單 勇

2021年10月19日，《中華人民共和國反電信網絡詐騙法（草案）》（以下簡稱《反電詐法》）提請全國人大常委會審議，并對社會征求意見?！斗措娫p法》的最大特色在于推動預防導向的犯罪治理，以實現電信業(yè)務經營者、金融機構、支付機構、互聯網服務提供者的主體責任，是針對電詐犯罪及網絡黑灰產業(yè)的前端防范與綜合治理，而非僅依靠政法機關事后回應式的犯罪打擊，抑或單純通過刑法規(guī)制的刑事治理。為此，如何理解這一基于主體責任的預防性法律制度，可從法案的立法背景、內容體系及制度實現三個層面展開。

一、立法背景：犯罪變遷呼喚治理轉型

在互聯網、大數據、人工智能的三浪疊加下，中國整體性步入現實空間與網絡空間虛實交織、高度交融的數字社會。在從傳統(tǒng)社會到數字社會的轉型中，當代中國的犯罪現象呈現三大系統(tǒng)性變化：

變化一：犯罪總量大幅下降，犯罪拐點已然形成。改革開放以來，全國公安機關刑事案件的立案總數呈持續(xù)增長趨勢，該增勢在2015年達到頂點；2015—2020年，立案總數從717萬件驟降至478萬件。①囿于犯罪黑數的存在和司法漏斗效應的影響，犯罪數量在真實的犯罪總量、公安立案數、檢察院起訴數、法院審判數上呈現遞減關系，故而，全國公安機關刑事案件的立案總數相對法院和檢察院的辦案數量更客觀且對犯罪治理更具參考價值。根據《中國統(tǒng)計年鑒》，刑事案件立案總數的驟降主要表現在盜竊、搶劫、殺人等傳統(tǒng)自然犯類型上，盜竊案件從2015年的487萬件驟降至2020年的165萬件；搶劫案件從2015年的86747件降至2020年的11303件；殺人案件從2015年的9200件降至2020年的7157件。此外，近年來，全國信訪總量明顯下降，集體上訪總量連續(xù)11年下降，中國社會矛盾總量也出現了歷史性拐點。參見張璁、亓玉昆：《為建設更高水平的平安中國添磚加瓦》，《人民日報》2021年12月19日，第2版。如今，中國被國際社會普遍認為是世界上最安全的國家之一，也是刑事犯罪率最低的國家之一，僅為千分之三點四，社會治安狀況處于歷史最好水平。②張璁、亓玉昆：《為建設更高水平的平安中國添磚加瓦》。犯罪拐點的出現成為“中國之治”的標志性成果和印證“社會長期保持穩(wěn)定”③黨的十九屆四中全會審議通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》指出：“新中國成立七十年來，我們黨領導人民創(chuàng)造了世所罕見的經濟快速發(fā)展奇跡和社會長期穩(wěn)定奇跡?！钡幕局笜?。

變化二：在犯罪總量驟降的同時，各類新型網絡犯罪數量持續(xù)上升。傳統(tǒng)犯罪全面觸網，傳統(tǒng)犯罪與網絡犯罪發(fā)生此消彼長的結構性變化?！皳膊客嘎?，網絡犯罪占我國犯罪總數的1/3，且呈不斷上升態(tài)勢?！雹芫毢檠螅骸洞驌艟W絡犯罪要技術革新》，《人民日報》2019年11月25日，第5版。2015—2020年，以電詐為主的詐騙案件立案數分別為104萬件、97萬件、92萬件、115萬件、143萬件、191萬件。2020年，詐騙案件數量首次超過盜竊，成為中國當前的第一大犯罪。全國人大常委會法工委副主任李寧在《反電詐法》草案的說明中指出：“電信網絡詐騙犯罪已經成為當前發(fā)案最高、損失最大、群眾反映最強烈的突出犯罪，多發(fā)高發(fā)態(tài)勢難以有效遏制，需要進一步完善制度，堅決打擊治理，維護人民群眾切身利益?！雹輳?zhí)炫啵骸秾Ψ措娦啪W絡詐騙專門立法》，《人民日報》2021年10月20日，第4版。2021年4月，習近平總書記對打擊治理電信網絡詐騙犯罪工作做出重要指示，要求“全面落實打防管控各項措施，堅決遏制此類犯罪多發(fā)高發(fā)態(tài)勢”。⑥《習近平對打擊治理電信網絡詐騙犯罪工作作重要指示》，http：//www.gov.cn/xinwen/2021-04/09/content_5598703.htm，2021年4月9日訪問。

變化三：犯罪拐點的出現與網絡犯罪的暴漲凸顯從“城市吸引犯罪”到“網絡吸引犯罪”的犯罪變遷。在改革開放的四十多年中，至少前四分之三的時間中國面臨流動人口犯罪的嚴峻挑戰(zhàn)。在20世紀初，芝加哥學派的羅伯特·帕克提出“犯罪是城市的問題”⑦Robert E.Park，“The City：Suggestions for the Investigation of Human Behavior in the City Environment”，American Journal of Sociology，1915，20（5）.論斷，圍繞“城市吸引犯罪”主題衍生出社會解組、環(huán)境預防、熱點警務等經典理論。這些學說深刻形塑了20世紀犯罪學的總體面相。隨著人類步入數字社會，網絡不僅是犯罪的對象和工具，更是犯罪發(fā)生的空間和情境；網絡詐騙、網絡賭博、網絡傳銷、非法利用網絡、幫助信息網絡犯罪活動等違法犯罪層出不窮、花樣翻新。網絡犯罪已成為平安建設面臨的嚴峻考驗。黨的十九屆六中全會審議通過的《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》這一重大歷史文獻甚至專門提及防范和打擊新型網絡犯罪。⑧《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》指出：“建設更高水平的平安中國，……加強社會治安綜合治理，……防范和打擊暴力恐怖、新型網絡犯罪、跨國犯罪。”

面對傳統(tǒng)犯罪與網絡犯罪的此消彼長，以往針對城市犯罪的“組織化調控”⑨作為綜合治理的本質特征，組織化調控是指通過黨的組織網絡和政府的組織體系，在組織建設和組織網絡滲透中不斷建立和完善執(zhí)政黨主導的權力組織網絡，使社會本身趨向高度的組織化，通過組織來實現國家治理目的的社會調控形式。組織是支撐國家治理和社會轉型的關鍵力量。參見唐皇鳳：《社會轉型與組織化調控——中國社會治安綜合治理組織網絡研究》，武漢大學出版社2008年版，第60—61頁。體系和方式迅速陷入應對乏力的困境。該治理困境的表現有三：

其一，傳統(tǒng)的組織化調控主要針對現實空間（以城市空間為主）展開；以電詐為主的網絡犯罪呈現鮮明的跨地域性和遠程非接觸性，不法分子與被害人（潛在被害人）的交互發(fā)生于網絡空間。網絡交互既具有遠程非接觸性，更具極強的匿名性和隱蔽性。網絡犯罪在侵入系統(tǒng)、洗錢等環(huán)節(jié)極為迅速，而傳統(tǒng)防控手段則相對遲滯。囿于犯罪特征不同，針對現實空間的傳統(tǒng)防控手段無法有效適用于針對網絡空間的犯罪治理。

其二，傳統(tǒng)的組織化調控一般通過公安機關對不法分子的直接打擊或事后回應實現；網絡犯罪的隱蔽性導致取證難度大，網絡犯罪的跨地域性致使國際執(zhí)法司法合作障礙重重，公安機關的打擊成本較高且效果有限，有時跨國執(zhí)法的成本甚至超過挽回的經濟損失。網絡犯罪深根于網絡黑產的土壤，電詐犯罪系網絡黑產的中下游犯罪，僅打擊中下游犯罪而忽視上游犯罪時常陷入治標不治本的窘境，僅憑刑法規(guī)制的事后回應過于被動和僵化，難以實現有效遏制犯罪的治理訴求。

其三，傳統(tǒng)的組織化調控往往通過針對個案的事件性治理實現，電詐犯罪作為網絡黑產的下游犯罪，其實施須臾離不開黑產上游提供賬號、收集個人信息、提供工具、提供交易平臺、技術輔助等環(huán)節(jié)的支持。下游的電詐犯罪僅為冰山一角，海平面下還潛藏著組織層、卡號販賣層、信息販賣層、技術產品層、技術服務層、洗錢服務層等龐大的網絡黑產犯罪市場。對于電詐犯罪的治理，僅拘泥于個案層面的事件性治理恐怕無濟于事，只有真正瓦解網絡黑產才能實現有效治理的目標。

綜上，對于電詐犯罪等網絡犯罪的治理，亟待擺脫公安部門單打獨斗的困局、改變單純依靠事后回應的現狀和跨越過度依賴刑法規(guī)制的誤區(qū)，亟待推進從事后回應到前端防范、從事件性治理到日常性治理、從刑法規(guī)制到犯罪治理和綜合治理的轉型。對此，《反電詐法》不僅堅決貫徹了黨中央打擊電詐犯罪的決策部署和以人民為中心的使命擔當，還以預防性法律制度落實主體責任，探索出犯罪治理轉型的制度性成果。

二、內容體系：基于主體責任的預防性法律制度

《反電詐法》是一部基于主體責任的預防性法律制度。該法案針對電詐及網絡黑產所涉及的信息鏈、資金鏈、技術鏈、人員鏈等關鍵環(huán)節(jié)，為地方人民政府、公安部門、行業(yè)主管部門、電信業(yè)務經營者、金融機構和支付機構、互聯網服務提供者等設定主體責任，搭建起通信、金融、互聯網領域的日常性治理制度，形塑出以技術反制、被害預防、法律責任為保障的綜合治理體系。該法案的草案分七章三十九條，其內容體系結構見圖1。

圖1 《反電詐法》體系結構

1.《反電詐法》的總則

《反電詐法》在“第一章總則”中將立法目的、電詐概念、治理原則、適用范圍、主體職責等電詐治理的基本問題予以明確。第一條明確了立法目的，即保護公民合法權益、維護社會穩(wěn)定和國家安全。三個立法目的的表述順序凸顯以人民為中心的價值導向；囿于電詐犯罪是一種涉網涉眾型侵財犯罪，故而電詐治理對維護社會穩(wěn)定具有重要意義；電詐犯罪滋生于網絡黑產土壤之中，牽涉信息安全和網絡安全，所以電詐治理具有維護國家安全的應有之義。第二條對電信網絡詐騙的含義做出界定，明確了電詐的手段和方式，即“利用電話、短信、互聯網等電信網絡技術手段”和“通過遠程、非接觸方式”。這一含義并非刑法學意義的界定，而系針對犯罪特征、面向治理導向的犯罪學界定。第三條明確了該法的適用范圍。本法不僅適用于中國境內發(fā)生的電詐活動，也適用于中國公民在境外實施的電詐活動，還適用于境外組織、個人針對境內實施的電詐活動或為他人實施電詐活動提供產品、服務的行為?？梢?，一切危害中國國家和公民利益的電詐活動均受該法管轄，該條確立了針對境內境外的全面管轄原則。“我國公民在境外實施的電詐活動”主要指“金主”“蛇頭”組織中國公民赴境外實施電詐犯罪。自2021年5月21日，公安部部署全國公安機關針對“人員流”開展“斷流”行動，打掉“3人以上結伙”非法出境團伙9419個，破獲刑事案件4160起，抓獲犯罪嫌疑人33860人。其中，抓獲組織招募者931人、運送接應者等黑產人員913名，挖出境外電詐窩點100個、“金主”82人，攔截偷渡出境人員1.9萬名，教育勸返境外高危涉詐人員6.9萬名。①莊會寧：《“斷流”：斬斷境外電詐犯罪鏈條》，《人民公安》2021年第21期。

第四條樹立了“四個堅持”的基本原則，即堅持以人民為中心，堅持系統(tǒng)觀念、法治思維，堅持齊抓共管、群防群治，堅持精準防治。這些原則體現出深刻的國家治理現代化意蘊，將反電詐的治理重心從末端司法規(guī)制轉向源頭治理和綜合治理。有學者通過對電詐犯罪的現象體察發(fā)現，“對其采用傳統(tǒng)的末端司法管控的治理模式難以達到良好的治理效果”。②王潔：《電信網絡詐騙犯罪的獨特屬性與治理路徑》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2019年第4期。

第五條厘定了各類治理主體的職責。其一，在全局層面，地方政府對本區(qū)域的反電詐工作負總責，包括確定工作目標和工作機制，組織開展綜合治理和防范宣傳等。其二，在組織層面，公安部門對金融、通信、互聯網等行業(yè)主管部門開展反電詐承擔組織協(xié)調責任。以往，公安部門的犯罪治理職責主要限于事中控制與事后回應；而今，《反電詐法》要求公安部門將反電詐的重心轉移到事先預防與前端治理上來，要求其承擔起組織協(xié)調職責，以整合各類主體形成防范電詐犯罪的合力。其三，在監(jiān)管層面，金融、通信、互聯網等行業(yè)主管部門對本行業(yè)相關企業(yè)具有行業(yè)監(jiān)管主體責任，以指導和監(jiān)督市場主體開展電詐犯罪的前端防范。其四，在執(zhí)行層面，市場主體被挺到反電詐前線，電信業(yè)務經營者、銀行業(yè)金融機構和非銀行支付機構、互聯網服務提供者被要求建立反電詐的內部風險防控機制和安全責任制度，以承擔全面的安全主體責任。相比傳統(tǒng)的政府規(guī)制，網絡平臺等市場主體在信息、技術、效率等方面更具優(yōu)勢，能更有效地維護網絡市場秩序。③劉權：《網絡平臺的公共性及其實現》，《法學研究》2020年第2期；金澤剛：《第三方網絡平臺的類型演變與犯罪危機預防》，《東方法學》2020年第1期。由此，該法構筑起政府抓全局和負總責、公安組織協(xié)調行業(yè)監(jiān)管部門、行業(yè)監(jiān)管部門管控市場主體、三類市場主體管控用戶的綜合治理體系，并通過后續(xù)條文為三類市場主體分別設置體系化的犯罪控制義務，從而將市場主體挺到反電詐的第一線。此外，第六條要求國務院建立反電詐的統(tǒng)籌協(xié)調機制，以實現跨行業(yè)、跨地域的協(xié)同配合與快速聯動。

2.基于電信業(yè)務經營者的通信治理

電話卡是不法分子實施電詐犯罪的必備工具?！斗措娫p法》在“第二章通信治理”明確了電信業(yè)務經營者的主體責任，以實現反電詐的入口控制。第七條重申電信企業(yè)對電話卡用戶實名制的落實，包括對代理商落實實名制的監(jiān)督管理。第八條要求電信企業(yè)為用戶辦理電話卡不得超過規(guī)定數量以及異常辦卡的處置。第九條規(guī)定對涉詐高風險電話卡的“二次實名”核驗，以保障電話卡使用的實名實人。第十條完善了物聯網卡的銷售和再銷售制度，要求電信企業(yè)建立物聯網卡用戶的風險評估制度和監(jiān)測預警機制，采取技術措施限定物聯網卡的開通功能、使用場景和適用設備。這對防范物聯網卡用于電詐具有較強的針對性和實用性。第十一條要求電信企業(yè)打擊改號軟件，對改號電話封堵攔截和溯源核查。實踐中，絕大多數電詐犯罪都使用改號軟件實現虛假主叫，該條對電信企業(yè)的技術反制措施提出更高要求。第十二條明確了非法設備、軟件的具體類型，要求電信企業(yè)和互聯網企業(yè)采取技術反制措施，以防范涉詐非法設備、軟件接入網絡。

3.基于金融機構和支付機構的金融治理

電詐犯罪的變現環(huán)節(jié)離不開金融賬戶和支付賬戶的資金鏈通道?！斗措娫p法》在“第三章金融治理”明確了銀行業(yè)金融機構和非銀行支付機構（如支付寶、理財通）的主體責任。第十三條規(guī)定對金融賬戶和支付賬戶的全面風險管理和全程實名審查制度。既要求企業(yè)建立客戶盡職調查制度，識別并核實客戶身份，以防范金融賬戶被用于電詐；也要求企業(yè)審查客戶交易狀況，了解客戶利用賬戶洗錢的風險，采取盡職調查和風險管理措施。該條聚焦于電詐資金鏈的精準管控，以利于揪出電詐犯罪幕后受益人。第十四條為開戶管理，要求企業(yè)及時識別并處置異常開戶的情況。第十五條為企業(yè)賬戶的風險管理，要求金融、通信、市場監(jiān)管、稅務等主管部門建立開戶企業(yè)的信息共享查詢系統(tǒng)，要求市監(jiān)部門對企業(yè)實名登記進行身份核驗，在源頭上避免企業(yè)賬戶用于電詐活動。第十六條是針對金融賬戶、支付賬戶的技術治理，包括日常性監(jiān)測、異常賬戶監(jiān)測、建立反洗錢統(tǒng)一交易監(jiān)測系統(tǒng)和反洗錢可疑交易報告制度、對異常賬戶和可疑交易的處置等措施。第十七條要求公安會同有關部門建立完善涉案資金的緊急支付、快速凍結和資金返還制度。

4.基于互聯網服務提供者的互聯網治理

隨著互聯網成為整個社會的數字基礎設施，電話卡號、金融賬戶、支付賬戶均依附于網絡空間，電詐等各種網絡犯罪亦寄生于網絡生態(tài)系統(tǒng)之中。相對通信治理和金融治理，電詐犯罪的互聯網治理更具基礎性?！斗措娫p法》在“第四章互聯網治理”為互聯網企業(yè)設定犯罪控制義務，將主體責任的實現轉換為互聯網服務提供者對犯罪控制義務的履行。第十八條規(guī)定“不實名則無服務”的互聯網治理規(guī)則，列舉出必須實名驗證的四種互聯網場景及十二種互聯網服務，將實名制延伸至網絡空間的每一角落。在實踐中，不法分子匿名實施電詐主要有賴于非實名互聯網賬戶的掩護?；ヂ摼W賬戶實名制能保障在網絡空間中識別出網絡活動的真正實施者，就如同人臉識別和步態(tài)識別攝像頭在現實空間中能識別個體的真實身份一樣。實名制可謂保障網絡空間可識別性和可預測性的關鍵制度。第十九條為互聯網服務提供者設定監(jiān)測和處置異常賬號的風險控制義務，及對涉案電話卡和涉詐高風險電話卡所關聯注冊的互聯網賬號的處置義務。第二十條強調對涉詐應用程序的監(jiān)測與處置，包括分發(fā)平臺內的程序與分發(fā)平臺外的程序，全面管控電詐犯罪的技術工具。第二十一條為互聯網服務提供者設定核驗、記錄留存、溯源三項義務，以完善域名管理。第二十二條明確列舉出電詐犯罪的六種幫助行為，要求互聯網服務提供者對上述幫助行為及其所依托的涉詐黑產進行監(jiān)測、攔截和處置，以實現對黑產上游幫助行為的源頭治理。第二十三條第一款為互聯網服務提供者設置配合司法機關的協(xié)助執(zhí)法義務，以被動回應和協(xié)同響應的方式實現；第二款為其設定對異常賬號、涉詐產業(yè)、涉詐信息、涉詐活動的可疑線索識別和移送義務，以主動控制和積極作為的方式實現。

5.電詐犯罪的其他防范措施

為與通信治理、金融治理、互聯網治理相配合，《反電詐法》第五章進一步規(guī)定了針對反詐關鍵環(huán)節(jié)的其他防范措施。第二十四條明確了個人信息處理者的反詐防范義務，要求個人信息處理者建立防范個人信息被用于電詐的工作機制；要求負有個人信息保護職責的部門加強對物流、購物、貸款、醫(yī)療四類信息的重點保護；要求公安機關在辦案中做到“每案回溯”，以查證個人信息來源。鑒于絕大多數電詐案件均是獲得潛在被害人個人信息后的精準施騙，故而，個人信息保護構成了反詐源頭治理的重中之重。該條中的“個人信息處理者”不僅包括電信業(yè)務經營者、金融機構和支付機構、互聯網服務提供者，還包括一切與個人信息處理相關的組織和機構。該條中“個人信息”“個人信息處理”的內涵以《個人信息保護法》第四條為準，①參見《個人信息保護法》第四條：“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等?！痹摋l的內涵與《個人信息保護法》第九條的個人信息安全保障義務遙相呼應。②參見《個人信息保護法》第九條：“個人信息處理者應當對其個人信息處理活動負責，并采取必要措施保障所處理的個人信息的安全?！?/p>

第二十五條規(guī)定了地方政府的被害預防職責，要求村委會、居委會、教育、民政、市場監(jiān)管等部門開展反詐宣傳工作。第二十六條明確了斷卡、斷號的懲戒措施，將實踐中行之有效的限“舊卡舊號”、?！靶驴ㄐ绿枴钡日叻苫?。第二十七條強調國家支持市場主體開發(fā)反電詐的技術反制措施，要求行業(yè)主管部門和公安部門加強跨行業(yè)、跨企業(yè)的反制技術措施，還規(guī)定了技術誤判的申訴程序。該條及前述條款中的“反制技術措施”強調對電詐犯罪開展以數據監(jiān)控為實質、基于數據權力的“技術治理”，體現出數字化技術與組織化調控體系的雙向互嵌和高度融合。①單勇：《犯罪之技術治理的理論內涵》，《國家檢察官學院學報》2020年第3期；李曉明：《論人工智能刑法規(guī)制中的技術規(guī)范》，《東方法學》2021年第2期。第二十八條要求公安機關建立針對潛在受害人的預警勸阻系統(tǒng)（如“國家反詐中心”APP），對因電詐遭受重大生活困難的受害人給予依法救助?！?021年以來，公安部日均下發(fā)預警指令9.6萬條，避免1260萬名群眾受騙，攔截詐騙電話13.8億次、詐騙短信15.7 億條?！雹趶?zhí)炫啵骸洞驌綦娫p守護群眾錢袋子》，《人民日報》2021年10月29日，第12版。

第二十九條規(guī)定經國務院打擊電詐工作機制決定或批準，行業(yè)主管部門和公安部門可對電詐活動嚴重地區(qū)采取風險防范措施。該舉措在事實上為預測性偵查等可識別性更強、手段更靈活、實用性更顯著的防范措施提供了制度依據。第三十條要求外交、公安等部門與有關國家和地區(qū)建立快速聯絡工作機制，以實現跨境電詐的合作治理。

6.保障反詐控制義務的法律責任

《反電詐法》中的主體責任或反詐控制義務能否全面落實離不開法律責任的保障。第三十一條對市場主體未依照本法履行義務而造成電詐損失擴大的，應根據過錯程度承擔民事責任；原告提起民事訴訟時可向法院申請公安協(xié)助提供證據。本條將被害人遭受電詐損失的擴大部分轉嫁給市場主體，以加重市場主體未履行反詐控制義務的懲罰。第三十二至三十四條對電信業(yè)務經營者的五種不履行反詐義務行為、金融機構和支付機構的三種不履行反詐義務行為、互聯網服務提供者的六種不履行反詐義務行為設定行政處罰。第三十五和三十六條明確了其他單位和個人從事涉詐產業(yè)的行政處罰措施。第三十七條明確了行刑銜接機制。此外，《反電詐法》以“第七章附則”的兩個條文規(guī)定該法與其他法律的關系以及該法的施行時間。

三、制度實現：通過反詐看門人的前端防范

從立法定位上看，《反電詐法》是一部面向電詐犯罪治理的急用先行的預防性法律制度，這一預防性法律制度實現的關鍵在于通過市場主體在通信治理、金融治理和互聯網治理三個層面上開展前端防范。市場主體的引入成為前端防范模式不同于以往一般性犯罪預防的最大亮點。《反電詐法》為涉詐產業(yè)和網絡空間的市場主體賦予“反詐看門人”的主體地位，為之設定了體系化的看門人規(guī)則或犯罪控制義務，從而為數字社會“建設更高水平的平安中國”和“構筑共建共治共享的數字社會治理體系”③2021年12月，中央網絡安全和信息化委員會印發(fā)的《“十四五”國家信息化規(guī)劃》提出，“以建設數字中國為總目標，……構筑共建共治共享的數字社會治理體系”。https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1720301688798430449&wfr=spider&for=pc，2021年12月28日訪問。做出開創(chuàng)性探索。也就是說，《反電詐法》預防性法律制度的實現依托于市場主體對看門人規(guī)則的適用或對犯罪控制義務的履行。

1.從事后回應到前端防范的模式變遷

在傳統(tǒng)的組織化調控體系中，電詐犯罪治理往往依托于政法機關以事件性治理為代表的事后回應模式?！霸诨鶎涌磥?，日常性治理的成本太高而且不見得出成績，而事件性治理則是最節(jié)約的?；鶎又伟簿C治的這一邏輯也反映出公安機關為什么喜歡專項整治而疏于日常管理，因為日常性的治安管理有綜治意義但產出不明確，或者說不出政績，而一次一次的‘嚴打’與專項整治是最出成績的，每一次嚴打與專項整治也必然帶來裝備改善與個人激勵?！雹軇㈢骸渡鐣伟簿C合治理的法治邏輯》，山東大學博士學位論文2014年印制，第129頁。事后回應模式存在兩大弊端：其一，偏重犯罪打擊和刑事司法處理，過于迷信刑法的規(guī)制功能，忽視網絡黑產滋生電詐犯罪的內在規(guī)律，忽視對電詐及網絡黑產的整體治理和綜合治理。單純依靠刑事規(guī)制容易陷入被動回應和治標不治本的窘境。其二，事后回應模式的必然后果就是不得不依靠政法機關發(fā)動間歇性的運動式治理，而忽視預防導向和社會參與的日常性治理。對此，如何從運動式治理走向日常性治理已成為實現犯罪治理現代化的關鍵問題。①單勇、侯銀萍：《中國犯罪治理模式的文化研究——運動式治罪的式微與日常性治理的興起》，《吉林大學社會科學學報》2009年第2期。有學者指出，“我國已經建立起較為完備的以專業(yè)力量為主的犯罪治理體系，但單純依靠國家治理成本高（個案成本、公檢法司總支出成本）、效能低，迫切需要構建一個契合我國國情、體現社會主義制度優(yōu)勢的國家—社會共治、多元參與的治理格局”。②盧建平：《犯罪統(tǒng)計與犯罪治理的優(yōu)化》，《中國社會科學》2021年第10期。對此，《反電詐法》的前端防范模式既是日常性治理的表現形式，也是典型的社會共治、多元參與的治理方式。

前端防范模式的提出還與對電詐犯罪在近年來大幅增長的成因思考密切相關。有學者引入解釋傳統(tǒng)街面犯罪的日?；顒永碚撨M行微觀分析，以此剖析電詐犯罪的成因。③王潔：《電信網絡詐騙犯罪的獨特屬性與治理路徑》?？贫骱唾M爾森在四十多年前提出的日常活動理論（routine activities theory）關注普通人的日常生活與犯罪機會的交集，認為犯罪的發(fā)生源于“有犯罪動機的潛在犯罪人、有合適的犯罪對象、缺乏有控制力的監(jiān)管”三種因素的交匯。④Lawrence E.Cohen and Marcus Felson，“Social Change and Crime Rate Trends：A Routine Activity Approach”，American Sociological Review，1979，44（4）.事后回應模式聚焦于對“有犯罪動機的犯罪人”因素，強調犯罪人的及時打擊和刑法規(guī)制；前端防范模式偏重于對“缺乏有控制力的監(jiān)管”因素的改善。日?；顒永碚搹慕置娣缸锇l(fā)生的空間維度入手，強調針對特定空間的有控制力的監(jiān)管，以此減少犯罪機會或誘發(fā)犯罪的條件。在數字社會，普通人（潛在被害人）的日常生活與潛在犯罪人的交匯不僅是地理性的，更是社會性的，亦包括網絡空間的社會交往。如何阻斷潛在被害人與不法分子在網絡空間中的差異交往，成為電詐犯罪的治理關鍵。這要求針對涉詐網絡情境和網絡空間開展前端防范，以此改善“缺乏有控制力的監(jiān)管”因素。前端防范模式的提出既是對事后回應模式做出的修正，也是合理地組織對網絡犯罪反應的關鍵性舉措。

2.以市場主體為反詐看門人

《反電詐法》在第二、三、四章中賦予與涉電詐產業(yè)相關的電信業(yè)務經營者、銀行業(yè)金融機構和非銀行支付機構、互聯網服務提供者等市場主體以“反詐看門人”的結構性角色，通過市場主體在通信治理、金融治理和互聯網治理三個層面實施前端防范。

“看門人”或“守門人”（gatekeeper）一詞初見于信息傳播學，主要指新聞及著作發(fā)表領域的審查機構，后被引入商法領域，指代證券中介機構的第三方“執(zhí)法者”。⑤R.Kraakman，“Gatekeepers：The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy”，The Journal of Law，Economics&Organization，1986，2（1）.在新興的個人信息保護法領域，有學者提出互聯網平臺成為個人信息保護的守門人?！笆亻T人是指控制移動互聯網生態(tài)關鍵環(huán)節(jié)、有資源或有能力影響其他個人信息處理者處理個人信息能力的互聯網營運者?！雹迯埿聦殻骸痘ヂ摼W生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務設置研究》，《比較法研究》2021年第3期。還有學者在網絡平臺責任的研討中將平臺描摹為機構守門人、技術守門人、算法守門人。⑦魏露露：《網絡平臺責任的理論與實踐——兼議與我國電子商務平臺責任制度的對接》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2018年第6期。在當前高度強調涉詐產業(yè)和網絡社會的經營者主體責任的背景下，《反電詐法》引入不法分子和被害人之外的第三方主體介入電詐治理，故而看門人或守門人的范圍亦處于不斷擴展之中。

在《反電詐法》制度框架下，電信業(yè)務經營者、銀行業(yè)金融機構和非銀行支付機構、互聯網服務提供者作為市場主體，因其所經營的業(yè)務或所提供的服務乃是電詐犯罪賴以存在的基礎，從而被納入黨政科層制的組織化調控體系，成為反電詐的責任主體和治理主體。具言之，電信業(yè)務經營者所經營的電話卡和物聯網卡是電詐犯罪實施的必備工具；銀行業(yè)金融機構和非銀行支付機構所經營的資金支付和流通渠道組成了電詐犯罪變現的資金鏈條；互聯網服務提供者所經營的平臺生態(tài)系統(tǒng)及網絡空間構成了電詐犯罪的發(fā)生空間和具體情境；電信業(yè)務經營者和金融機構、支付機構更是須臾離不開互聯網服務提供者所提供的數字基礎設施?！叭绻f以前是軟件嵌入社會活動，那么現在是社會活動纏繞于平臺建造的網絡之中?！雹費.Kenney&J.Zysman，“The Rise of the Platform Economy”，Issues in Science&Technology，32（3），2016.托夫勒指出：“未來生產和生活方式的核心是網絡，誰控制了網絡，控制了網上資源，誰就是未來世界的主人。”②阿爾溫·托夫勒：《權力的轉移》，劉紅等譯，中共中央黨校出版社1991年版，第118頁。三類市場主體雖同為反詐看門人，但互聯網服務提供者有著更廣泛的社會滲透度和更具基礎性地位，密切影響著其他兩類看門人主體責任的履行。三類市場主體不僅直接針對服務的用戶涉嫌電詐違法開展監(jiān)測、預警和處置，還接受地方政府、公安部門及行業(yè)主管部門的指導和監(jiān)督?！斗措娫p法》的第六章法律責任即是針對市場主體不履行或不盡責履行該法規(guī)定的看門人規(guī)則而設定的罰則。

反詐看門人的立法設計凝結了反詐實踐的寶貴經驗，蘊涵著極為豐富的治理現代化意蘊。

首先，該立法設計意味著國家治理犯罪的權力外溢至市場主體，以治理負荷再分工和治理權力再分配的方式，形塑出“國家—市場主體—用戶”的雙層治理體系?！胺止な菑氖乱磺猩鐣顒右赃_到目標的基本途徑及提高效率的基本手段。社會活動越復雜，分工就越細密；社會組織化程度越高，分工就越嚴格?！雹坳悋鴻?、皇甫鑫：《“功能性分權”：構建中國特色的權力制約體制》，《社會科學報》2020年5月7日（第1705期），第3版。國家將治理負荷分擔至市場主體，也就意味著賦予其監(jiān)管用戶違法犯罪的社會權力。

其次，在雙層治理體系中，國家與市場主體之間形成了全新的合作治理框架，將電詐犯罪的日常性治理賦予更具技術優(yōu)勢、數據優(yōu)勢和經營優(yōu)勢的市場主體，要求市場主體在開展經濟活動的同時，還須承擔法定的犯罪控制義務，有效彌補了事后回應模式的不足，推動了綜合治理體系的更新?！熬C合治理是政黨、政府與社會的合作，在合作中，組織資源和調控能力的有效聚合發(fā)揮了重要作用。社會轉型不斷沖擊著傳統(tǒng)的組織體系；被沖擊的傳統(tǒng)組織體系再組織、再利用、再整合，卻保障了社會轉型的穩(wěn)定與有序。”④唐皇鳳：《社會轉型與組織化調控——中國社會治安綜合治理組織網絡研究》，序一，第3頁。

最后，以反詐看門人為組織載體的雙層治理體系回應了電詐治理中亟待解決的問題，例如，涉詐手機號和網絡賬號、銀行賬號的關聯驗證和一體處置，如何解決“實名不實人”的問題；“兩卡”使用的管理，如何應對網絡黑產等問題。反詐看門人的立法設計不僅保障了前端防范模式的實現，還促進了犯罪治理理論的發(fā)展。畢竟，“治理理論不能僅作為一種解釋性或描述性理論，還應作為一種處方式理論（prescriptive theory）真正承擔起治國理政的重任”。⑤柳亦博：《治理的“視差”：政治學與行政學對治理理論的雙重塑造》，《探索與爭鳴》2021年第11期。

3.以犯罪控制義務的履行為實現方式

《反電詐法》為前端防范模式的實現提供了以看門人規(guī)則為形式的規(guī)范性依據，看門人規(guī)則亦是國家為看門人設定的犯罪控制義務。在傳統(tǒng)上，犯罪控制義務專屬于國家治理主體，但隨著社會治理和犯罪治理的復雜性加劇，某些擁有信息整合優(yōu)勢和社會動員能力的社會力量、市場主體逐漸承擔起部分社會治理負荷，尤其是數字技術變革賦予互聯網服務提供者等市場主體管控億萬用戶的社會權力?！凹夹g變革可以重新配置不同機構的權力關系。技術的動態(tài)進步可以擴大原有權力的權力范圍，并可通過分解有爭議的權力來創(chuàng)造新的權力?！雹轈an Kurban，Ismael Pe?a-López&Maria Haberer，“What is Technopolitics？ A Coceptual Schema for Understanding Politics in the Digital Age”，Revista de Internet，Derecho y Politica，no.24，2017.在市場主體管控用戶的層面，看門人擁有事實上的社會權力；在國家管控市場主體的層面，看門人被國家設定了體系化的犯罪控制義務。社會權力與犯罪控制義務是看門人承擔主體責任的一體兩面。

從內容上看，犯罪控制義務既包括建立和完善電話卡、物聯網卡、金融賬戶、支付賬戶、互聯網賬號的基礎管理制度（如金融機構對用戶的盡職調查制度），包括對金融、通信、互聯網等領域涉詐異常情況的監(jiān)測、識別和處置（如異常辦卡、開戶的限制），包括針對信息鏈、資金鏈、技術鏈、人員鏈等各關鍵環(huán)節(jié)的日常性治理，也包括企業(yè)研發(fā)電詐反制技術，還包括對涉詐相關非法服務、設備、產業(yè)的控制（如改號電話、非法設備、涉詐APP的前端防范）。

從類型上看，犯罪控制義務既包括要求看門人建立反電詐內部風險防控機制和安全責任制度等原則性義務，也包括看門人在反詐關鍵環(huán)節(jié)的具體性義務，如要求電信業(yè)務經營者應當規(guī)范真實主叫號碼傳送和電信線路出租，對改號電話進行封堵攔截和溯源核查等。

從性質上看，由于看門人系不法分子與被害人之外的第三方主體，且電詐犯罪及網絡黑產以看門人經營的業(yè)務或提供的服務為存在基礎，故而犯罪控制義務源于行政法上的第三方義務?！鞍l(fā)現和阻卻不法行為是第三方義務的核心內容”，①高秦偉：《論行政法上的第三方義務》，《華東政法大學學報》2014年第1期。故而，看門人對涉詐行為的阻卻、識別、預警和線索移送構成了履行犯罪控制義務的核心內容。也可以說，《反電詐法》提出的前端防范模式的實現須臾離不開看門人對犯罪控制義務的日常性履行。

四、結語

《反電詐法》以預防性法律制度和前端防范模式為電詐犯罪綜合治理的內核，確立了三類市場主體作為前端防范的反詐看門人地位，以看門人履行犯罪控制義務為前端防范的實現路徑，推動了犯罪治理體系和治理能力現代化建設。盡管《反電詐法》正處于人大立法的審議階段，其具體條文在表述上可能有一定調整，但該法案確立的立法理念和基本制度必將保留下來并待法案生效后發(fā)揮重大的社會影響。在從“城市吸引犯罪”轉向“網絡吸引犯罪”的數字社會，如何合理應對以電詐為代表的新型網絡犯罪的嚴峻挑戰(zhàn)，不僅“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的事后回應模式陷入組織化調控失靈的困境，而且單純依賴刑法規(guī)制和刑罰威懾的刑事治理亦陷入治標不治本的窘境。對此，數字社會的社會治理及犯罪治理體系的整體性轉型和結構化調整在所難免，而《反電詐法》設計的“國家—市場主體—用戶”雙層治理體系與明確的反詐看門人規(guī)則為犯罪治理轉型做出了有益探索。隨著《反電詐法》出臺，這種針對性強、預防本位、前端防范、系統(tǒng)綜合的專項犯罪治理法對于數字社會“建設更高水平的平安中國”必將發(fā)揮更突出的全局性影響、戰(zhàn)略性推動作用和基礎性價值。