王巧璐

內(nèi)容提要:《電子商務(wù)法》規(guī)定了平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者違法違規(guī)行為的管理權(quán)，但該權(quán)力的法理基礎(chǔ)存疑、規(guī)范進路不明。平臺經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)交易公共場所的出租人、“所有權(quán)人”兼技術(shù)管控者，在承擔(dān)國家要求的空間管理權(quán)責(zé)的同時，憑借市場力量聚合了承租商戶的自治授權(quán)，基于“空間所有”和“組織授權(quán)”雙重法理生成管理權(quán)。平臺經(jīng)營者管理權(quán)屬于網(wǎng)絡(luò)商鋪出租人管理權(quán)，該管理權(quán)在線下商品交易市場租賃關(guān)系中既已存在且運行良好。盡管平臺經(jīng)營者與線下市場開辦者管理權(quán)行使方式類似，但平臺行權(quán)限度、處置順序、威懾效力都空前強化，可借鑒國家對商品交易市場的監(jiān)管經(jīng)驗，加強平臺規(guī)則審查及執(zhí)行情況年報，合理限制合同解除權(quán)的行使，實施常態(tài)化監(jiān)管，保障平臺經(jīng)營者管理權(quán)規(guī)范運行。

一、問題的提出

數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展推動著社會生產(chǎn)、生活和治理方式的深刻變革，平臺經(jīng)營者已經(jīng)成為平臺治理的關(guān)鍵一環(huán)。2021年12月，國務(wù)院印發(fā)的《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》和《“十四五”市場監(jiān)管現(xiàn)代化規(guī)劃》明確將科學(xué)界定平臺責(zé)任與義務(wù)、引導(dǎo)平臺經(jīng)營者加強內(nèi)部管理和安全保障作為形成數(shù)字經(jīng)濟治理新格局的舉措之一，要求落實平臺企業(yè)對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)、商品質(zhì)量等的審核把關(guān)和監(jiān)督責(zé)任?！峨娮由虅?wù)法》第29條、第42條，《個人信息保護法》第58條以及《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》第11條都要求平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行管理，即對其違法犯罪行為進行報告和處置。除立法規(guī)定之外，平臺經(jīng)營者對商戶行為的管理處置在司法實踐中也被廣泛認(rèn)可。在句容利威爾公司訴阿里巴巴案中，最高人民法院將阿里巴巴平臺接到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知后，刪除被訴侵權(quán)產(chǎn)品鏈接的處置行為，認(rèn)定為平臺經(jīng)營者履行其“管理義務(wù)”的體現(xiàn)。(1)參見最高人民法院(2020)最高法知民終986號民事判決書。類似地，在德克菲斯訴京東案中，北京市第二中級人民法院認(rèn)為京東平臺要求存在售假行為的德克菲斯公司依據(jù)平臺規(guī)則賠付百萬懲罰性違約金，是平臺履行“自律管理權(quán)利”的彰顯。(2)參見北京市第二中級人民法院(2020)京02民終4582號民事判決書。

根據(jù)復(fù)合型規(guī)范的基本法理，平臺經(jīng)營者對國家和社會履行自律管理的法定義務(wù)，也意味著其享有對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行管理的法定職責(zé)，具有權(quán)力色彩，本文稱之為“平臺經(jīng)營者管理權(quán)”。(3)為突出平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法強制力，本文主要從“權(quán)力”角度對管理權(quán)進行論證。但是，根據(jù)傳統(tǒng)理論共識，平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者同屬合同關(guān)系當(dāng)事人，私權(quán)利主體之間應(yīng)為抽象平等的法律關(guān)系，(4)參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。平臺經(jīng)營者為何可以作為強勢一方對平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為進行管理處置？平臺經(jīng)營者管理權(quán)的研究是平臺規(guī)制領(lǐng)域一個基礎(chǔ)性法理問題，若不對其法理基礎(chǔ)進行充分解釋和論證，將影響國家要求私主體承擔(dān)公法義務(wù)的內(nèi)在正當(dāng)性，動搖落實平臺主體責(zé)任、分級分類管理和要求超大型平臺承擔(dān)更多社會義務(wù)責(zé)任的合法性根基。同時，平臺經(jīng)營者管理權(quán)作為一種私人權(quán)力，若經(jīng)過立法和司法認(rèn)可成為法定權(quán)力，將對平臺競爭秩序、商戶經(jīng)營自由、消費者權(quán)益保護及社會經(jīng)濟發(fā)展帶來深遠(yuǎn)影響。

從現(xiàn)有文獻來看，學(xué)界已從守門人理論、(5)參見張新寶：《互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務(wù)設(shè)置研究》，載《比較法研究》2021年第3期。公共承運人理論、(6)參見高薇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的公共承運人規(guī)制》，載《政法論壇》2016年第4期。行政法的“第三方義務(wù)”理論(7)參見高秦偉：《論行政法上的第三方義務(wù)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期。和“私權(quán)力”規(guī)制理論(8)參見周輝：《變革與選擇：私權(quán)力視野下的網(wǎng)絡(luò)治理》，北京大學(xué)出版社2016年版，第53-74頁；劉權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，載《法學(xué)研究》2020年第2期。等角度對平臺管理的法理進行了分析，均有一定的解釋力，但多數(shù)著墨于平臺法定義務(wù)責(zé)任的研究，對于平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者施加的權(quán)力關(guān)注較少，有的直接運用現(xiàn)有部門法理論可能遭遇功能主義解釋進路的法理正當(dāng)性不足的質(zhì)疑，(9)參見趙鵬：《超越平臺責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)食品交易規(guī)制模式之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。私人規(guī)制理論面臨現(xiàn)行法律空白和阻滯(10)參見胡斌：《私人規(guī)制的行政法治邏輯：理念與路徑》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第1期。。隨著平臺企業(yè)的全方位擴張，從權(quán)力視角認(rèn)識與規(guī)范平臺經(jīng)營者管理權(quán)愈加緊迫且重要，(11)參見張乾友、許藍志：《平臺經(jīng)濟下消費者評價定價的權(quán)力邏輯及監(jiān)管進路》，載《消費經(jīng)濟》2022年第1期。只有正視這種權(quán)力的內(nèi)生邏輯，才能將其納入“制度的籠子”更好地規(guī)范。同其他權(quán)力的生成現(xiàn)象一樣，平臺經(jīng)營者管理權(quán)的形成并非“一蹴而就”，而是從我國社會商業(yè)實踐中發(fā)展演變而來的，平臺經(jīng)營者管理權(quán)可視為線上商鋪出租人對承租人行為的管理權(quán)，依商業(yè)發(fā)展脈絡(luò)往前追溯就是線下商品交易市場中的開辦者管理權(quán)，(12)根據(jù)《工商總局關(guān)于加強商品交易市場規(guī)范管理的指導(dǎo)意見》(工商市字〔2013〕210號)中的定義，商品交易市場是由開辦者提供固定商位和相應(yīng)設(shè)施，提供物業(yè)服務(wù)，實施經(jīng)營管理，并收取一定租金等收益，有多個經(jīng)營者入場獨立從事商品交易活動的經(jīng)營場所。從線上平臺與線下市場管理權(quán)的歷史對比和異同梳理中，或許能探究出新的平臺經(jīng)營者管理權(quán)規(guī)范進路。

二、平臺經(jīng)營者管理權(quán)的法理基礎(chǔ)：商鋪出租人管理權(quán)

研究平臺經(jīng)營者的管理權(quán)，首先需要厘清平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的電子商務(wù)合同的性質(zhì)。從世界各國的法學(xué)研究成果來看，根據(jù)具體數(shù)字給付內(nèi)容，電子商務(wù)合同可被納入買賣、服務(wù)、租賃等典型合同類型下，或者混同合同規(guī)則加以研究。(13)參見金晶：《數(shù)字時代經(jīng)典合同法的力量——以歐盟數(shù)字單一市場政策為背景》，載《歐洲研究》2017年第6期。通過梳理我國立法和學(xué)說觀點共性發(fā)現(xiàn)，從租賃角度對電子商務(wù)合同進行研究具有一定合理性。其一，《電子商務(wù)法》第9條關(guān)于平臺的定義表明，電子商務(wù)平臺以為他人從事電子商務(wù)活動搭建網(wǎng)絡(luò)空間為基本特點，(14)參見電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018年版，第50-51頁。是商務(wù)活動的虛擬交易空間和重要場所，(15)參見郭鋒等編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法法律適用與案例指引》，人民法院出版社2018年版，第132頁。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所提供關(guān)系是電子商務(wù)合同的基礎(chǔ)。其二，《消費者權(quán)益保護法》及其釋義參照線下商鋪租賃對平臺法律關(guān)系進行規(guī)范，將網(wǎng)絡(luò)交易平臺分為B2C網(wǎng)上商廈平臺和C2C網(wǎng)上集市平臺。(16)參見李適時主編：《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第191-195頁。其三，2009年商務(wù)部出臺的《電子商務(wù)模式規(guī)范》中，明確了平臺經(jīng)營者與商戶是租賃關(guān)系。(17)《電子商務(wù)模式規(guī)范》(2009)第2.8條對“商戶”的定義是“租用電子商務(wù)平臺進行經(jīng)營活動的法人、法人委派的行為主體、其他組織機構(gòu)或自然人”。此外，法學(xué)界關(guān)于電子商務(wù)合同性質(zhì)的討論中，“柜臺租賃合同說”認(rèn)為，電子商務(wù)平臺類似于“網(wǎng)絡(luò)商場”，是出租由數(shù)據(jù)構(gòu)成的虛擬交易空間的特殊租賃平臺。(18)參見趙自軒：《網(wǎng)店轉(zhuǎn)讓的法律解讀與規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2019年第1期。后期支持“服務(wù)合同說”觀點的楊立新教授在早期研究中認(rèn)可“租賃合同說”，也可作為平臺服務(wù)關(guān)系具有租賃合同色彩的佐證之一。(19)參見楊立新主編：《電子商務(wù)侵權(quán)法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第234-235頁；楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系構(gòu)造》，載《中國社會科學(xué)》2016年第2期。經(jīng)濟學(xué)上也有學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟平臺是平臺所有者將“虛擬空間”出租給商戶，通過營銷手段吸引消費者線上交易的經(jīng)營模式，并運用馬克思地租理論對互聯(lián)網(wǎng)時代的“平臺地租”進行研究。(20)參見林光彬、徐振江：《互聯(lián)網(wǎng)平臺“虛擬空間”地租理論研究》，載《中國高校社會科學(xué)》2022年第1期。在商業(yè)實踐中，基本已達成共識認(rèn)為，線上平臺與線下市場“租金”的本質(zhì)都是商家付出的流量成本，電商平臺相當(dāng)于“網(wǎng)絡(luò)商業(yè)地產(chǎn)”，其與線下市場的商業(yè)本質(zhì)沒有區(qū)別。(21)參見劉潤：《新零售：低價高效的數(shù)據(jù)賦能之路》，中信出版社2018年版，第14-16頁。

綜上，電子商務(wù)合同是以線上商鋪租賃為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。盡管網(wǎng)絡(luò)商鋪的無形化與平臺服務(wù)的多樣化使其服務(wù)合同屬性凸顯，但若不建基于租賃關(guān)系這一立足點，平臺服務(wù)缺乏“附著”空間，平臺研究難免成為“無本之木”。由此，平臺經(jīng)營者管理權(quán)的法理基礎(chǔ)，可以類比線下商鋪租賃集合體——商品交易市場開辦者的管理權(quán)進行研究。線下商鋪租賃合同中，市場開辦者(出租人)對商戶(承租人)違法違規(guī)行為的管理權(quán)源起于商鋪所有權(quán)人“對物”管控的權(quán)利義務(wù)，并通過租賃合同的約定授權(quán)，轉(zhuǎn)化為對市場空間內(nèi)承租人行為的管理，這與平臺經(jīng)營者管理權(quán)的生成法理異曲同工。

(一)租賃物空間兼具開放性與封閉性：國家有權(quán)要求出租人實施管理

電子商務(wù)平臺與商品交易市場作為線上線下商事租賃的標(biāo)的物，該租賃物空間具有開放性與封閉性的雙重特點，開放性導(dǎo)致空間影響不特定公眾利益，封閉性凝聚了集體品牌聲譽，需強化對消費者信賴?yán)娴谋Ｗo，因此國家有權(quán)要求出租人加強對租賃空間的管理。

一方面，開放性成就了網(wǎng)絡(luò)空間的公共性。線下商品交易市場的公共場所屬性已成為社會共識，但是線上的電子商務(wù)平臺是否屬于“公共場所”，學(xué)界曾有過爭議。有的學(xué)者認(rèn)為公共場所僅指能讓公眾的身體自由進出的空間，(22)參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學(xué)》2014年第1期。但也有學(xué)者從網(wǎng)絡(luò)空間的開放性、深度社會化等角度論證了其公共場所屬性。(23)參見盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場所的教義學(xué)分析》，載《法學(xué)》2018年第12期。從文義解釋角度分析，“公共”是指公有的、公用的，即面向不特定公眾；“場所”是指活動空間處所，其本質(zhì)是一種行為載體。在網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)之前，所有實體空間都具有身體可進入的特征，傳統(tǒng)的線下商品交易市場可以用“圍墻內(nèi)的空間”來表示。但隨著人們的交往活動與親身到場的聯(lián)系越松，受眾通過傳媒中介實現(xiàn)虛擬性在場，(24)參見〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第445-446頁。對于場所“允許身體進入”的理解，需回歸其本質(zhì)內(nèi)核——容納行為參與的空間屬性，線上電子商務(wù)平臺容納不特定公眾開展商事交易的開放性和互動性，決定了其具備公共空間屬性。正如有的法院曾在判決中指出：“網(wǎng)絡(luò)空間的運行和信息交互活動，與現(xiàn)實場景下的社會性場所、群眾性活動有行為模式的相似之處。物理世界中，先存在著一個公共空間，而后產(chǎn)生聚合的公共行為；而網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性打破了傳統(tǒng)的模式，先有人與人之間的互動，而后形成了一個虛擬的公共空間，虛擬性成就了網(wǎng)絡(luò)空間所特有的公共性?！?25)北京市朝陽區(qū)人民法院(2018)京0105民初36658號民事判決書。美國首席大法官韋特在Munn v.People of State of Illinois案中曾論及：“當(dāng)私有財產(chǎn)的使用方式產(chǎn)生公共后果時，其就不再只是私人的了，而與公共利益密切相關(guān)?！?26)Munn v.People of State of Illinois,94 U.S.113,126(1876).平臺經(jīng)營者通過技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新，創(chuàng)建運營著具有公共產(chǎn)品屬性的網(wǎng)絡(luò)交易空間，對公共利益產(chǎn)生較大影響，國家有權(quán)要求空間出租人加強管理。

另一方面，封閉性集聚的消費者對平臺的信賴?yán)嫘璞槐Ｗo。商品交易市場與電子商務(wù)平臺都是商業(yè)集群合作行動的產(chǎn)物，封閉性產(chǎn)生了明確區(qū)隔的內(nèi)外部空間，使內(nèi)部的行為實踐凝聚為集合整體，面向外部消費者產(chǎn)生統(tǒng)一的品牌效應(yīng)。在商品交易市場中，因內(nèi)部的承租商戶多為個體戶或中小微企業(yè)，消費者通?；趯κ袌稣w品牌的信賴與其開展交易，導(dǎo)致市場品牌的維護和提升成為影響商品交易市場興衰的關(guān)鍵。(27)參見周京：《我國專業(yè)市場興衰規(guī)律和啟示》，載《中國流通經(jīng)濟》2015年第11期。電商平臺上的商戶同樣具有低聲譽、流動性強的特征，并且由于網(wǎng)絡(luò)虛擬化導(dǎo)致的隱蔽性、不確定性增強，平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量較之于線下大規(guī)模增長，消費者交易決策的判斷將更大程度依賴于對平臺整體的信賴。電商平臺聲譽形成平臺經(jīng)營者個體聲譽與平臺內(nèi)經(jīng)營者群體聲譽結(jié)合的雙元結(jié)構(gòu)，平臺企業(yè)向商戶收取的服務(wù)費用甚至可以看作“聲譽租金”。(28)參見汪旭暉、張其林：《平臺型電商聲譽的構(gòu)建：平臺企業(yè)和平臺賣家價值共創(chuàng)視角》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟》2017年第11期。信賴?yán)姹Ｗo是現(xiàn)代私法的重要原則之一，(29)參見楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護——兼談我國民法典總則制定中的幾個問題》，載《中外法學(xué)》2015年第5期。商事法律關(guān)系中的信賴?yán)娓蔷哂忻黠@的財產(chǎn)屬性。(30)參見趙磊：《商事信用：商法的內(nèi)在邏輯與體系化根本》，載《中國法學(xué)》2018年第5期。平臺經(jīng)營者作為封閉交易空間的創(chuàng)設(shè)人、統(tǒng)一對外聲譽的享有者、消費者信賴?yán)娴臍w屬方，且其從集體聲譽中獲得巨大經(jīng)濟利益。因此，無論從消費者信賴?yán)娴谋Ｗo角度，還是基于“收益—風(fēng)險”相一致原則，平臺經(jīng)營者都理應(yīng)承擔(dān)該封閉空間的管理義務(wù)。

(二)出租人與租賃物：以技術(shù)為后盾的“所有權(quán)人”有管物權(quán)責(zé)

盡管目前平臺經(jīng)營者對平臺享有的權(quán)利屬性尚無定論，有的學(xué)者認(rèn)為平臺經(jīng)營者享有“平臺所有權(quán)”，(31)參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者民法地位之展開》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期。依據(jù)所有權(quán)取得理論中最典型的先占取得或勞動取得的法理，(32)參見〔德〕G·拉德布魯赫:《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第138頁。平臺經(jīng)營者對自己創(chuàng)建的平臺空間享有類似所有權(quán)人“對物”管控的權(quán)利和義務(wù)，并基于標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則設(shè)置及技術(shù)控制實現(xiàn)對平臺生態(tài)的管理。(33)參見孫國強、石海瑞、邱玉霞：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺治理結(jié)構(gòu)的靶盤模型——一個跨案例研究》，載《管理科學(xué)》2021年第2期。網(wǎng)絡(luò)平臺作為現(xiàn)代信息技術(shù)的革命性成果，其技術(shù)性導(dǎo)致創(chuàng)設(shè)者對平臺絕對控制和排他支配，代碼、算法等技術(shù)已經(jīng)成為構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)空間的“磚瓦和鋼筋混凝土”，平臺經(jīng)營者構(gòu)建了具有自主性和自治性的組織區(qū)域，具有以技術(shù)表現(xiàn)出來的公示性和排他性，(34)參見吳偉光：《構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的民事新權(quán)利：代碼空間權(quán)》，載《政治與法律》2018年第4期。這從“代碼即法律”“算法統(tǒng)治世界”等觀點中亦可體現(xiàn)。(35)參見〔美〕勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》(修訂版)，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第6頁；徐恪等：《算法統(tǒng)治世界——智能經(jīng)濟的隱形秩序》，清華大學(xué)出版社2017年版，第323頁。

平臺上的所有行為，都需要轉(zhuǎn)化為技術(shù)性語言才能得以實現(xiàn)。與在技術(shù)架構(gòu)中作為物理層、邏輯層的電信、寬帶運營商不同，平臺經(jīng)營者承擔(dān)應(yīng)用層和內(nèi)容層的結(jié)構(gòu)功能，是信息傳輸和交互活動的樞紐。(36)參見趙鵬：《平臺公正：互聯(lián)網(wǎng)平臺法律規(guī)制的基本原則》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2021年第21期。線下商品交易市場中的交易規(guī)則，很難內(nèi)化于市場交易活動中；但電子商務(wù)平臺協(xié)議表面上是交易規(guī)范，實施上卻由代碼技術(shù)規(guī)則加以體現(xiàn)，代碼規(guī)則可以內(nèi)化在交易活動中，具有直接實施效力。(37)參見周輝：《變革與選擇：私權(quán)力視野下的網(wǎng)絡(luò)治理》，北京大學(xué)出版社2016年版，第35-37頁。平臺經(jīng)營者行使管理權(quán)、采取任何處置措施，均由其單方獨立完成，不需要相對人配合，其管理行為的自主性和強制力遠(yuǎn)超商品交易市場開辦者，甚至比行政機關(guān)實施罰款、扣押、限制生產(chǎn)經(jīng)營等行政處罰行為更加自主高效。

網(wǎng)絡(luò)空間技術(shù)性使其控制者享有了空前的自我空間和自我賦權(quán)。(38)參見馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學(xué)研究》2018年第4期?！秶沂袌霰O(jiān)管總局關(guān)于阿里巴巴“二選一”案的處罰決定書》中提及，阿里平臺通過設(shè)定算法等方式，決定平臺店鋪和商品的搜索排名、展示位置，從而控制平臺內(nèi)經(jīng)營者流量和交易機會。(39)參見《國家市場監(jiān)管總局關(guān)于阿里巴巴“二選一”案的處罰決定書》，載https://view.officeapps.live.com/op/view.aspx?src=https%3A%2F%2Fwww.samr.gov.cn%2Fxw%2Fzj%2F202104%2FP020210410285606356273.docx&wdOrigin=BROWSELINK，最后訪問時間：2022年3月22日。平臺經(jīng)營者已在網(wǎng)絡(luò)空間這個新的“大洲”上建立起了自己的領(lǐng)地，后發(fā)的法律可以對其領(lǐng)地邊界進行權(quán)衡和再分配，卻難以動搖平臺經(jīng)營者用技術(shù)搭建的堅實“堡壘”。由此，平臺經(jīng)營者不僅具備與傳統(tǒng)所有權(quán)人相當(dāng)?shù)摹皩ξ铩惫芸氐臋?quán)利義務(wù)，還憑借技術(shù)性后盾對平臺空間擁有超強管控力。

(三)出租人與承租人：商業(yè)組織成員自治授予“管人”權(quán)力

從商業(yè)發(fā)展實踐上看，市場組織的創(chuàng)新一直是我國商品流通體制改革變遷的重要推動力。商品交易市場是19世紀(jì)80年代的新興商業(yè)組織，其基本運營模式是：市場開辦者+承租商戶+供應(yīng)商+公共服務(wù)部門，不僅是廣大分散小商戶的組織者，也是物流、金融、經(jīng)紀(jì)等其他商品服務(wù)供應(yīng)商的生長土壤和磁場。(40)參見裴長洪、謝謙：《集聚、組織創(chuàng)新與外包模式——我國現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展的理論視角》，載《財貿(mào)經(jīng)濟》2009年第7期。電子商務(wù)平臺是1998年開始萌芽發(fā)展的新型流通組織，其將線下交易空間拓展至線上，使供需對接能在近乎無限空間的虛擬場所雙向搜尋，帶來了商品流通領(lǐng)域的數(shù)字化革命。(41)參見柳思維、陳薇：《改革開放以來中國消費品市場的歷史性變化》，載《消費經(jīng)濟》2021年第3期。

立法和司法實踐中，亦將電子商務(wù)平臺定位為商業(yè)組織?！峨娮由虅?wù)法》認(rèn)為平臺經(jīng)營者不是純粹的私人主體或者普通經(jīng)營者，而是平臺型的組織體制，(42)參見電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文研析與適用指引》，中國法制出版社2018年版，第116頁。是具有獨立組織架構(gòu)和獨特權(quán)力機制的新型市場主體。(43)參見薛軍：《電子商務(wù)法平臺責(zé)任的初步解讀》，載《中國市場監(jiān)管研究》2019年第1期?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》將平臺界定為：“通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)?！?44)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，載http://www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm，最后訪問時間：2022年3月15日。在福州九農(nóng)貿(mào)易公司與拼多多平臺公司服務(wù)合同糾紛案中，法院明確將電商平臺認(rèn)定為“自律組織”，認(rèn)為平臺規(guī)則具有全體成員共同約定的管理規(guī)范性質(zhì)。(45)參見上海市長寧區(qū)人民法院(2017)滬0105民初20204號民事判決書。在上海美詢實業(yè)公司與淘寶平臺等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為平臺自治規(guī)則屬于民法上的“團體協(xié)議”，團體組織享有自治性質(zhì)的懲罰機制，有權(quán)對違反自治規(guī)則的用戶或成員采取相應(yīng)懲罰措施。(46)參見上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終4923號民事判決書。

電子商務(wù)平臺、商品交易市場這類商事交易組織者，盡管不屬于公司、合伙等傳統(tǒng)的組織形式，但已有學(xué)者從團體組織法的角度進行了研究：有的學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使平臺組織替代傳統(tǒng)企業(yè)成為網(wǎng)絡(luò)社會的基本組織，由于網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的強勢地位以及平臺組織的封閉性和變化性，平臺組織內(nèi)可依據(jù)信義義務(wù)理論實現(xiàn)自律管理；(47)參見吳偉光：《平臺組織內(nèi)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對個人信息保護的信義義務(wù)》，載《中國法學(xué)》2021年第6期。有的學(xué)者將平臺作為聚合資本和社會關(guān)系的新型組織，研究其帶來的技術(shù)、商業(yè)模式和治理結(jié)構(gòu)三方面的變革。(48)參見王震宇、張曉磊：《平臺治理的制度之維:基于中美英三國模式的比較》，載《國際關(guān)系研究》2021年第6期。

團體組織是同質(zhì)性成員的結(jié)合，(49)參見葉林：《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個團體法視角的觀察》，載《法學(xué)家》2010年第4期。從商業(yè)實踐、立法司法以及學(xué)界研究可以看出，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者在追求商業(yè)利益集聚效應(yīng)的目的上具有同質(zhì)性，并在相對穩(wěn)定的時空關(guān)系中形成了多方利益聯(lián)結(jié)，具備商業(yè)組織屬性。平臺內(nèi)經(jīng)營者在選擇加入平臺時，就是為了利用平臺集聚的流量、數(shù)據(jù)、信息等商業(yè)資源和交易服務(wù)，通過服務(wù)協(xié)議(含平臺規(guī)則)的約定，完成了選擇管理者、授予管理權(quán)、約定管理服務(wù)事項等經(jīng)營權(quán)的自主分配。對于平臺內(nèi)經(jīng)營者的違約違法行為，平臺經(jīng)營者可以依據(jù)服務(wù)協(xié)議采取刪除商品鏈接、對店鋪限權(quán)、扣分、降級、限制發(fā)布商品、扣除保證金、規(guī)定違約金等管理措施。“團體雖系由結(jié)社自由所形成，但團體本質(zhì)上乃對個人自由之限制”(50)蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期。，商戶將自主經(jīng)營權(quán)的部分管理權(quán)能自愿授予平臺經(jīng)營者，“空間集聚—利益聚合—組織授權(quán)”的自治權(quán)力生成路徑，使平臺經(jīng)營者開展對商業(yè)組織成員行為的自律管理具備了正當(dāng)性根基。

綜上，平臺經(jīng)營者管理權(quán)的法理基礎(chǔ)主要源于線上商鋪出租人“空間所有”和“組織授權(quán)”兩方面。一方面，由于平臺的網(wǎng)絡(luò)公共交易場所屬性，基于對公共利益及消費者信賴?yán)娴谋Ｗo，國家有權(quán)要求創(chuàng)設(shè)并憑借技術(shù)控制該空間的出租人兼“所有權(quán)人”——平臺經(jīng)營者——加強管理，并通過在法律法規(guī)中明確其法定義務(wù)的“復(fù)合型”規(guī)范細(xì)化充實其管理權(quán)責(zé)。另一方面，平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者由于利益聚合組成商業(yè)組織，雙方通過合同約定選擇了平臺經(jīng)營者作為管理人、授予其管理權(quán)并明確了相應(yīng)罰則，平臺經(jīng)營者依靠市場力量集成了商戶自治授權(quán)，進一步強化其管理權(quán)力。

三、平臺經(jīng)營者管理權(quán)的歷史基礎(chǔ)與現(xiàn)狀反思：與線下市場對比

平臺經(jīng)營者管理權(quán)與線下市場開辦者管理權(quán)具有類似的法理基礎(chǔ)，均屬于商鋪出租人管理權(quán)，該權(quán)力不是在數(shù)字經(jīng)濟時代橫空出世的，其在線下市場中已經(jīng)生成且運行良好。通過對線上平臺與線下市場商鋪出租人管理權(quán)的對比分析可以發(fā)現(xiàn)，兩種管理權(quán)的行使方式基本相同，但是平臺經(jīng)營者管理權(quán)限空前強化，由此產(chǎn)生了一些新的問題和隱患需加以反思。

(一)歷史基礎(chǔ)：線上線下管理方式趨同

從商業(yè)管理實踐來看，線上平臺經(jīng)營者與線下市場開辦者作為商鋪出租人，對于承租人的違法違規(guī)行為的管理處置方式大致相同，包括“金錢罰”和“行為罰”兩類，前者主要是罰扣違約金，后者則體現(xiàn)為出租人合同解除權(quán)的行使，這兩種管理手段對線下市場治理發(fā)揮了積極作用。

首先，“金錢罰”方面。以商戶銷售假冒偽劣產(chǎn)品為例，在線下商品交易市場中，若市場開辦者發(fā)現(xiàn)商戶銷售假冒偽劣產(chǎn)品，可要求商戶按次承擔(dān)1000～3000元、5000～10000元或5000～20000元的違約金；(51)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終1715、1718號民事判決書；上海市楊浦區(qū)人民法院(2010)楊民三(知)初字第78號民事判決書。若因商戶過錯給市場造成重大經(jīng)濟損失或嚴(yán)重商譽損害，開辦者有權(quán)要求商戶承擔(dān)相當(dāng)于三個月管理服務(wù)費(約3000元/月)的違約金。(52)參見江蘇省高級人民法院(2013)蘇知民終字第0059號民事判決書。在電子商務(wù)平臺，對于商戶售假行為，各個平臺規(guī)則中規(guī)定了數(shù)額不同的違約金：淘寶網(wǎng)每次罰扣2000～6000元；(53)參見《淘寶網(wǎng)關(guān)于出售假冒商品實施細(xì)則》，載https://rulechannel.taobao.com/?type=detail&ruleId=506&cId=89&spm=a2177.7231205.0.0.3bd117eahy7xGO#/rule/detail?ruleId=506&cId=89&spm=a2177.7231205.0.0.3bd117eahy7xGO，最后訪問時間：2022年3月20日。天貓平臺根據(jù)不同扣分節(jié)點處以5000～80000元的違約金，商家違規(guī)情形特別嚴(yán)重時天貓有權(quán)扣劃店鋪全部保證金作為違約金(保證金為1～50萬元不等)；(54)參見《天貓市場管理規(guī)范》第19、41條，載https://rule.tmall.com/tdetail-11000228.htm?spm=0.7731966.0.0.3fb83544V4Igjs&tag=self，最后訪問時間：2022年3月20日。京東平臺要求售假商家承擔(dān)100萬元或該店鋪累計銷售金額10倍的違約金(以高者為準(zhǔn))；(55)參見《京東開放平臺出售假冒商品細(xì)則》，載https://rule.jd.com/rule/ruleDetail.action?ruleId=3393，最后訪問時間：2022年3月20日。拼多多平臺在發(fā)現(xiàn)疑似假貨當(dāng)天可將商家的保證金額增加至該商品歷史總銷售額的10倍，在判定假貨后扣除商家保證金或賬戶余額作為消費者賠付金。(56)參見《拼多多假貨處理規(guī)則》，載https://mms.pinduoduo.com/other/rule?listId=3&id=3，最后訪問時間：2022年3月20日。

其次，“行為罰”方面。商品交易市場開辦者在發(fā)現(xiàn)售假行為后，可以采取三類處置措施：一是信用承諾，即要求商戶簽署保證書或承諾函；二是自律處罰，如書面警告、發(fā)出整改通知書；三是解除合同，如終止水電供應(yīng)、停業(yè)整頓、終止合同、強制清退等。(57)參見福建省高級人民法院(2016)閩民終1369號民事判決書；天津市高級人民法院(2020)津民終1299號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終1716號民事判決書；陜西省高級人民法院(2020)陜民終535號民事判決書；湖南省長沙市中級人民法院(2015)長中民五初字第01187號民事判決書。在電子商務(wù)領(lǐng)域，平臺經(jīng)營者憑借信用機制和技術(shù)工具，可對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取更多樣的處置措施，歸納起來包括三類：一是信用處罰，如扣分、店鋪降級；二是違規(guī)商品處置，包括刪除商品鏈接、搜索降權(quán)、處理交互信息、刪除店鋪相關(guān)信息等；三是店鋪經(jīng)營權(quán)限管控，包括監(jiān)管店鋪、限制店鋪資金提現(xiàn)、關(guān)閉店鋪、限制發(fā)布商品、關(guān)閉訂單、限制參加營銷活動、清退店鋪等。

綜上，線上線下市場出租人管理方式具有共性，請參見表1。

表1 線上線下市場出租人管理方式共性

(二)現(xiàn)狀反思：線上管理權(quán)限空前強化

縱觀商品交易市場和電子商務(wù)平臺中的商鋪出租人管理權(quán)，盡管管理處置方式基本相同，但平臺經(jīng)營者管理權(quán)呈現(xiàn)趨近平臺治理“舞臺中心”之勢，其在“金錢罰”和“行為罰”上的行使權(quán)限、裁決節(jié)點、威懾強度等方面都發(fā)生了較大變化。

1.金錢罰：違約金數(shù)額畸高、類型各異且性質(zhì)存疑

在線下商品交易市場，開辦者對商戶售假行為收取違約金的案件數(shù)量不多且金額較小，筆者在威科先行法律數(shù)據(jù)庫中查找的377個商品交易市場商戶售假糾紛案件中，僅有3個案件中開辦者收取了售假商戶1000元或2000元的違約金，難謂具有懲罰性。(58)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終1715、1716、1718號民事判決書。相較之，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對售假商戶處以“金錢罰”的處罰力度空前強化，在威科先行法律數(shù)據(jù)庫中搜索的506個電子商務(wù)平臺商戶售假糾紛案件中，有29個案件平臺經(jīng)營者扣劃了售假商戶0.3～100萬元不等的違約金，(59)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)浙0192民初1895號民事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院(2017)滬0105民初16473號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院(2014)浙杭知終字第207號民事判決書；浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院(2014)杭西知民初字第321號民事判決書；杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192民初11249號民事判決書；上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終13894號民事判決書；北京市第二中級人民法院(2020)京02民終4582號民事判決書。違約金的數(shù)額、類型及性質(zhì)存在一定程度的“亂象”。

其一，各大平臺違約金數(shù)額參差且有的畸高。以淘寶、天貓、京東和拼多多四大平臺為例，其對商戶處罰的違約金數(shù)額相差較大，從幾千元到百萬元不等，大致可以分為倍數(shù)違約金、累進違約金、定額違約金、“不定額”違約金、承諾函違約金五種類型(參見表2)。倍數(shù)違約金如京東和拼多多平臺規(guī)定的10倍違約金，但二者的計算基數(shù)不同，拼多多是以假貨商品的歷史銷售額為計算基數(shù)，而京東是以售假店鋪累計銷售金額為基數(shù)；累進違約金如淘寶對商戶前三次售假行為分別罰扣2000、2000、6000元的違約金，天貓根據(jù)商戶不同扣分節(jié)點的售假行為罰扣5000～80000萬元的累進金額；定額違約金如京東平臺要求售假商戶承擔(dān)100萬元違約金，天貓平臺根據(jù)不同網(wǎng)店的類型要求商戶按年繳存一定數(shù)額的保證金，在商戶出現(xiàn)售假等違規(guī)行為時將保證金全額扣除；(60)參見浙江省杭州市中級人民法院(2014)浙杭知終字第208號民事判決書。“不定額”違約金是拼多多平臺在商家拒絕支付“十倍違約金”時，平臺經(jīng)營者有權(quán)以商家賬戶內(nèi)的銷售額抵扣違約金，此時違約金數(shù)額取決于賬戶余額；(61)參見上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終13894號民事判決書。承諾函違約金是淘寶平臺在個案中要求售假商戶依據(jù)先前簽訂的“承諾函”中的約定數(shù)額支付違約金。(62)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192民初11249號民事判決書。

表2 平臺違約金五種類型及數(shù)額

此外，從具體案例來看，在淘寶平臺與李明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)糾紛合同中，李明經(jīng)營的淘寶網(wǎng)店售假金額超500萬元、非法獲利100萬元，其被判處有期徒刑的同時并處罰金150萬元，追繳違法所得100萬元，賠償淘寶平臺違約金20萬元；(63)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192民初11249號民事判決書。而在京東平臺與德克菲斯公司服務(wù)合同糾紛案中，德克菲斯網(wǎng)店售假金額約50萬元，卻承擔(dān)了100萬元的違約金。(64)參見北京市第二中級人民法院(2020)京02民終4582號民事判決書。前一個案件中刑事罰金、追繳違法所得加平臺違約金的總和尚且不及售假金額；后者單是平臺違約金即為售假金額的2倍。兩者的對比請參見表3。淘寶與京東平臺同為國內(nèi)電商巨頭，違約金卻差距如此之大，平臺經(jīng)營者“金錢罰”的亂局可見一斑。并且，在諸多售假情節(jié)嚴(yán)重已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)罪的刑事案件中，罰金均未超過售假金額，(65)參見浙江省平湖市人民法院(2018)浙0482民初1344號民事判決書；浙江省義烏市人民法院(2018)浙0782民初12920號民事判決書；浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2018)浙0110民初12276號民事判決書。而平臺經(jīng)營者依據(jù)平臺規(guī)則卻可徑直劃扣售假商品銷售額或全店銷售額10倍的違約金，平臺行權(quán)限度是否妥當(dāng)值得深思。

表3 典型案例違約金數(shù)額對比

其二，違約金性質(zhì)不明。司法實務(wù)中，對于平臺違約金的性質(zhì)是否具有懲罰性、用于賠償平臺損失還是消費者、平臺損失如何計算、消費者賠付方式等問題存在分歧。例如，有的法院明確認(rèn)為平臺規(guī)則中確定的百萬違約金具有“懲罰性”，是平臺經(jīng)營者履行自律管理權(quán)利的體現(xiàn)；(66)參見北京市第二中級人民法院(2020)京02民終4582號民事判決書。有的法院認(rèn)為違約金具有補償性，應(yīng)以平臺損失為限，售假商戶需對平臺的直接經(jīng)濟損失、商譽損失及對外支付的賠償金、和解款、律師費、訴訟費等間接經(jīng)濟損失進行賠償，但平臺損失計算方式仍然不明；(67)參見上海市奉賢區(qū)人民法院(2017)滬0120民初6274號民事判決書。有的法院則認(rèn)為平臺規(guī)則中“假一賠十”的條款雖名為“違約金”，但實際并非用于彌補平臺損失，而是以“消費者賠付金”的形式賠付給消費者。(68)參見上海市長寧區(qū)人民法院(2017)滬0105民初20204號民事判決書。關(guān)于消費者賠付金的賠付方式，有的平臺經(jīng)營者以“現(xiàn)金券”而不是“現(xiàn)金”的方式賠償消費者損失，(69)參見上海市第一中級人民法院(2019)滬01民終2936號民事判決書。其實質(zhì)是補償消費者還是平臺引流促銷方式？并且，無論《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定的“假一賠三”，還是《食品安全法》第148條的“假一賠十”，均是出于保護消費合同中消費者弱勢地位的懲罰性賠償條款，但在平臺法律關(guān)系中，平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者處于“強者—次強者—弱者”地位，由作為最強勢一方的平臺經(jīng)營者，在缺乏任何監(jiān)督的情況下，直接代替“弱者”(消費者)向“次強者”(商戶)主張懲罰性賠償，其正當(dāng)性存疑，恐有平臺經(jīng)營者披著“保護消費者權(quán)益”的外衣行使“霸權(quán)”的風(fēng)險。

2.行為罰：僭越公權(quán)機關(guān)職責(zé)之嫌與精準(zhǔn)打擊商戶之危

由于電子商務(wù)交易的虛擬性、快頻性和技術(shù)性特征，法律通常要求平臺經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)經(jīng)營者違法違規(guī)行為后及時管理處置，導(dǎo)致平臺私力處置的行權(quán)順序優(yōu)先于公權(quán)機關(guān)對商戶行為的違法性判定，加之當(dāng)前平臺具備強大的市場力量，平臺經(jīng)營者采取的管理措施對網(wǎng)絡(luò)商戶經(jīng)營具有精準(zhǔn)打擊力和強制威懾力，“行為罰”的潛在隱患需加以重視。

其一，平臺經(jīng)營者管理處置順序優(yōu)先于公權(quán)機關(guān)，存在僭越其職責(zé)之嫌。出租人“行為罰”的主要管理方式是行使合同解除權(quán)，即采取私力處置措施中斷租賃空間及相關(guān)服務(wù)的提供，使承租人的違法行為難以為繼。線下市場出租人管理權(quán)發(fā)展到線上平臺，從《工商總局關(guān)于加強商品交易市場規(guī)范管理的指導(dǎo)意見》中要求市場開辦者“先報告—后處置”，到《電子商務(wù)法》第29條以及《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》第11、12條中要求平臺經(jīng)營者“先處置—后報告”的行權(quán)順序變化可以看出，平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者違法違規(guī)行為的管理次序已經(jīng)優(yōu)先于公權(quán)機關(guān)。

盡管在瞬息萬變的電子商務(wù)領(lǐng)域，由具備技術(shù)管控力的空間“所有權(quán)人”平臺經(jīng)營者在發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為后及時處置是市場治理剛需，但也需要警惕的是，對承租人違法犯罪行為的認(rèn)定本屬公權(quán)機關(guān)職責(zé)，而平臺經(jīng)營者的私力處置優(yōu)先于公法裁量，存在較大管理風(fēng)險，若私力處置出現(xiàn)錯判，平臺交易快頻性將乘數(shù)倍放大損失后果。以在電商平臺涉知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴案件為例，平臺經(jīng)營者依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知及時采取必要措施本是開展知識產(chǎn)權(quán)治理的有力舉措，但有的不法分子卻利用平臺經(jīng)營者私力處置的快捷性，以“維護知識產(chǎn)權(quán)”為名進行惡意投訴，行不正當(dāng)競爭之實。根據(jù)阿里巴巴平臺統(tǒng)計，截至2018年12月31日，各類惡意投訴占IPP平臺(阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護平臺)知識產(chǎn)權(quán)投訴總量的近24%，給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成上億元經(jīng)濟損失。(70)參見《2018阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護年度報告》，載https://files.alicdn.com/tpsservice/8d50874f56b43919e4cfa2256c93dd96.pdf，最后訪問時間：2022年3月25日。

具體來看，惡意投訴導(dǎo)致平臺錯判對商戶造成的損失具有三大特點：一是損失大且難計算。由于商品鏈接及排名具有很高的商業(yè)價值，在高頻交易的平臺競爭中，尤其是在“雙11”等大型促銷活動期間，如果商戶被平臺限制經(jīng)營，將對其交易機會造成難以估量的損失。二是部分損失不可恢復(fù)且影響久遠(yuǎn)。線下市場商戶若被錯判清退，原店鋪、商品尚可復(fù)原；但在線上平臺，附著于商品鏈接上的好評、排名等引流資源刪除后無法恢復(fù)，而爆款引流商品對網(wǎng)店的生存至關(guān)重要，平臺處置錯誤會給商戶帶來不可逆轉(zhuǎn)的影響，甚至使其多年經(jīng)營付出和商譽積累毀于一旦。三是損失索賠困難。若市場監(jiān)管部門對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件誤判造成商家損失，受損失方尚可申請行政賠償，但面對依法履行知識產(chǎn)權(quán)管理義務(wù)卻無行政執(zhí)法授權(quán)的平臺經(jīng)營者，私主體“履責(zé)”錯誤時的救濟途徑闕如，被惡意投訴商家的索賠方式存疑、難度較大。

其二，平臺經(jīng)營者管理權(quán)與商戶營業(yè)權(quán)、組織選擇自由的沖突。商事活動的自主經(jīng)營大致相當(dāng)于所有權(quán)的自我行使，(71)參見葉林：《商行為的性質(zhì)》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。是蘊含于憲法所確立的市場經(jīng)濟體制中的一項基本權(quán)利，(72)參見《〈中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)〉的起草說明》，載https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202006/t20200615_317040.html，最后訪問時間：2022年1月30日。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第11條也已對市場主體的“經(jīng)營自主權(quán)”加以明確。然而，平臺經(jīng)營者管理權(quán)以市場運行機制和集聚規(guī)模效應(yīng)為后盾，其采取的“行為罰”措施對商戶有著較強的威懾力和打擊力，(73)參見胡斌：《私人規(guī)制的行政法治邏輯:理念與路徑》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第1期。尤其是超大型平臺具備較高市場份額、市場認(rèn)可度和消費者黏性，以阿里平臺為例，其2015—2019年服務(wù)收入及商品交易額的國內(nèi)市場份額占比分別超過70%和60%，(74)參見前引〔39〕。平臺經(jīng)營者憑借信息、數(shù)據(jù)和技術(shù)資源優(yōu)勢占據(jù)了注意力經(jīng)濟的“制高點”，其采取的扣分、降級等信用處罰措施都可對網(wǎng)店的流量和人氣造成較大打擊，下架商品、關(guān)店等單方“解除”合同的管理方式，更會給網(wǎng)店帶來“生死攸關(guān)”的影響力。

此外，團體組織是自愿聚合的利益整體，其內(nèi)部“權(quán)力”生成的最大正當(dāng)性基礎(chǔ)是成員有加入或退出的選擇自由。線下商戶尚且具備是否加入商品交易市場的選擇權(quán)，因為商品交易市場主要影響特定區(qū)域或行業(yè)市場且轉(zhuǎn)換成本較低。但在平臺經(jīng)濟對社會生活及商業(yè)運營已全面滲透的今天，電子商務(wù)平臺發(fā)揮了類似于“商業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施”的功能，(75)參見全國人大財政經(jīng)濟委員會電子商務(wù)法起草組編：《中國電子商務(wù)立法研究報告》，中國財政經(jīng)濟出版社2016年版，第10頁。平臺內(nèi)經(jīng)營者很難放棄平臺這一大型商業(yè)利益聚合體，“觸網(wǎng)”已經(jīng)成為不可阻擋的歷史趨勢。加入平臺后積累的流量、人氣等商業(yè)資源也難以轉(zhuǎn)化到其他平臺或者線下市場，平臺內(nèi)經(jīng)營者的退出成本、切換成本都十分高昂，幾乎沒有選擇退出的自由。

四、平臺經(jīng)營者管理權(quán)的規(guī)范：規(guī)則審查和限制解除

盡管平臺經(jīng)營者管理權(quán)的強化是由數(shù)字經(jīng)濟時代市場力量變化引起的社會專業(yè)化、精細(xì)化分工所決定的，符合歷史發(fā)展規(guī)律及社會治理大勢，但由于私人主體的逐利性與“權(quán)力”行使的公平裁量要求的天然抵牾，公共利益與私人利益交織博弈，在平臺“公權(quán)力—私權(quán)力—私權(quán)利”的三方結(jié)構(gòu)中，公權(quán)機關(guān)若不對平臺經(jīng)營者的私人權(quán)力加以適當(dāng)規(guī)范和制衡，將對平臺內(nèi)主體權(quán)益保護和電子商務(wù)的健康發(fā)展造成阻礙。民法中的“格式合同”“違約金調(diào)整”規(guī)則，行政法中的“雙隨機、一公開”監(jiān)管模式，反壟斷傳統(tǒng)監(jiān)管手段與平臺競爭性義務(wù)的構(gòu)建，(76)參見張晨穎：《公共性視角下的互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2021年第4期。電子商務(wù)法中對平臺規(guī)則制定程序的要求，這些現(xiàn)行法從不同角度發(fā)揮著約束平臺經(jīng)營者管理權(quán)的作用。但同時，基于平臺經(jīng)營者與商品交易市場開辦者管理權(quán)在功能定位、法理依據(jù)、管理方式上的相似性，從線下市場提煉商鋪出租人管理權(quán)的規(guī)范經(jīng)驗，或許能為線上平臺治理貢獻更具針對性和創(chuàng)新性的“歷史智慧”。

(一)加強對平臺規(guī)則的全過程審查

當(dāng)前，國家公權(quán)機關(guān)依然對商品交易市場開辦者施加較強的監(jiān)管約束。根據(jù)《商品交易市場年度檢驗辦法》的要求，市場開辦者每年須向工商部門提交年檢報告，工商部門依法對市場登記事項的變化情況、市場開辦單位履行職責(zé)情況及市場運行情況等進行審查，有瞞報、不履職等情況的開辦單位將被處以行政處罰。對此，或許會有異議觀點認(rèn)為，對商品交易市場實行強監(jiān)管與其“公立屬性”的歷史根源有關(guān)，由于我國商品交易市場是政府在總結(jié)農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提供的“公共產(chǎn)品”，直至1993年國家提出“管辦分離”要求才逐漸褪去行政管理色彩，后來吸引了更多民間資本投入建設(shè)，(77)參見裴長洪、謝謙：《集聚、組織創(chuàng)新與外包模式——我國現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展的理論視角》，載《財貿(mào)經(jīng)濟》2009年第7期。線下市場“由公轉(zhuǎn)私”的歷史導(dǎo)致其與市場經(jīng)濟自生的電子商務(wù)平臺的監(jiān)管不宜相提并論。但是，筆者認(rèn)為，組建線上線下公共交易場所和承擔(dān)商品流通職能本就屬于公共職責(zé)，無論是線下市場開辦者“由公轉(zhuǎn)私”，還是線上平臺經(jīng)營者市場力量壯大后的“由私轉(zhuǎn)公”，在這類由私人主體分擔(dān)部分公共職能的領(lǐng)域，強化公權(quán)力的規(guī)范約束是平衡公益與私益的關(guān)鍵所在。由于平臺規(guī)則是平臺“權(quán)力”的外殼，(78)參見前引〔43〕,薛軍文。借鑒公權(quán)機關(guān)對商品交易市場開辦者制定的規(guī)章制度審查和執(zhí)行情況年檢的監(jiān)管經(jīng)驗可知，對平臺經(jīng)營者管理權(quán)的約束，也要抓住平臺規(guī)則這個“牛鼻子”。

1.事前審查：規(guī)則制定階段完善磋商審查機制

面對強勢的平臺經(jīng)營者，平臺內(nèi)商戶談判能力欠缺，雙方難以實現(xiàn)平等討論，但未經(jīng)充分磋商的平臺規(guī)則變動，可能造成“淘寶十月圍城事件”等惡劣影響。(79)“淘寶十月圍城事件”是指淘寶平臺于2011年10月宣布修改收費規(guī)則、升級商家系統(tǒng)，單方調(diào)增商城費用造成部分中小賣家難以負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致商戶集結(jié)近5萬名網(wǎng)友組成“反淘寶聯(lián)盟”，對部分淘寶平臺大賣家實施“拍商品、給差評、拒付款”的惡意操作行為，抵制平臺新規(guī)。參見《新規(guī)引發(fā)的“淘寶十月圍城”事件始末》，載https://news.qq.com/a/20111102/000768_1.htm，最后訪問時間：2022年3月26日。盡管《電子商務(wù)法》第32—36條、《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定(試行)》都對平臺規(guī)則的制定程序進行了規(guī)定，但對于影響上億商戶和消費者利益的“私權(quán)力”規(guī)則，僅由平臺經(jīng)營者獨立制定并在自身網(wǎng)站公示征求意見，缺乏公權(quán)機關(guān)監(jiān)督和利益相關(guān)方參與，難以保證其“私權(quán)力”不會對平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者的“私權(quán)利”造成侵害。因此，公權(quán)機關(guān)需加強對平臺規(guī)則的事前指導(dǎo)，代表公共利益在制定程序中充分參與磋商，由政府部門、平臺企業(yè)、學(xué)者專家、行業(yè)協(xié)會、平臺商戶及消費者代表等進行多方論證，實現(xiàn)各方充分參與、自由表達、利益平衡。對于平臺經(jīng)營者管理措施和違約處罰等重要內(nèi)容，尤其是涉及“違約金”等實踐中爭議較大的關(guān)鍵條款，行政部門可出臺指南細(xì)則，引導(dǎo)平臺經(jīng)營者管理權(quán)規(guī)范生成。

2.事中審查：規(guī)則執(zhí)行階段依申請附帶司法審查

即使平臺規(guī)則經(jīng)過多方民主磋商產(chǎn)生，但因合法性判斷或者各方利益分配是否合理需在規(guī)則實施一段時間后才能顯露出來，有時甚至需要通過極端的個案沖突加以體現(xiàn)，司法機關(guān)在進行合法性識別時具有較強的專業(yè)性、針對性和社會回應(yīng)性的優(yōu)勢。(80)參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年12期。因此，既然平臺規(guī)則發(fā)揮著具有權(quán)力色彩的團體組織管理規(guī)約功能，其影響主體范圍甚至超過一般的地方性法規(guī)，那么可以參照行政規(guī)范性文件的附帶司法審查制度，允許符合一定條件的平臺內(nèi)經(jīng)營者，在不服平臺經(jīng)營者的管理措施提起侵權(quán)之訴時，附帶啟動對平臺規(guī)則的司法審查，以此作為對規(guī)則進行動態(tài)監(jiān)督的輔助審查機制。

3.事后審查：建立電子商務(wù)平臺年報制度

事前審查和個案附帶司法審查難以實現(xiàn)對平臺規(guī)則執(zhí)行情況的全面監(jiān)督，可在借鑒和改進商品交易市場年檢制度的基礎(chǔ)上，建立電子商務(wù)平臺規(guī)則執(zhí)行情況年報制度，加強事后監(jiān)管。目前，我國尚未建立對平臺經(jīng)營者管理措施執(zhí)行情況的報告或公示監(jiān)督制度?！峨娮由虅?wù)法》第36條、第44條雖要求平臺經(jīng)營者對其采取的警示、終止服務(wù)等管理措施進行公示，但并未明確公示的法定義務(wù)屬性及“不公示”的罰則；第59條規(guī)定了平臺經(jīng)營者應(yīng)建立投訴舉報機制，但立法者卻因顧慮可能涉及的商業(yè)秘密等因素，未要求平臺公示或報告投訴舉報的處理情況，(81)參見前引〔14〕,電子商務(wù)法起草組編著書，第193頁。使其墜入信息披露“黑箱”和行政監(jiān)管“盲區(qū)”；《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》第6條、第8條雖對設(shè)定超大型平臺經(jīng)營者的年度風(fēng)險評估和委托審計義務(wù)進行了探索，但并未將風(fēng)險評估及審計結(jié)果與行政監(jiān)管措施相銜接，使之淪為“接受社會監(jiān)督”的倡導(dǎo)性規(guī)則。

盡管我國商事制度改革已將普適于所有企業(yè)的年檢改為年報制度，從政府包攬式監(jiān)管向市場化柔性治理態(tài)勢轉(zhuǎn)變，(82)參見施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，載《清華法學(xué)》2014年第5期。但對商品交易市場的年檢制度依舊存續(xù)至今，暫且擱置“年檢”與“年報”的定性之分，將我國線下市場年檢報告內(nèi)容與近年歐美規(guī)范平臺行為的法案內(nèi)容進行對比，可以發(fā)現(xiàn)均已明確平臺經(jīng)營者定期向行政機關(guān)報告自律管理執(zhí)行情況的義務(wù)及罰則?！渡唐方灰资袌瞿甓葯z驗辦法》第9條、第11條規(guī)定了開辦者應(yīng)將日常管理制度、交易規(guī)章制度、協(xié)助審查義務(wù)的執(zhí)行情況作為其提交工商部門審查的年檢報告重要內(nèi)容之一，否則將被處以罰款或扣繳《登記證》。與此類似，歐盟《數(shù)字服務(wù)法案》第13條規(guī)定了平臺經(jīng)營者每年對用戶非法活動、舉報投訴的審查處理情況的透明性報告義務(wù)，第33條規(guī)定了超大型平臺應(yīng)當(dāng)至少每半年公布一次透明性報告，每年公布并向數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員和歐盟委員會提交風(fēng)險評估及處置情況報告、審計及其實施報告，若存在涉及商業(yè)秘密不宜公開的內(nèi)容，可在公開報告中部分刪除，但仍應(yīng)向主管機關(guān)提交完整報告并說明刪除理由，第42條規(guī)定了不遵守報告義務(wù)將被處以罰款，第50至66條還對超大型平臺附加審計、現(xiàn)場檢查、監(jiān)測運行等加強監(jiān)管措施進行了規(guī)定。(83)See Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Single Market for Digital Services(Digital Services Act)and Amending Directive 2000/31/EC,COM/2020/825 final.美國參議院《平臺透明度、問責(zé)制和在線消費者保護議案》要求平臺經(jīng)營者每季度公布透明度報告，對用戶違法或違反政策活動情況、平臺管制措施、用戶申訴情況的報告義務(wù)及公開方式等都進行了明確規(guī)定。(84)See Introduction by Brain Schatz,A Bill to Require Transparency Accountability,and Protections for Consumers Online,Hearing before the Commerce,Science,and Transportation Committee,116th Congress,2d Session on S.4066,June 24,2020.

從商品交易市場監(jiān)管歷史經(jīng)驗與歐美平臺治理最新立法探索在年報(年檢)制度內(nèi)容的“不謀而合”可以看出，完善平臺規(guī)則執(zhí)行情況的定期報告制度是優(yōu)化平臺治理的必由之路。首先，應(yīng)當(dāng)明確平臺經(jīng)營者向行政機關(guān)進行年報的法定義務(wù)屬性及具體罰則，改變目前由“社會監(jiān)督”的倡導(dǎo)性規(guī)則定位。同時需要厘清的是，行政機關(guān)對平臺年報的審查只是代表公共利益加強對平臺自治的事后監(jiān)督與定期“體檢”，及時糾治“私權(quán)力侵害私權(quán)利”等系統(tǒng)性風(fēng)險問題，指導(dǎo)平臺經(jīng)濟健康發(fā)展，并非重回為企業(yè)年檢“背書”的沉疴。其次，在報告內(nèi)容上，可將平臺規(guī)則實施狀況、管理措施執(zhí)行情況、投訴舉報處理情況等內(nèi)容納入年報審查范圍；對于涉及商業(yè)秘密等不宜公開的內(nèi)容，可以選擇部分不公開，同時向行政機關(guān)提交完整版并說明不公開理由。最后，關(guān)于報告主體，宜根據(jù)平臺經(jīng)營者的規(guī)模分級分類設(shè)置報告義務(wù)，或者參照歐美做法，免除中小平臺經(jīng)營者的相應(yīng)義務(wù)；關(guān)于報告周期，可根據(jù)我國平臺經(jīng)濟的發(fā)展情況與治理實踐適時調(diào)整，在年度報告制度運行成熟時，向半年、季度和月度報告進一步探索。

(二)合理限制平臺經(jīng)營者解除權(quán)的行使

無論線下市場還是線上平臺的出租人管理權(quán)，最核心有力的管理方式是行使“合同解除權(quán)”，由于平臺服務(wù)與技術(shù)的多樣性，解除方式包括但不限于斷開鏈接、下架商品、暫停服務(wù)、關(guān)閉店鋪等。因此，從內(nèi)容層面上，對平臺經(jīng)營者管理權(quán)的規(guī)范，應(yīng)以“解除權(quán)”的約束和限制為關(guān)鍵。

1.行權(quán)順序：公權(quán)機關(guān)盡早介入

出租人的合同解除權(quán)屬于形成權(quán)，僅發(fā)揮使出租人脫離不利法律關(guān)系和免受承租人不法行為牽連的功能。若承租人無異議，租賃合同自解除通知送達時生效；但在承租人對解除事由存在異議時，出租人合同解除權(quán)的行使需受限于公權(quán)機關(guān)對承租人行為的違法性判定。因此，平臺經(jīng)營者行使解除權(quán)需回歸“初心”，其可在自治權(quán)限內(nèi)協(xié)助公權(quán)機關(guān)進行管理處置，但不能“喧賓奪主”。一方面，平臺經(jīng)營者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等措施，均產(chǎn)生合同解除之效，在收到通知或被采取措施后，平臺內(nèi)經(jīng)營者可就該解除行為向法院提出異議。另一方面，由于平臺服務(wù)的技術(shù)性，平臺經(jīng)營者的解除行為直接對合同產(chǎn)生單方處置效果，公權(quán)機關(guān)收到商戶異議時，在對違法犯罪行為作出明確判定前應(yīng)盡早介入，避免平臺私力處置的影響過分?jǐn)U大。有的學(xué)者在規(guī)制平臺知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴領(lǐng)域提出了“反向行為保全”，即被投訴商戶對于平臺經(jīng)營者采取的處置措施有異議時，可向法院申請責(zé)令平臺恢復(fù)鏈接的保全方式。(85)參見房保國、李瀟桐：《電商糾紛中的反向行為保全初探》，載《人民法院報》2021年12月9日，第01版。公權(quán)機關(guān)可探索諸如此類的規(guī)范途徑，適當(dāng)減小平臺經(jīng)營者的行權(quán)影響，盡量將合同解除效果限制在公權(quán)機關(guān)對違法犯罪行為的判定之后，并完善平臺經(jīng)營者不當(dāng)解除合同的損害賠償救濟途徑，防止私人裁量權(quán)僭越公法管控的“制度之籠”。

2.行權(quán)限度：處置措施須遵比例原則

在商品交易市場中，由于市場開辦者“私人”裁量后作出的管理舉措將對商戶的經(jīng)營權(quán)益帶來較大影響，并且開辦者依約可采取不同程度的管理措施，司法裁判中法院關(guān)于出租人解除權(quán)的行使限度出現(xiàn)了分歧：有的法院認(rèn)為不能單純以是否解除租賃合同或者禁止商戶侵權(quán)現(xiàn)象，作為市場管理者履行管理義務(wù)的依據(jù)；(86)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民終1715號民事判決書。但有的法院卻認(rèn)為需要解除合同或禁止市場內(nèi)侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，才能免除開辦者管理責(zé)任。(87)參見陜西省高級人民法院(2020)陜民終535號民事判決書。由此表明，因開辦者管理權(quán)與商戶經(jīng)營權(quán)的沖突，出租人解除權(quán)在商品交易市場中尚需進行利益權(quán)衡并審慎行使。

在電子商務(wù)領(lǐng)域，作為網(wǎng)絡(luò)公共交易基礎(chǔ)設(shè)施的平臺具有普遍服務(wù)義務(wù)，(88)參見趙鵬：《平臺公正：互聯(lián)網(wǎng)平臺法律規(guī)制的基本原則》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2021年第21期。不能隨意拒絕提供服務(wù)，其解除合同的影響較線下市場加倍擴大，因此平臺經(jīng)營者在行使合同解除權(quán)時更應(yīng)慎之又慎，依據(jù)比例原則采取合理的處置措施，給予包括平臺商戶在內(nèi)的社會成員一個穩(wěn)定預(yù)期。從網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)管理立法和司法演變也可看出，審慎行使平臺解除權(quán)、不以“刪除”為綱符合平臺治理共識。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第15條首次確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的“通知刪除”規(guī)則，但《民法典》第1195條、《電子商務(wù)法》第42條則轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴ㄖ硬扇”匾胧?，最高人民法院也在?3號指導(dǎo)案例“威海嘉易烤生活家電公司訴永康市金仕德工貿(mào)公司、浙江天貓公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”中明確表示：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后所應(yīng)采取的必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！匾胧瘧?yīng)遵循審慎、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定?！?/p>

五、結(jié) 論

通過類比線下市場可以發(fā)現(xiàn)，平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者違法違規(guī)行為的管理權(quán)屬于商鋪出租人管理權(quán)，與商品交易市場開辦者管理權(quán)有著類似的法理基礎(chǔ)：一方面，平臺經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)公共交易場所的出租人、“所有權(quán)人”兼技術(shù)管控者，國家有權(quán)通過設(shè)置法定義務(wù)強化出租人的空間管理權(quán)責(zé)；另一方面，平臺經(jīng)營者依靠市場力量集結(jié)了商業(yè)組織成員的管理授權(quán)，獲得了自治權(quán)力。縱觀平臺經(jīng)營者管理權(quán)的行使方式，盡管其采取的“金錢罰”與“行為罰”管理措施與線下市場基本相同，但管理權(quán)限卻空前強化，具體表現(xiàn)在違約金的罰扣數(shù)額、行為罰行使順序優(yōu)先于公權(quán)機關(guān)及打擊商戶的威懾力方面。平臺經(jīng)營者管理權(quán)逐漸強化是順應(yīng)商業(yè)創(chuàng)新、科技發(fā)展和法治變革的大勢所趨，但是在尊重其權(quán)力正當(dāng)性的同時，還應(yīng)正視電子商務(wù)合同雙方當(dāng)事人地位已實質(zhì)失衡的現(xiàn)狀。為避免出現(xiàn)“在經(jīng)濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由變成弱肉強食的工具”的情形，(89)參見姚新華：《契約自由論》，載《比較法研究》1997年第1期。需要借鑒國家對商品交易市場開辦者管理權(quán)的監(jiān)管經(jīng)驗，以規(guī)則審查和限制解除為重點約束權(quán)力，優(yōu)化常態(tài)化監(jiān)管措施，確保平臺經(jīng)營者管理權(quán)在制度的籠子里生成、運轉(zhuǎn)，形成高效規(guī)范的平臺治理新格局。