楊曉曼

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

引言

當(dāng)前“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革在有效地推進中，兩高三部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱《意見》)第5條強調(diào)“完善訊問制度，防止刑訊逼供。”并提出建立重大案件偵查終結(jié)前對訊問合法性進行核查制度，這體現(xiàn)了對程序正義的追求。然而，偵查訊問環(huán)節(jié)是刑事訴訟中最封閉、最脆弱的一環(huán)，因第三人很難參與其中，這為偵查機關(guān)的權(quán)力濫用提供了空間。為有效解決這一問題，需要提升偵查訊問環(huán)節(jié)中控辯雙方的對抗均衡性。國外眾多國家在長期的法律實踐中證明了律師在場制度對刑事訴訟的推動作用，而反觀我國，雖然在學(xué)界以及實務(wù)界都出現(xiàn)了律師在場制度的觀點，但在2018年《刑事訴訟法》的修改中，并未明確規(guī)定此項制度。偵查訊問階段律師在場制度可以從源頭上遏制刑訊逼供，不僅防止偵查人員利用不法訊問方式獲取口供，從而制衡公權(quán)力，同時也是司法機關(guān)合法獲得供述的見證者，切實維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

一、偵查訊問階段律師在場制度現(xiàn)狀

(一)我國偵查訊問階段律師在場制度

我國現(xiàn)行《憲法》《刑事訴訟法》以及《律師法》均未明確規(guī)定偵查訊問階段的律師在場制度，但從歷次修法的趨勢來看，律師在偵查階段中的地位逐漸受到應(yīng)有的重視，并出現(xiàn)了可供參考的前提性條文。[1](P32-40)2007年修改的《律師法》中，在第33條引入律師介入刑事偵查制度，為犯罪嫌疑人提供法律幫助的時間提前至“第一次訊問之時”，可視為我國律師在場制度的萌芽。但由于時代的局限性，律師在場制度的條件并不成熟，第十一屆全國人大常委會第二十九次會議又將律師介入的時間倒退至“被偵查機關(guān)采取強制措施之日起，或者被第一次偵查訊問之后”。此外，在我國《憲法》《刑事訴訟法》等相關(guān)法律中，均明確規(guī)定了“被告人有權(quán)獲得辯護”，為更好落實這一規(guī)定，在2012年《刑事訴訟法》的修改中，第33條明確“偵查階段律師具有辯護人地位”，這為律師在場制度提供了法律依據(jù)。伴隨著以審判為中心地司法改革，律師在場制度的相關(guān)立法也在有序推進。2018年《刑事訴訟法》修改，第147條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪、同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”，確立了認(rèn)罪認(rèn)罰程序中的律師在場制度，律師在場制度的適用覆蓋范圍擴大，這也符合我國立法從點到面的立法路徑。

理論界爭議主要集中在律師在場制度建立的必要性，律師在場制度雖然在防止不法訊問方式上具有優(yōu)越性，但也僅是充分非必要條件，更不能論證其符合帕累托最優(yōu)。有學(xué)者提出現(xiàn)有的錄音錄像制度也能夠起到防止不法訊問的效果[2](P156-173)，但檢察實務(wù)對于錄音錄像制度是否真的能達(dá)到同樣的效果給出了否定的答案：一方面，錄像監(jiān)控資源匱乏，至今還是我國基層一線偵查的客觀實際困難，尤其在我國“區(qū)域發(fā)展不平衡、基層案件龐雜”的國情下，錄音錄像制度難以達(dá)到全面覆蓋，也就留下了一定的灰色空間；其次，錄音錄像的控制權(quán)在偵查機關(guān)手中，偵查機關(guān)既充當(dāng)實行者，又持監(jiān)督權(quán)，公正性無法得到有效保障。

(二)域外偵查訊問階段律師在場制度

1869年美國德克薩斯州訴懷特案件中，列隊辨認(rèn)程序中允許律師在場是律師在場制度的萌芽，但正式起源應(yīng)是1966年美國最高院審理的埃內(nèi)斯托.米蘭達(dá)訴亞利桑那州警方案，確立了著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”。不同于訴懷特案，米蘭達(dá)案是律師在場制度首次正式在訊問環(huán)節(jié)被確定，該判例不僅確立了沉默權(quán)規(guī)則，同時還賦予被指控人在面臨偵查機關(guān)訊問時可以隨時要求律師在場的權(quán)利。隨著越來越多的國家確立律師在場制度，并將其細(xì)化與發(fā)展，律師在場制度的內(nèi)涵也進一步豐富。

縱觀國外關(guān)于偵查訊問中律師在場制度的立法與實踐，從整體的立法趨勢來看，不管是英美法系還是大陸法系國家，律師在場制度的適用范圍逐漸擴大，本文以幾個典型的國家為例，以表格的形式進行展示：

典型國家綜述相關(guān)規(guī)定美國[3](P59-60) 當(dāng)事人主義訴訟模式,聯(lián)邦最高法院通過判例確立了實質(zhì)型律師在場制度1.訴懷特案:賦予被指控人在審判前列隊辨認(rèn)過程中要求律師在場的權(quán)利,律師不在場所取得的辨認(rèn)結(jié)果不具有審判中的證據(jù)能力。2.米蘭達(dá)訴亞利桑那州案:被指控人在被剝奪律師在場權(quán)的情形下所取得的供述不具有證據(jù)能力。3.訴夸爾斯案:對于律師在場制度的適用范圍作出了一定的限制性規(guī)定,即在影響公共安全的緊急案件中,可以不適用律師在場制度。4.布魯沃訴威廉姆斯案:偵查訊問之前警察應(yīng)該告知被追訴者有律師在場權(quán),被追訴者也有權(quán)放棄,但警察需對被追訴者放棄律師在場權(quán)的自愿性和真實性加以確認(rèn),否則證據(jù)效力無法得到有效保證。5.斯潘諾訴紐約案、馬西亞訴美國案、羅德島州訴英尼斯案:法院確定在偵查過程中的“訊問”應(yīng)當(dāng)包括警察進行的明示訊問和警察應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己言行可能引起被追訴者承認(rèn)有罪的非明示訊問。德國[4](P8) 由“警察對律師是否在場有較大的自由裁量權(quán)”向立法規(guī)定律師在場制度轉(zhuǎn)型1.2017年生效的《刑事訴訟中關(guān)于加強被追訴人的程序權(quán)利及修改參審員權(quán)利的第二個修正案》中表明:被指控人在面對警方訊問時擁有要求律師在場權(quán)。2.《德國刑事訴訟法》第163a條第4款規(guī)定:警方訊問被指控人時,檢察官及辯護人有權(quán)在場,并且在訊問結(jié)束后允許檢察官和辯護人就相關(guān)問題予以解釋或向被指控人提問;在不阻礙調(diào)查結(jié)果的前提下,訊問人員負(fù)有預(yù)先告知辯護律師和檢察官訊問日期的義務(wù),但辯護律師及檢察官無改期請求權(quán)。法國[5](P147) 正式偵查程序中律師在場權(quán)較為完備1.初步審查中:被追訴對象既無律師在場權(quán)、沉默權(quán),也無如實陳述的義務(wù)。重罪案件的被追訴人才享有偵查訊問之律師在場權(quán)。2.正式偵查中:一、預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有律師在場權(quán);二、犯罪嫌疑人基于真實的意思表示可以明確放棄律師在場權(quán),否則都應(yīng)當(dāng)適用律師在場制度;三、律師在場權(quán)的時間范圍擴大到法官勘驗現(xiàn)場、訊問和詢問第三人。

意大利[5](P149) 刑事訴訟對抗制特色顯著,律師在場權(quán)范圍最大1.根據(jù)意大利刑事訴訟法,訊問時必須有律師在場,除非存在“緊急情況或在特定場合”的法定特殊事由。2.無律師在場的訊問系非法訊問。在法律規(guī)定的極個別律師不在場的合法訊問情形中,獲取的證據(jù)資料不具有證據(jù)能力,且禁止歸入檔案并且禁止加以使用。

偵查訊問階段的律師參與制度最早源于英美法系，后被大陸法系所吸收采納，但由于兩大法系在訴訟制度構(gòu)造層面具有較為顯著的區(qū)別，因此具體的制度規(guī)定也有較大差異。但也有較為顯著的共同點：首先，律師在場制度的出發(fā)點和落腳點應(yīng)是保障人權(quán)。律師在場制度的核心是律師在場權(quán)，歸根溯源，是犯罪嫌疑人的權(quán)利，在犯罪嫌疑人主張要求律師在場后，辯護律師才被賦予了在場權(quán)的系列衍生權(quán)利；其次，構(gòu)建具體制度時要注重平衡控辯之間的對抗性；最后，徒法不足行，法律制度需要配套的制度相輔相成，律師在場制度也并不例外，通過明確律師在場所適用的案件范圍以及相應(yīng)的權(quán)利限制，即保證權(quán)利能夠得到有效地行使，也要避免對于正常訊問活動地干擾。但制度設(shè)計的具體內(nèi)容還需結(jié)合我國國情實際進行調(diào)整。

二、偵查訊問階段律師在場制度缺失原因

首先，與傳統(tǒng)偵查模式存在沖突。在2012年以及2018年的《刑事訴訟法》的修改沒有采納學(xué)界關(guān)于律師在場制度的立法建議，主要是因為我國傳統(tǒng)偵查模式的禁錮。偵查人員普遍認(rèn)為，律師在場參與訊問雖然能夠保護嫌疑人的合法權(quán)益，但客觀上也會導(dǎo)致犯罪嫌疑人抱著“有人給我撐腰壯膽”的僥幸心理，影響口供的獲取。[6](P15-19)尤其過去偵查機關(guān)由于手段的單一以及偵查技術(shù)的局限，口供是案件偵破的核心線索，任何會影響口供的因素都較為謹(jǐn)慎。雖然隨著偵查手段的綜合運用、偵查技術(shù)的突飛猛進，“口供中心”問題的局限性獲得了很大改善，但傳統(tǒng)偵查模式依舊限制了實務(wù)人員的思維方式，導(dǎo)致其對律師在場制度的排斥。

其次，和我國偏重“懲罰犯罪”的司法觀念存在沖突。我國過去作為一個強職權(quán)國家，將“懲罰犯罪、保護法益”作為第一要義，秉持著這種司法觀念，偵查機關(guān)極力地追求客觀真相，忽視了對控辯平等的保障，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障也相應(yīng)地被淡化。[7](P120-129)司法機關(guān)作為國家執(zhí)行法律的機關(guān)，為維護社會的穩(wěn)定，加強治安，安撫民心，似乎天然偏向“入罪”，可刑事辯護律師至始至終站在犯罪嫌疑人的利益面上，維護他們的合法權(quán)益，自然秉持“出罪”的取向，在利益沖突之下，作為“站在犯罪嫌疑人一邊”的律師在場制度往往被認(rèn)為是可有可無。但隨著理念的革新，程序正義越發(fā)得到重視，再加之在冤假錯案糾正環(huán)節(jié)出現(xiàn)的大量刑訊逼供案件，相當(dāng)程度上促進了偏重“懲罰犯罪”的司法觀念改變。

最后，配套資源無法支撐起偵查訊問階段律師在場制度的落實。一套完整的制度體系就像是一臺精密的現(xiàn)代化機器，需要依靠每一個零部件完好且緊密配合。但是在我國區(qū)域發(fā)展不平衡的國情下，律師數(shù)量和質(zhì)量的分布存在不均衡的問題，大都市、發(fā)達(dá)的省會城市律師群體的數(shù)量和專業(yè)水平都遠(yuǎn)超中小城市，更不用說經(jīng)濟發(fā)展水平、交通條件更落后的西部地區(qū)。[8](P50-58)此外，我國的羈押體制中，預(yù)審訊問存在場所、時間、次數(shù)的限制，也導(dǎo)致律師在場制度難以得到有效的保障。[9](P3-17)此些配套制度的不完善都導(dǎo)致我國律師在場制度缺乏可供生存的土壤。

三、偵查訊問階段律師在場制度建立的必要性與可行性

(一)律師在場制度建立的必要性

宏觀層面，律師在場制度的構(gòu)建有助于完善我國司法制度。首先，能夠有效彌補律師監(jiān)督的缺位。在司法實踐中，律師辯護的主場集中在審判階段，即便偵查階段聘請了律師，也難以發(fā)揮辯護作用。[10](P77-86)此外，我國立法雖然賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能，但只能通過立案監(jiān)督、審查批捕等方式實現(xiàn)，相對刻板，對易發(fā)生侵害人權(quán)的訊問程序監(jiān)督較軟，無法起到有力的監(jiān)督作用。在此情況下，訊問環(huán)節(jié)可謂偵查機關(guān)“一家獨大”，權(quán)力難以形成有效的制衡，而律師在場制度可以作為一種社會監(jiān)督的力量，更靈活變通，以一種柔性力量打破在偵查訊問階段中偵查機關(guān)一家獨大的僵局。[11](P156)律師在場制度使律師在偵查環(huán)節(jié)中回歸了辯護人訴訟地位，不僅有利于保障嫌疑人的合法權(quán)利，而且還可以有效遏制程序倒流問題，降低翻供的可能性，一定程度上提高了訴訟效率，完善了我國的刑事辯護制度。其次，能夠有效助推我國刑事證據(jù)制度的完善?？诠┦撬痉▽嵺`中的重要證據(jù)，即便當(dāng)前偵查方法取得了質(zhì)的飛躍，也無法削弱口供的影響力，但過于依賴口供也會阻礙刑事證據(jù)制度的發(fā)展[12](P19-34)，律師在場制度有助于緩解刑事案件依賴口供問題。律師站在當(dāng)事人的利益面上，利用自身專業(yè)的執(zhí)業(yè)素養(yǎng)和法律分析能力，保證口供的真實性以及可靠性，無形中對偵查機關(guān)構(gòu)建證據(jù)鏈提出了更高要求。最后，有助于改變傳統(tǒng)“重實體，輕程序”的司法觀念。隨著法治進程地推進，程序法與實體法之間相輔相成的關(guān)系逐漸被重視，律師在場制度能夠通過有效的控辯對壘，更好梳理案件事實，使得裁判更為準(zhǔn)確。不少司法工作人員依然存在一種錯誤認(rèn)知：不法訊問只是方式粗暴，但動機是好的。但本著真誠的動機，無視程序法規(guī)則打擊犯罪，最終只會讓法治的精神喪失，而一旦法律尊嚴(yán)被踐踏，再想樹立起對法律的敬畏之心就難于登天。故而為督促偵查機關(guān)遵守法定程序，彰顯程序正義和法律尊嚴(yán)，有效的監(jiān)督機制必不可少。一旦在訊問中出現(xiàn)違規(guī)、違法的審訊情形，律師能夠及時監(jiān)督、申訴、向檢察機關(guān)提出控告，申請排除不法訊問所獲得的證據(jù)，有效銜接非法證據(jù)排除規(guī)則，降低無辜者蒙冤的概率。[13](P101-112)并且律師雖然是接受犯罪嫌疑人的委托參與訴訟，但其本身既是獨立于犯罪嫌疑人又獨立于偵查機關(guān)的，具有獨立的訴訟主體地位，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩提供辯護意見，相當(dāng)于獨立于案件的第三方，訊問人員在有其在場的情況下進行問訊時，自然會有所顧忌，能現(xiàn)實有效地加強法律監(jiān)督，起到維護法律尊嚴(yán)的作用。

微觀層面，律師在場制度的構(gòu)建有助于回應(yīng)現(xiàn)實需要。一方面，有助于打破犯罪嫌疑人孤立無援的狀態(tài)，改善犯罪嫌疑人在審訊中的劣勢地位，國家權(quán)力和個人權(quán)利的沖突在偵查訊問階段具體表現(xiàn)為偵查權(quán)與辯護權(quán)的對抗。偵查機關(guān)相較于犯罪嫌疑人在人力、財力、物力等資源處于絕對的優(yōu)勢地位，由于偵查訊問環(huán)節(jié)天然具有封閉性、秘密性，使得權(quán)力與權(quán)利的優(yōu)劣勢態(tài)對比則更加強烈，控辯之間蒼白的對比易導(dǎo)致偵查機關(guān)權(quán)力的濫用。因此，為了平衡權(quán)力與權(quán)利，應(yīng)當(dāng)設(shè)置有效的法律機制。而律師作為受過專門的法學(xué)教育、擁有實務(wù)經(jīng)驗的專業(yè)人才，能夠保持冷靜客觀且專業(yè)的態(tài)度，并且能與訊問人員形成實質(zhì)意義上的平等對話，防止訊問人員利用犯罪嫌疑人對法律的認(rèn)知缺失或緊張心態(tài)進行威脅、誘供、騙供等違法活動，實現(xiàn)對公權(quán)力的制約。另一方面，也有助于減輕嫌疑人對抗情緒。在訊問中，犯罪嫌疑人的情緒往往起伏不定，有時抱著“自己不說警方就查不到”的僥幸心理，又害怕錯過“坦白從寬”機會，而律師在場制度很好地發(fā)揮了減輕犯罪嫌疑人對抗情緒的功能。據(jù)中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究團隊的調(diào)研結(jié)果，律師在場能使偵查人員自覺規(guī)范訊問行為，犯罪嫌疑人也因有所保障，大大提高了口供質(zhì)量，翻供現(xiàn)象驟減，辦案效率也得到有效提升。[1](P32-40)

(二)律師在場制度建立的可行性

以審判為中心的訴訟制度改革為偵查訊問過程律師在場制度的構(gòu)建提供了改革契機。十八屆四中全會以來，我國積極推進“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革，要求重新整合控、辯、審三職能間的互動關(guān)系，構(gòu)建更科學(xué)合理的程序構(gòu)造。在《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中進一步強調(diào)了無罪推定、保障犯罪嫌疑人辯護權(quán)、嚴(yán)禁刑訊逼供等規(guī)定。圍繞著改革趨勢，作為抵御公權(quán)力的重要力量，辯護權(quán)的發(fā)展程度則直接決定了程序正義的實現(xiàn)程度。過去，囿于我國偵查期間辯護權(quán)的保障不足，律師制度以及律師群體本身發(fā)展的不完善，導(dǎo)致了律師在場制度的立法缺失，但是當(dāng)前這些問題都有了較好的解決方案，建立律師在場制度已經(jīng)初步具備條件。

首先，制度輔助保障，建立較為完善的同步錄音錄像制度以及值班律師制度。一方面，律師在場制度要求訊問時律師在場參與審訊，可如果出現(xiàn)特殊情況，律師難以到場，事急從權(quán)，此時同步錄音錄像制度則可以起到輔助作用。錄音錄像制度重點在于輔助，并非替代律師在場制度，正如前文“必要性”中論證的一樣，錄音錄像的主動權(quán)和控制權(quán)掌握于偵查機關(guān)，這點就否定了其中立性。但是，同步錄音錄像制度可以作為有效的輔助手段，當(dāng)律師因特殊情況無法參與訊問時，可以向偵查機關(guān)提出開啟同步錄音錄像功能，可以利用網(wǎng)絡(luò)即時連線，或者事后向公安機關(guān)調(diào)取錄音錄像，檢查訊問過程中是否存在不法情形，以挽救律師缺席造成的辯護權(quán)損失。另一方面，值班律師制度初步建立能夠有效解決偵查機關(guān)訊問和律師在場之間的現(xiàn)實矛盾。此前律師在場制度構(gòu)建面臨的問題主要表現(xiàn)為偵查機關(guān)難?！懊恳淮斡崋柖嫉绒q護律師”、辯護律師也難?！懊恳淮蔚挠崋柖荚趫觥?。[14](P40-58)而值班律師制度為律師在場提供了有效支撐，尤其在第一次訊問時，犯罪嫌疑人來不及委托辯護律師、或是事出緊急辯護律師無法趕到，訊問亟待展開，此時偵查人員僅需在訊問開始前提前通知值班律師即可，使得律師在場制度能夠得到有效落實。

其次，律師在場制度的試點工作提供了較為充分的經(jīng)驗。近年來，中國政法大學(xué)的訴訟法學(xué)研究團隊先后在在北京、廣東、河南、甘肅等地進行了律師在場制度的試點，取得了一定的實踐經(jīng)驗和成就。其中，極具代表性的是中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院樊崇義教授牽頭的試點，該項目組先后在廣東珠海市和北京海淀區(qū)試點。試點主要分為兩個階段：第一階段，律師在場制度僅適用于偵查人員對犯罪嫌疑人采取強制措施后的第一次訊問中，目的在于解決“萬事開頭難”的問題；第二階段，律師在場的時間覆蓋到訊問的全過程，以深入了解我國建立律師在場制度的實操可行性和影響價值。該次試點發(fā)現(xiàn)偵查人員對于律師在場參與訊問是持有較為積極的態(tài)度，并進行了有效配合，同時，犯罪嫌疑人也是持積極的態(tài)度。[11](P189-207)在多次的試點試驗中，可發(fā)現(xiàn)偵查人員對于律師在場參與訊問的適應(yīng)度很高，并且對偵查活動基本是沒有負(fù)面影響的，因此在構(gòu)建偵查訊問階段的律師在場制度時要切忌“一刀切”。同時，在律師在場制度構(gòu)建中還應(yīng)考慮責(zé)任的承擔(dān)，確定妨害律師在場制度的責(zé)任劃定，以及律師不當(dāng)干涉訊問的責(zé)任，通過有效的制衡，實現(xiàn)制度的高效運轉(zhuǎn)。

最后，律師隊伍的壯大以及素養(yǎng)提升提供了人力支撐。隨著法治進程的日益深化推進，我國律師隊伍相比過去在質(zhì)量及數(shù)量上都有了較為明顯的提高。根據(jù)司法部權(quán)威發(fā)布的《2020年度律師、基層法律服務(wù)工作統(tǒng)計分析情況》顯示，從數(shù)量上看，截至2020年底，全國共有執(zhí)業(yè)律師52.5萬余人，全國共有律師事務(wù)所3.4萬余家，較之以往呈現(xiàn)明顯增勢，可見律師隊伍顯著壯大。從文化程度看，全國本科學(xué)歷的律師38.59萬多人，占全國律師總數(shù)的74.07%；碩士學(xué)歷的律師10.49萬余人，占比20.15%；博士學(xué)歷的律師7000余人，占比1.45%[15]，由此可見，律師素養(yǎng)也同樣呈現(xiàn)增勢。此外，全國各地的律師協(xié)會也在逐漸地發(fā)展，律師行業(yè)的管理在不斷進行完善，為律師能力的提升提供了有力保障。[16](P1-12)律協(xié)所設(shè)立的專業(yè)辯護委員會定期組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并積極與法律業(yè)務(wù)培訓(xùn)平臺合作，展開線上線下的交流研討會，甚至有機會邀請參與法律編撰的資深法律從業(yè)者傳道、授業(yè)、解惑。這極大程度地提升了辯護律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)以及政治素養(yǎng)，為律師在場制度提供了剛性的人才儲備條件。

四、偵查訊問階段律師在場制度的構(gòu)建

構(gòu)建律師在場權(quán)制度，以被追訴人聘用的律師或指派的法律援助律師在場為原則，同步錄音錄像制度作為輔助記錄手段，第一次訊問時，來不及聘請或申請法律援助律師的，由值班律師在場參與訊問，以后的訊問中，均要求聘請律師或法援律師在場參與訊問。以下將從適用范圍、機制安排、程序設(shè)計以及保障機制四方面進行詳細(xì)論述。

(一)律師在場制度的適用范圍

任何制度的構(gòu)建都需要考慮其適用的積極和消極范圍，偵查訊問階段律師在場制度同理，可以參考強制適用、禁止適用、選擇適用的三維模式。首先，以下情形應(yīng)當(dāng)強制適用律師在場制度，如不在刑事責(zé)任年齡范圍內(nèi)、特殊人群(如精神病人、盲聾啞人)、涉及引渡的、可能判處無期、死刑的犯罪嫌疑人，偵查訊問環(huán)節(jié)必須有律師在場才屬于合法訊問，否則將排除相關(guān)訊問筆錄及相關(guān)證據(jù)，若犯罪嫌疑人沒有委托辯護律師，則由法律援助律師作為其辯護律師參與訊問。其次，以下情形應(yīng)當(dāng)禁止適用律師在場制度，如涉及國家秘密國家安全、特別重大毒品犯罪以及涉及恐怖活動案件。由于此三類案件的特殊性，一旦出現(xiàn)串供、泄密等現(xiàn)象，將嚴(yán)重危及國家安全和社會安定。為更好保障人權(quán)、保證程序正義，當(dāng)案件涉及國家安全、國家秘密時，在國安局偵查過程中，可由其直屬上層機構(gòu)如國安廳、國安部監(jiān)管，對訊問的合法性負(fù)責(zé)審核；針對特別重大涉毒類案件，由檢察機關(guān)提前介入偵查[17]，并建立重大案件偵查終結(jié)前對訊問合法性進行核查制度；針對涉及恐怖犯罪的案件，公安機關(guān)、國家安全機關(guān)和人民檢察院、人民法院、司法行政機關(guān)以及其他有關(guān)國家機關(guān)，根據(jù)分工，實行工作責(zé)任制，依法做好反恐工作，并由國家設(shè)立的各級反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)對其領(lǐng)導(dǎo)的相應(yīng)層級和地區(qū)的訊問的合法性負(fù)責(zé)。最后，以上情形應(yīng)當(dāng)選擇適用律師在場制度，對于一般刑事案件，犯罪嫌疑人擁有選擇權(quán)，可以選擇或放棄律師在場權(quán)。

(二)律師在場制度的機制建立

為保證律師在場制度能夠切實發(fā)揮保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益以及法律監(jiān)督的作用，首先應(yīng)當(dāng)明確律師享有的權(quán)利，具體包括要求在場權(quán)、提供法律建議權(quán)以及監(jiān)督申訴權(quán)。要求在場權(quán)，即每次訊問中，律師都有權(quán)要求在場，以及要求偵查機關(guān)履行告知義務(wù)，如果律師只能在第一次或某幾次訊問在場，律師在場制度的效果就大打折扣。因為一旦如此，只需在律師在場的訊問中規(guī)范訊問行為即可，而律師不在場時恢復(fù)傳統(tǒng)的封閉式訊問，甚至可能出現(xiàn)“報復(fù)性”的反彈。當(dāng)然，對于首次訊問未及時委托律師或律師不能到場的情況，由值班律師參與訊問，其他次數(shù)，律師若因不可抗力的因素?zé)o法趕到現(xiàn)場可以要求全程錄音錄像，偵查機關(guān)需依照錄音錄像制度的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)保證錄音錄像完整性，律師后期有權(quán)查看并提出異議；針對法律建議權(quán)，在場律師既需要回答犯罪嫌疑人的疑問，也可以憑借專業(yè)素養(yǎng)主動分析法律問題，具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性。律師解答法律問題的對話應(yīng)計入訊問筆錄，偵查人員不得任意打斷律師解答法律問題。當(dāng)然為保證訊問正常進行，律師提供法律咨詢應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的限制，如律師只能解答犯罪嫌疑人所涉罪名的相關(guān)法律問題，不能提供假設(shè)性或誘導(dǎo)性的意見；針對監(jiān)督申訴權(quán)，如果律師發(fā)現(xiàn)偵查人員存在違法訊問行為，可及時提出異議，要求偵查人員注意訊問方式，若偵查人員置之不理，律師可在簽字時注明，并向相關(guān)監(jiān)督機關(guān)提出申訴。

其次，有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，特別在關(guān)鍵的偵查訊問階段，可能對證據(jù)收集造成不可逆的損害，因此更加應(yīng)當(dāng)規(guī)范律師的參與，具體而言，包括忠職勤勉義務(wù)、保密義務(wù)以及配合訊問義務(wù)。針對忠職勤勉義務(wù)，主要是為保障訊問的正常進行，律師接到通知后應(yīng)當(dāng)按時到場，不得存在故意拖延，妨礙訊問的情形，也不得無故缺席。第一次訊問時律師難以到場的，由值班律師在場參與訊問。如出現(xiàn)不可抗力導(dǎo)致的不能到場，應(yīng)當(dāng)及時與偵查機關(guān)溝通，更改訊問時間或開啟全程錄音錄像；針對保密義務(wù)，因為案件的偵破與訊問得出的信息直接相關(guān)，一旦泄露，將可能導(dǎo)致證據(jù)的滅失和同案犯逃匿等情況，影響案件偵破，甚至?xí)：ι鐣踩?。所以在場律師必須?yán)格履行保密義務(wù)，在訊問開始之前簽署保密協(xié)議，訊問進行中不得擅自開啟通訊設(shè)備、錄音錄像，在參與重大案件時，律師應(yīng)當(dāng)配合偵查機關(guān)采取的監(jiān)視監(jiān)聽等手段；針對配合訊問義務(wù)，律師應(yīng)當(dāng)配合偵查機關(guān)進行訊問：其一，律師應(yīng)當(dāng)保持謙遜態(tài)度，不得存在戲謔、誤導(dǎo)等行為，若律師存在嚴(yán)重影響訊問秩序的行為，偵查人員可要求其離場，在訊問筆錄中注明，同時中止訊問，待值班律師到場后繼續(xù)；其二，律師不得濫用提供法律建議權(quán)，隨意打斷訊問，如遇到法律問題需要向犯罪嫌疑人進行解釋及分析，應(yīng)當(dāng)首先征得訊問人員同意；最后，在一般刑事案件中，犯罪嫌疑人對律師是否在場有自主選擇權(quán)。若犯罪嫌疑人在訊問中后悔放棄律師在場權(quán)的，偵查機關(guān)應(yīng)中止訊問，通知值班律師到場，值班律師到場后恢復(fù)訊問。

律師參與雖然能夠在相當(dāng)程度上保證犯罪嫌疑人的合法權(quán)益不受非法侵害，但是不當(dāng)?shù)膮⑴c會對于訊問階段造成很多不可控的因素，甚至可能干擾訊問活動，導(dǎo)致制度與設(shè)立目的背離，需要進行有效的規(guī)范，明確律師在參與過程中的責(zé)任，規(guī)范律師的參與，這里主要是律師怠于履行在場義務(wù)的責(zé)任，以及偵查機關(guān)阻礙律師的正當(dāng)參與的責(zé)任。具體而言，當(dāng)律師怠于履行在場義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任：第一，設(shè)置評價制度。偵查機關(guān)和犯罪嫌疑人共同對律師的工作進行評價反饋，二者是與律師接觸的直接對象，對律師的執(zhí)業(yè)態(tài)度有直觀的了解，也有權(quán)對律師進行監(jiān)督，當(dāng)律師怠于履行在場義務(wù)時，可在評價表上進行記錄。當(dāng)律師無視規(guī)定濫用在場權(quán)，嚴(yán)重妨礙正常訊問時，偵查機關(guān)可在評價表上進行反饋并直接向相關(guān)監(jiān)管部門控訴，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。第二，納入律協(xié)考核。律師行業(yè)協(xié)會將律師在場的履職情況納入考核標(biāo)準(zhǔn)，若出現(xiàn)律師怠于履行在場義務(wù)，律師協(xié)會可對其處以通報批評、限制執(zhí)業(yè)等處罰，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的，處以吊銷律師執(zhí)照的處罰。第三，律師違反保密義務(wù)泄密且造成嚴(yán)重后果，可依法追究其刑事責(zé)任。

律師在場制度的運行需要偵查機關(guān)的密切配合，所以偵查機關(guān)也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)：首先是告知義務(wù)，即訊問的時間地點應(yīng)及時告知；其次是配合義務(wù)，即在訊問過程中當(dāng)律師提出合理的暫停要求分析法律問題時，或犯罪嫌疑人向律師咨詢相關(guān)法律問題時，應(yīng)當(dāng)配合。此外，律師因特殊情況無法到場提出同步錄音錄像時，應(yīng)當(dāng)配合并保證錄音錄像的完整性。若偵查機關(guān)妨礙律師在場、侵犯律師在場權(quán)或合法權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的行政或刑事責(zé)任。

(四)律師在場制度的保障機制

偵查訊問階段律師在場制度地有效運轉(zhuǎn)需要構(gòu)建一套有效的保障機制，涉及羈押場所、律協(xié)的配合，以及一定的刑事豁免權(quán)。首先，實現(xiàn)羈押場所的中立化。具體而言，犯罪嫌疑人一般被關(guān)押在看守所，而看守所隸屬公安系統(tǒng)，即看守人員與偵查人員屬于同一個行政系統(tǒng)，即犯罪嫌疑人始終處于公安的雙重控制之下，看守所起不到監(jiān)督偵查行為的職責(zé)，因此，在偵查訊問程序中設(shè)立中立的羈押場所具有必要性。由于檢察機關(guān)有法律監(jiān)督的職能，在刑事案件進行到起訴階段之前，檢察機關(guān)亦處于中立立場，所以羈押場所設(shè)置在檢察機關(guān)的職能覆蓋范圍內(nèi)具有合理性和可行性，同時可賦予律師協(xié)會監(jiān)督職能，由律協(xié)在羈押場所設(shè)置派駐機構(gòu)，履行配合職能，如此一來，就可以緩和偵查機關(guān)的“壟斷”局面。

其次，賦予律師協(xié)會實權(quán)，既能夠保障律師行使權(quán)利，也能對律師在參與訊問階段時的違法違規(guī)行為作出威懾。《律師法》著重規(guī)定了律師義務(wù)，而對律師權(quán)利的規(guī)定卻寥寥無幾，律師協(xié)會也疲軟無力。雖然全國以及各地的律協(xié)也制定了一些辦理刑事案件的規(guī)則和規(guī)范，但并不具有強制力，對司法機關(guān)也起不到任何約束作用，律師協(xié)會無法起到保護律師權(quán)利的作用。我國刑事司法程序存在控辯不平等問題，律師面對強大的國家公權(quán)力，背后只是“無實權(quán)”的律師協(xié)會，導(dǎo)致律師們不愿意代理刑事案件，即便代理了也大都謹(jǐn)小慎微、如履薄冰，無法很好地起到辯護作用，所以賦予律師協(xié)會實權(quán)迫在眉睫。首先，加強律師協(xié)會與人大的聯(lián)動，若訊問過程中存在侵害律師合法權(quán)益的情況有權(quán)提出質(zhì)疑，并向同級人民代表大會申訴，經(jīng)嚴(yán)格審查若情況屬實且造成嚴(yán)重后果，人大可行使罷免權(quán)；其次，律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)有權(quán)與司法機關(guān)共商制定辦理刑事案件規(guī)則和規(guī)范，并共同保障其實施和運行，同時，進一步強化對律師違法違規(guī)的懲戒權(quán)行使，規(guī)范律師的參與。最后，設(shè)置律協(xié)內(nèi)部督查組，嚴(yán)格適用回避原則等相關(guān)規(guī)定，規(guī)范權(quán)力行使，并通過接受有效的外部監(jiān)督，取信于民眾。

最后，賦予律師一定刑事豁免權(quán)。刑事辯護律師一直被認(rèn)為是高風(fēng)險的職業(yè)，尤其在我國刑事辯護律師內(nèi)無豁免權(quán)、外有“律師偽證罪”的形勢下，刑辯律師因其辯護而入獄的案件屢屢發(fā)生，據(jù)不完全統(tǒng)計，自1997年的《刑法》頒布以來，已經(jīng)有超過一百名律師因“律師偽證罪”而身陷囹圄。[18](P36-44)我國是一個無罪判決率極低的國家，這樣的司法現(xiàn)狀導(dǎo)致刑事辯護畸形發(fā)展，加上律師相較于國家公權(quán)力力量微弱，刑辯律師無法完全發(fā)揮維護犯罪嫌疑人利益的功能，在這樣的形勢下，賦予律師刑事豁免權(quán)尤為重要。一方面，應(yīng)提高“律師偽證罪”的入罪門檻，避免《刑法》第三百零六條中關(guān)于“幫助、引誘”的擴大化解釋，例如，律師合理引導(dǎo)證人被認(rèn)為是“引誘證人偽證”，而律師正當(dāng)?shù)靥崾?、協(xié)助當(dāng)事人收集有利于己方的證據(jù)被認(rèn)定為“幫助當(dāng)事人偽證”等等。此條規(guī)定不僅成為懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍，束縛其執(zhí)業(yè)，更為某些司法人員打擊報復(fù)律師披上了合法外衣。另一方面，建立新的律師懲戒的正當(dāng)程序。建議在“執(zhí)業(yè)過程中涉嫌犯罪的律師”立案偵查前設(shè)立前置程序[19](P32-35)：先由各級律師協(xié)會建立的專門督查機構(gòu)對涉案律師的執(zhí)業(yè)行為是否違紀(jì)、違法，是否可以適用律師刑事豁免權(quán)進行聽證，經(jīng)審查，只有認(rèn)為確構(gòu)成犯罪且不適用刑事豁免權(quán)的，才交由司法機關(guān)立案偵查。

結(jié)語

德國刑法學(xué)家李斯特曾說：“刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章?！盵20](P165-172)加強人權(quán)保障是刑事訴訟矢志不渝追求的價值，而律師在場制度正是人權(quán)保障的價值引導(dǎo)下的產(chǎn)物，具有極大的進步意義。如果無視程序規(guī)則，僅追求實體正義，也許在某個個案中會實現(xiàn)正義，但卻打開了潘多拉的魔盒，每一個無辜的公民都有可能成為刑罰的對象。偵查訊問階段的律師在場制度可以從源頭上遏制刑訊逼供，通過律師在場的有效參與，不僅能夠有效制衡公權(quán)力，還能保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利不被侵犯。但鑒于建立律師在場制度將對偵查訊問制度造成巨大影響，在付諸實踐時可以分階段、循序漸進地推進。首先在部分沿海經(jīng)濟發(fā)達(dá)、律師素質(zhì)高的地區(qū)進行試點工作，取得一定經(jīng)驗后再進行全國層面的推廣。