義：第一，有利于發(fā)揮刑法的預(yù)防犯罪功能，通過(guò)危險(xiǎn)犯的認(rèn)定預(yù)防地下水資源的犯罪，更加有效地保護(hù)地下水資源；第二，有利于發(fā)揮刑法的預(yù)測(cè)和指引作用，事先設(shè)定法律后果，人們能夠預(yù)先認(rèn)識(shí)到自己行為的法律后果，可以適當(dāng)約束自身的行為，順勢(shì)消滅犯意的進(jìn)一步轉(zhuǎn)化，使之能夠保護(hù)地下水資源；第三，設(shè)置危險(xiǎn)犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)，既可以彌補(bǔ)對(duì)行為犯的打擊不力，也可以增強(qiáng)刑法的權(quán)威性，有效遏制隱性犯罪，又可以預(yù)防對(duì)結(jié)果犯的打擊滯后，是一種適合多元化時(shí)代，多種作案手段下積極、合理的懲戒制度。

（三）刑期的設(shè)計(jì)與計(jì)算

地下水資源保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫，但在我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)中，與地下水資源保護(hù)相關(guān)的雖在民事行政法中有所規(guī)定，但處罰力度都很輕。刑事立法是打擊水資源犯罪的有力武器，是保護(hù)人類自身合法權(quán)益的最后一道防線，也是對(duì)地下水資源保護(hù)的最重要的一種方式。刑罰是掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家機(jī)關(guān)用以懲罰犯罪的一種制裁方式，具有預(yù)測(cè)和指引功能，根據(jù)刑法對(duì)法律后果的設(shè)定，人們可以對(duì)自己的行為預(yù)測(cè)其法律后果。我國(guó)目前涉及相關(guān)水資源的法定刑偏低且刑種單一，污染環(huán)境罪的法定刑偏低，規(guī)定最高刑只有7年，在一定程度上根本起不到威懾地下水資源罪犯的作用。第一，適當(dāng)提高法定刑，增加適用無(wú)期徒刑，加大刑法的懲戒力度。水是生命之源，沒有水，無(wú)所謂國(guó)家的發(fā)展，它對(duì)人類社會(huì)的發(fā)展起著統(tǒng)籌全局的作用，通過(guò)提高法定刑，不僅能夠折射出國(guó)家對(duì)地下水資源的重視，也能夠讓更多的國(guó)民意識(shí)到地下水資源對(duì)全人類的重大價(jià)值；第二，建立多元化的刑罰體系。我國(guó)刑罰主要采取的是自由刑及罰金刑，比較單一，不能夠適應(yīng)現(xiàn)今對(duì)地下水資源破壞復(fù)雜多樣的刑事犯罪行為，加之罰金刑在立法中規(guī)定的也比較模糊，沒有明確數(shù)額及具體司法操作問題，使得司法實(shí)踐中罰金刑執(zhí)行難一直未得到解決。應(yīng)根據(jù)地下水資源犯罪情節(jié)，包括情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重或開采數(shù)量巨大或數(shù)量特別巨大來(lái)決定罰金數(shù)額。其次是應(yīng)該增加資格刑，即以剝奪犯罪人享有一定資格為內(nèi)容的刑罰方法。同時(shí)也應(yīng)加大非刑罰手段，除賠償經(jīng)濟(jì)損失、訓(xùn)誡等，也可增加責(zé)令補(bǔ)救、限期治理等，可以切實(shí)有效地從各個(gè)方面來(lái)保護(hù)地下水資源。

四、結(jié)語(yǔ)

水是一切生命之源，沒有水，何談國(guó)家的發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及在發(fā)展中人類的大肆破壞，全球的環(huán)境持續(xù)惡化，地下水資源保護(hù)的問題已經(jīng)成了全人類的重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象、在我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)中，與地下水資源保護(hù)相關(guān)的僅在民事，行政法中有所規(guī)定，但在刑法中并沒有針對(duì)性的法律條文去懲戒破壞地下水資源的相關(guān)犯罪，連最基本的有法可依都做不到，更別談執(zhí)法與司法了。我國(guó)作為世界上水資源較為匱乏的國(guó)家之一,盡快完善水資源的刑法保護(hù)更顯必要。唯有早日將水資源保護(hù)刑罰制度提上日程，才能從真正意義上制止一些不必要的水資源破壞行為的發(fā)生。