陳銀珠

近年來發(fā)生的爭議性案例暴露出量刑僵化問題，即裁判者根據(jù)刑法分則及其司法解釋得出的裁判結(jié)論會違背罪刑相適應(yīng)原則和民眾認(rèn)同的情理。如2001年羅德富等非法制造爆炸物案，(1)2001年，被告人羅德富等人為了開山修路，非法制造炸藥850公斤，一審法院以情節(jié)嚴(yán)重的非法制造爆炸物共同犯罪，分別判羅德富13年、陳井凡11年徒刑，兩人還同時被剝奪政治權(quán)利2年。參見肖玉： 《農(nóng)民自制炸藥建公路被捕 上訴4年終被無罪釋放》，載搜狐網(wǎng)2005年3月31日，http： //news.sohu.com/20050331/n224944057.shtml。一審法院的判決無法獲得民眾的認(rèn)同。在民眾看來，行為人出于好心，客觀上沒有造成任何損害結(jié)果的行為，卻被法院判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，是不合情理的。根據(jù)我國學(xué)者的估算，全國各地嚴(yán)格按照此司法解釋被定罪處刑的案件至少數(shù)以萬計(jì)。參見陳忠林： 《刑法散得集(Ⅱ)》，重慶大學(xué)出版社2012年版，第21—22頁。2006年許霆盜竊案，(2)2006年4月21日22時許，被告人許霆伙同同案人郭安山(已判刑)到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行離行式單臺柜員機(jī)提款，當(dāng)被告人許霆用自己的廣州市商業(yè)銀行銀行卡(該卡內(nèi)余額170多元)提取工資時，發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤，即利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機(jī)，分171次惡意從該柜員機(jī)取款共175 000元，得手后攜款潛逃，贓款被花用光。一審法院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。參見廣州市中級人民法院刑事判決書，(2007)穗中法刑二初字第196號。2014年劉大蔚走私武器案，(3)2014年7月，劉大蔚通過QQ聊天軟件在臺灣賣家提供的網(wǎng)址“BCS武器空間”里選定24支槍形物后，在臺灣賣家指定的淘寶網(wǎng)店購買虛擬商品，支付寶付款3.054萬元。7月19日，為逃避海關(guān)監(jiān)管，臺灣賣家將24支槍形物藏匿于飲水機(jī)箱體內(nèi)走私進(jìn)境。7月22日凌晨，石獅海關(guān)緝私分局在泉州市清濛開發(fā)區(qū)盛輝物流公司倉庫內(nèi)查獲飲水機(jī)內(nèi)的24支槍形物。經(jīng)鑒定，有21支以壓縮氣體為動力發(fā)射彈丸，其中有20支具有致傷力，認(rèn)定為槍支。有1支不能確定是否為槍支；有3支不具有致傷力，認(rèn)定為仿真槍。泉州市中級人民法院認(rèn)為，被告人劉大蔚走私槍支入境，數(shù)量多達(dá)20支，其行為構(gòu)成走私武器罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。福建省高級人民法院維持了一審判決。我國學(xué)者徐昕認(rèn)為，每年至少有1萬人因仿真槍被判刑，2008年以來這些犯罪至少波及10萬個家庭。參見徐昕： 《無罪辯護(hù)》，清華大學(xué)出版社2019年版，第252頁。2014年閆嘯天非法獵捕珍貴、瀕危野生動物案，(4)2014年7月14日左右，被告人閆嘯天、王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼12只(國家二級保護(hù)動物)，后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，被告人閆嘯天、王亞軍賣到鄭州市7只，以150元的價格賣給被告人贠某1只。被告人閆嘯天獨(dú)自賣到洛陽市2只。2014年7月27日，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼2只及隼形目隼科動物2只，共計(jì)4只。一審法院認(rèn)為，被告人閆嘯天犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑10年，并處罰金人民幣5 000元。二審法院維持了一審法院的判決。參見王?。?《河南大學(xué)生非法獵捕燕隼獲刑10年半，再審申訴被駁回》，載新京報(bào)百家號2019年7月9日，https： //baijiahao.baidu.com/s?id=1638563927292321418&wfr=spider&for=pc。2014年王鵬非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物案，(5)王鵬從2014年4月開始非法收購、繁殖珍貴、瀕危的鸚鵡并出售牟利。2016年4月初，王鵬將其孵化的2只小太陽鸚鵡以500元/只賣給原審被告人謝田福。經(jīng)鑒定，該2只鸚鵡系列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄的綠頰錐尾鸚鵡(人工變異種)。2016年5月10日，民警在廣東省深圳市寶安區(qū)沙井街道沙井花卉世界謝田福經(jīng)營的福田水族館中查獲10只鸚鵡(包括上述2只鸚鵡)。同年5月17日，民警在寶安區(qū)石巖街道麻市新村自力大道1號301房王鵬的租住處查獲45只珍貴、瀕危的鸚鵡，經(jīng)鑒定，該45只鸚鵡系35只綠頰錐尾鸚鵡(人工變異種)、9只和尚鸚鵡及1只非洲灰鸚鵡。上述非洲灰鸚鵡被列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(CITES)附錄I，其余鸚鵡均被列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(CITES)附錄II。2017年3月30日，一審法院以犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處王鵬有期徒刑5年，并處罰金3 000元。參見王煜： 《男子賣鸚鵡獲刑5年 二審律師將作無罪辯護(hù)》，載《新京報(bào)》百家號2017年5月8日，https： //baijiahao.baidu.com/s?id=1566763434777 749&wfr=spider&for=pc。這些案例的共同特點(diǎn)是，一審法院嚴(yán)格按照刑法分則及其司法解釋做出的裁判結(jié)論，在法學(xué)界引起爭議，也無法獲得媒體和民眾的認(rèn)可。在上述案例中，司法解釋根據(jù)爆炸物的數(shù)量、公私財(cái)物的數(shù)量、槍支的數(shù)量、野生動物的數(shù)量，作為刑法規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等的標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋根據(jù)定量情節(jié)決定了裁判者在裁判某類案件時應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，也就決定了這類案件的最低刑。裁判者雖然可以在法定刑幅度內(nèi)自由裁量，但是即使判處最低刑仍然與罪刑相適應(yīng)原則和民眾認(rèn)同的情理相沖突。

這個問題也引起了實(shí)務(wù)界和理論界的關(guān)注。黃祥青法官指出，實(shí)踐中必須警惕貌似合于法律、實(shí)際背離法律價值目的的司法裁判。(6)參見黃祥青： 《法官如何裁判才能防止機(jī)械司法》，載《人民法院報(bào)》2019年4月11日，第008版。針對嚴(yán)格適用刑法司法解釋導(dǎo)致的裁判結(jié)果不公平現(xiàn)象，我國學(xué)者提出了緩和司法解釋剛性的建議。唐稷堯教授認(rèn)為，在適用刑法司法解釋時應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持例外不適用規(guī)則。雖然刑法司法解釋具有極強(qiáng)的權(quán)威性和優(yōu)先適用效力，但是不能將這種權(quán)威性和優(yōu)先性絕對化，應(yīng)當(dāng)賦予司法者例外性地選擇不適用某一解釋條款的權(quán)力。(7)唐稷堯： 《論當(dāng)前司法活動中適用刑法解釋的基本規(guī)則》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2019年第2期，第50頁。他建議，將現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》有關(guān)司法解釋效力的條款修改為：“最高人民法院(或者最高人民檢察院)發(fā)布的司法解釋，各級法院(或者檢察院)應(yīng)當(dāng)參照適用；司法裁判中不參照適用的，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)闡明理由?！?8)參見唐稷堯： 《中國當(dāng)前刑法司法解釋公信力芻議》，載《政法論叢》2016年第4期，第133—134頁。葉良芳教授認(rèn)為，司法解釋只能定位為指導(dǎo)性規(guī)則，而不能定位為強(qiáng)制性規(guī)則。應(yīng)當(dāng)賦予司法者出罪或者減輕責(zé)任的酌定裁量權(quán)，而非入罪或者加重責(zé)任的酌定裁量權(quán)。(9)參見葉良芳： 《刑法司法解釋的能與不能——基于網(wǎng)購仿真槍案和掏鳥窩案判決的思考》，載《政法論叢》2016年第6期，第25頁。段衛(wèi)利博士也提出了類似的建議。(10)段衛(wèi)利博士認(rèn)為，刑事司法解釋逐步喪失強(qiáng)制性，而只有參考性。應(yīng)當(dāng)允許法官在個案中有條件地突破刑法司法解釋，法官突破刑事司法解釋以有利于刑事被告人為原則。法官在定罪和量刑時要做出充分的說理和論證。參見段衛(wèi)利： 《刑事司法解釋強(qiáng)制拘束力的批判與反思——以“掏鳥窩案”的裁判文書為切入點(diǎn)》，載《刑法論叢》2016年第4卷，第97—98頁。這些緩和或者弱化司法解釋剛性的建議，具有激進(jìn)性，可能導(dǎo)致刑事司法從機(jī)械性向靈活性轉(zhuǎn)變，引發(fā)對于裁判者自由裁量權(quán)濫用的擔(dān)憂。這些建議會弱化最高人民法院通過司法解釋維持刑事司法統(tǒng)一性的努力，可能不會得到最高人民法院的支持。本文提出的建議是通過激活酌定減輕條款來解決量刑僵化的問題，在總結(jié)酌定減輕條款裁判規(guī)則的基礎(chǔ)上，將這些裁判規(guī)則以司法解釋、量刑指南或者指導(dǎo)性案例的方式指導(dǎo)各級人民法院裁判案件。

一、 我國剛性最低刑制度的內(nèi)容

梳理上述案例發(fā)現(xiàn)，這些案例的裁判者嚴(yán)格按照刑法分則及其司法解釋做出裁判，在裁判者的背后存在著制約其裁判的制度性因素和力量，即剛性最低刑制度。我國刑法體系中存在大量的剛性最低刑。我國的剛性最低刑，有的根據(jù)刑法分則的定性規(guī)定確定，有的根據(jù)刑法分則的定量規(guī)定確定，有的根據(jù)刑法分則的定性規(guī)定與司法解釋的定量規(guī)定共同確定。絕大多數(shù)由刑法分則的定性規(guī)定與司法解釋的定量規(guī)定確定，少數(shù)由刑法分則的定量規(guī)定確定。也就是說，剛性最低刑絕大多數(shù)情況是由最高司法機(jī)關(guān)決定的，只有少數(shù)是由立法機(jī)關(guān)決定的。剛性最低刑的核心特征就是，刑法或者司法解釋根據(jù)定量情節(jié)確定了法定刑區(qū)間，也就確定了最低刑。剛性最低刑的適用具有絕對確定性，裁判者可以在法定刑區(qū)間內(nèi)量刑，但是不得突破最低刑。剛性最低刑的適用具有常態(tài)性，甚至帶有慣性和惰性。雖然根據(jù)法定減輕情節(jié)可以突破最低刑，但是在大量沒有法定減輕情節(jié)的案件中，裁判者就沒有這樣的權(quán)力。雖然根據(jù)《刑法》第63條第2款即酌定減輕條款可以突破最低刑，但是該條款的適用處于保守甚至虛置狀態(tài)。由于酌定減輕條款適用標(biāo)準(zhǔn)抽象、程序復(fù)雜，等待時間漫長或者考核的限制，即使在應(yīng)當(dāng)適用這些規(guī)定的案件中裁判者也怠于適用，這強(qiáng)化了剛性最低刑制度的“剛性”。我國剛性最低刑大致有如下幾種情況。

(1) 根據(jù)傷亡人數(shù)或者直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額確定最低刑。根據(jù)傷亡人數(shù)、直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額確定“造成嚴(yán)重后果”，比如《刑法》第119條規(guī)定的破壞電力設(shè)備罪；根據(jù)傷亡人數(shù)或者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額確定犯罪成立條件和“情節(jié)特別惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第134條重大責(zé)任事故罪；根據(jù)傷亡人數(shù)或者直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額確定犯罪成立條件和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第139條之一不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪等。

(2) 根據(jù)危險物品的數(shù)量確定最低刑。根據(jù)槍支、彈藥、爆炸物的數(shù)量作為犯罪成立條件和“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第125條非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪；根據(jù)危險物品的數(shù)量、傷亡人數(shù)或者財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額作為犯罪成立條件和“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第125條非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪；根據(jù)槍支的數(shù)量作為犯罪成立條件、“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪等。

(3) 根據(jù)特定物品的數(shù)量確定最低刑。根據(jù)國家秘密的項(xiàng)數(shù)確定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，比如《刑法》第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪；根據(jù)血液酒精含量確定醉酒型危險駕駛罪的成立條件，《刑法》第133條之一；根據(jù)文物的級別和數(shù)量確定“情節(jié)較輕”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第151條走私文物罪；根據(jù)淫穢物品的數(shù)量確定“情節(jié)較輕”“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第152條走私淫穢物品罪；根據(jù)廢物的數(shù)量確定“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第152條走私廢物罪；根據(jù)復(fù)制品數(shù)量確定“有其他嚴(yán)重情節(jié)”“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，比如《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪；根據(jù)林木被濫伐的數(shù)量確定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第407條違法發(fā)放林木采伐許可證罪；根據(jù)基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地?cái)?shù)量確定“情節(jié)嚴(yán)重”“致使國家或者集體利益遭受特別重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第410條非法批準(zhǔn)征收、征用、占用土地罪等。

(4) 根據(jù)經(jīng)濟(jì)數(shù)額確定最低刑。根據(jù)生產(chǎn)、銷售假藥金額確定“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)受傷人數(shù)或者生產(chǎn)、銷售假藥金額確定“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪；根據(jù)生產(chǎn)、銷售金額確定“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；根據(jù)偽造的貨幣的數(shù)額或者數(shù)量確定“情節(jié)較輕”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第151條走私假幣罪；根據(jù)珍貴動物制品的數(shù)額確定“情節(jié)較輕”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第151條走私珍貴動物制品罪；根據(jù)偷逃應(yīng)繳稅額的數(shù)量確定“偷逃應(yīng)繳稅額較大”“偷逃應(yīng)繳稅額巨大”“偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第153條走私普通貨物、物品罪；根據(jù)偽造貨幣的總面額或者幣量確定犯罪成立條件和“偽造貨幣數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第170條偽造貨幣罪；根據(jù)假幣的總面額確定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第171條出售、購買、運(yùn)輸假幣罪；根據(jù)集資詐騙數(shù)額確定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第192條集資詐騙罪；根據(jù)詐騙數(shù)額確定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第196條信用卡詐騙罪等。

(5) 刑法分則直接規(guī)定最低刑的情況。刑法根據(jù)銷售金額確定犯罪成立條件和最低刑的標(biāo)準(zhǔn)，比如《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；刑法根據(jù)稅務(wù)機(jī)關(guān)無法追繳欠繳的稅款數(shù)額確定最低刑，比如《刑法》第203條逃避追繳欠稅罪；刑法根據(jù)人數(shù)確定最低刑，比如《刑法》第240條拐賣婦女兒童罪等。

從中可以發(fā)現(xiàn)，剛性最低刑制度的定量因素主要表現(xiàn)為危害結(jié)果的大小，這反映出立法機(jī)關(guān)和最高人民法院認(rèn)為，犯罪行為的客觀危害決定著法定刑幅度和法定最低刑，體現(xiàn)主觀惡性和人身危險性的情節(jié)對于量刑的影響較小，只能在法定刑幅度內(nèi)起調(diào)節(jié)作用。

二、 我國剛性最低刑制度的形成原因

我國刑事司法中量刑僵化問題是由剛性最低刑制度導(dǎo)致的。而形成剛性最低刑制度的原因在于我國刑事司法解釋側(cè)重刑事司法的統(tǒng)一性而忽略靈活性，同時具有衡平作用的酌定減輕條款又處于保守狀態(tài)。具有確定性的裁判規(guī)則固然可以帶來刑事司法的統(tǒng)一性，但是會損害刑事司法的公正性。

(一) 刑法司法解釋側(cè)重刑事司法的統(tǒng)一性

我國的剛性最低刑絕大多數(shù)是由刑法司法解釋確定的。刑法司法解釋追求的價值側(cè)重刑事司法的統(tǒng)一性，要求各級裁判者做到同案同判。(11)我國學(xué)者厘清了同案同判與量刑公正的關(guān)系。同案同判只能是對量刑基準(zhǔn)的要求，不能是對量刑結(jié)果的要求。量刑結(jié)果公正并不意味著同案同判，而是意味著量刑結(jié)果與具體案件事實(shí)罪責(zé)刑相適應(yīng)?；谕竿械牧啃桃?guī)范化，實(shí)際上追求的僅是量刑統(tǒng)一化，只是一種表面上的形式公正，因規(guī)避量刑個別化而必然帶來實(shí)質(zhì)上的量刑不公。參見石經(jīng)海： 《“量刑規(guī)范化”解讀》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第3期，第110頁?！白罡叻ㄔ哼M(jìn)行司法解釋的基本功能就是，在法律簡素、規(guī)范多元的背景下確保法制統(tǒng)一，以權(quán)威主義的方式建構(gòu)和維持某種高度集中的解釋共同體?！?12)季衛(wèi)東： 《最高人民法院的角色及其演化》，載《清華法學(xué)》2006年第1期，第11頁。相對于法律適用的正確性而言，法律適用的統(tǒng)一性可能更是最高法院司法解釋值得追求的目標(biāo)。(13)參見紀(jì)誠： 《最高人民法院司法解釋： 一個初步的考察》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第144頁。追求統(tǒng)一性，也是刑法公正性的體現(xiàn)，有助于解決司法實(shí)踐中量刑不均衡的問題。但是過度追求統(tǒng)一性卻可能犧牲刑事司法的公正性。刑法司法解釋過度追求統(tǒng)一性表現(xiàn)為，將某種量刑情節(jié)定量化和固定化，裁判者的自由裁量權(quán)被壓縮乃至被排除，裁判者的刑法解釋權(quán)沒有被正式承認(rèn)，以及嚴(yán)格的司法解釋適用監(jiān)督機(jī)制。

1. 量刑情節(jié)定量化和固定化

為了追求統(tǒng)一性，刑法司法解釋往往將某種量刑情節(jié)定量化和固定化，而忽略了其他情節(jié)的作用。在剛性最低刑制度中，刑法司法解釋主要根據(jù)犯罪對象和犯罪結(jié)果的數(shù)量確定最低刑，忽略了其他反映犯罪行為客觀危害較小、行為人主觀惡性較小和人身危險性較小的情節(jié)。

在刑事裁判過程中，量刑情節(jié)是多元化和動態(tài)化的，多元化強(qiáng)調(diào)的是量刑情節(jié)種類繁多，動態(tài)化強(qiáng)調(diào)的是在不同的案件中相同的情節(jié)對量刑的影響程度不同。裁判者對于各種各樣的量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面和綜合判斷。合理的量刑不僅要體現(xiàn)“同案同罰”“同罪同罰”、量刑統(tǒng)一，而且還要體現(xiàn)個案的量刑特質(zhì)，這是量刑統(tǒng)一化與量刑個別化的有機(jī)統(tǒng)一；否則將違背量刑的基本運(yùn)行規(guī)律，從而損害量刑公信力和量刑效果。(14)參見石經(jīng)海： 《量刑個別化的基本原理》，法律出版社2010年版，陳澤憲序，第2頁。如果機(jī)械地將司法解釋用于裁判案件，可能違背公平正義。獲得統(tǒng)一性，但是失去公平性。正如張明楷教授所言，過于具體、僵化的規(guī)定，只能實(shí)現(xiàn)機(jī)械化的“正義”。如果司法解釋將刑法中原則性、抽象性的規(guī)定全部具體化、明確化，必然導(dǎo)致刑法不能實(shí)現(xiàn)活生生的正義。(15)參見張明楷： 《明確性原則在刑事司法中的貫徹》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第4期，第29頁。

刑法司法解釋為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一性，盡量壓縮乃至排除裁判者的自由裁量權(quán)。刑法司法解釋日益細(xì)密化，不當(dāng)限制裁判者適用刑法能力的發(fā)揮。高度技術(shù)化和具有絕對確定性的刑法司法解釋，排除了裁判者適用刑法過程中價值衡量的可能和空間。劉艷紅教授認(rèn)為，我國刑事司法解釋的細(xì)則化，導(dǎo)致刑事司法主體的極端弱化。“兩高”大量的司法解釋窒息了法官主觀能動性的發(fā)揮，桎梏了法官對法律的理解和自由裁量。在詳盡完備的、隨時都有可能增加內(nèi)容的副法體系之下，刑法對法官的理解需求降低到了最低限度，立法者以及最高司法機(jī)關(guān)對權(quán)力的控制以及對法官自由裁量權(quán)的限制也最大化地得以實(shí)現(xiàn)。(16)參見劉艷紅： 《觀念誤區(qū)與適用障礙： 新刑法施行以來司法解釋總置評》，載《中外法學(xué)》2002年第5期，第522頁。刑法司法解釋涉及定罪權(quán)與量刑權(quán)在“兩高”、裁判者之間的劃分問題。如果定罪權(quán)與量刑權(quán)集中到“兩高”，刑法司法解釋務(wù)必壓縮乃至排除裁判者的自由裁量權(quán)，那么就會帶來同案同判，但是也會導(dǎo)致有些案件裁判結(jié)論違背罪刑相適應(yīng)原則；相反，如果裁判者自由裁量權(quán)過大，可能彌補(bǔ)個案的不公平，但是可能導(dǎo)致同案不同判。“兩高”比較傾向于收緊定罪與量刑權(quán)，盡量壓縮裁判者自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)同案同判，容忍刑事司法機(jī)械化傾向和有些個案正義的犧牲。

但是過于確定的司法解釋，在限制裁判者自由裁量權(quán)的同時，也排除了裁判者根據(jù)自由裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)個別正義的機(jī)會。自由裁量權(quán)是雙刃劍，它可以實(shí)現(xiàn)公正，也可以違反公正。法官的創(chuàng)造性具有兩面性，其創(chuàng)造性的一面是可以提高個案判決的合理性，從而降低司法的誤差損失；其破壞性的一面是損害法律穩(wěn)定性和可預(yù)測性，并由此提高司法的交易費(fèi)用。(17)參見桑本謙： 《法學(xué)的理論迷霧： 以轟動性案例為素材》，法律出版社2015年版，第169頁。關(guān)鍵的問題是如何發(fā)揮自由裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)公正的一面，如何限制自由裁量權(quán)違反公正的一面，而不是一味壓縮裁判者的自由裁量權(quán)。

自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)量刑公正的前提，哪種量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)影響量刑以及影響的程度如何，在不同的案件中各有不同。適度的自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法公正的不可或缺的條件。我國刑法學(xué)者石經(jīng)海教授提出，量刑只能是“刑之裁量”而非只是“刑之量化”，量刑是一個能動的和個別化的活動和過程，而不只是根據(jù)事先數(shù)量化的因素，“對號入座”的、一般化的技術(shù)性活動和過程。(18)參見石經(jīng)海： 《刑法現(xiàn)代化下的“量刑”解構(gòu)——量刑規(guī)范化的科學(xué)基礎(chǔ)探究》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期，第19頁。基于此，量刑需要適度的自由裁量權(quán)，這是量刑的規(guī)律所決定的。如何規(guī)范裁判者的自由裁量權(quán)？美國聯(lián)邦法官波斯納的觀點(diǎn)值得借鑒。波斯納提出，法律的客觀性應(yīng)當(dāng)界定為合乎情理(reasonableness)。所謂合乎情理就是，不任性、不個人化和不政治化，就是既非完全的不確定，也不要求本體論或科學(xué)意義上的確定，而是只要具備有說服力的，并總是伴隨有這種解釋，就可以修改答案。以合乎情理作為司法的指南，法官在每一案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結(jié)果。(19)參見[美] 理查德·A. 波斯納： 《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，緒論第9頁、第165—166、569頁。波斯納為裁判者適度的自由裁量權(quán)提供了方向。裁判者自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)合乎情理。根據(jù)案件事實(shí)、制定法及其司法解釋、先前的判例、各種解釋方法、法學(xué)理論等材料進(jìn)行論證，無論是論證材料還是論證過程都是非個人化的、非任性的，追求的是令人信服的論證和結(jié)論。并且如果存在更有說服力的解釋，可以修改裁判結(jié)論。這樣的努力方向，可以保證裁判者的自由裁量權(quán)能夠最大限度地用來實(shí)現(xiàn)司法公正，而不會成為任意和偏見的幌子。

2. 裁判者的刑法解釋權(quán)沒有被正式承認(rèn)

我國憲法和法律都沒有正式承認(rèn)裁判者的法律解釋權(quán)。1981年全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條，賦予最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工作中解釋法律、法令的權(quán)力。2000年《中華人民共和國立法法》第104條重復(fù)了這個決議的內(nèi)容，并且補(bǔ)充了如下規(guī)定，即最高人民法院和最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)不得做出具體應(yīng)用法律的解釋。2018年修訂的《中華人民共和國法院組織法》確認(rèn)了最高人民法院的法律解釋權(quán)和法官的法律適用權(quán)，但是沒有正式承認(rèn)裁判者的法律解釋權(quán)。(20)《中華人民共和國人民法院組織法》第18條： 最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。第33條： 合議庭審理案件，法官對案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用負(fù)責(zé)；法官獨(dú)任審理案件，獨(dú)任法官對案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用負(fù)責(zé)。日本憲法第76條規(guī)定：“所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的拘束。”韓國憲法第103條規(guī)定：“法官依據(jù)憲法和法律及其良心，獨(dú)立做出審判?！比毡尽㈨n國的憲法明確賦予法官依照良心和法律裁判案件的權(quán)力，我國憲法和法律缺少這樣的規(guī)定。

“名不正，則言不順?！庇捎诓门姓叩男谭ń忉寵?quán)不被正式承認(rèn)，所以裁判者根據(jù)良心和法律裁判案件并在裁判文書中充分說理論證的制度沒有建立起來，而是嚴(yán)重依賴“兩高”發(fā)布的司法解釋。在裁判文書中，很少看到裁判者對于刑法的理解、解釋和適用過程，只能看到裁判者直接從刑法和司法解釋得到裁判結(jié)論。司法解釋向法官灌輸了判決無須說理的錯誤觀念。幾乎在所有的法官看來，最高人民法院的司法解釋就是理由，毫無必要向被告人、辯護(hù)人詳盡解釋判決理由。(21)參見周光權(quán)： 《刑法學(xué)習(xí)定律》，北京大學(xué)出版社2019年版，第237頁。

雖然裁判者的刑法解釋權(quán)不被正式承認(rèn)，但是裁判者對于刑法的理解和解釋是不可避免的現(xiàn)實(shí)。只是裁判者解釋和適用刑法的過程處于被遮蔽狀態(tài)，無法得到監(jiān)督和檢驗(yàn)，裁判可能背離刑法的公平性。我國的刑法解釋體制把刑法解釋權(quán)與刑法適用權(quán)嚴(yán)格分開，刑法解釋權(quán)屬于最高人民法院和最高人民檢察院，根據(jù)刑法及其司法解釋裁判案件的權(quán)力屬于各級司法機(jī)關(guān)的裁判者。這樣的分工使得“兩高”壟斷了刑法解釋權(quán)，其他各級司法機(jī)關(guān)的裁判者在裁判案件過程中對刑法的理解和解釋處于被遮蔽狀態(tài)。這種狀態(tài)導(dǎo)致裁判者真實(shí)的裁判過程無法接受監(jiān)督，在堅(jiān)持刑法及其司法解釋的形式之下，容易背離刑法的價值和民眾的認(rèn)同。唐稷堯教授認(rèn)為，集權(quán)化刑法解釋機(jī)制可能導(dǎo)致司法者的擅權(quán)。裁判者遇到疑難案件時有時會按照自己的理解來適用刑法規(guī)范，由于我國司法解釋體制否定裁判者的刑法解釋權(quán)，裁判者對刑法的解釋不但缺乏法律共同體普遍承認(rèn)的解釋原則、技術(shù)的指導(dǎo)和制約，而且在公開的法律文書中很少闡明為什么適用該刑法規(guī)范以及如何理解該刑法規(guī)范，從而脫離公眾的監(jiān)督，呈現(xiàn)個人恣意和擅權(quán)的危險。(22)參見唐稷堯： 《集權(quán)與分權(quán)： 中國刑法解釋機(jī)制的路徑考察》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第82頁。

3. 司法解釋適用的監(jiān)督機(jī)制

最高人民法院通過一系列機(jī)制來保障司法解釋得到嚴(yán)格和統(tǒng)一執(zhí)行。最高人民法院賦予司法解釋以法律效力，并且最高人民法院對各級人民法院和專門人民法院、上級人民法院對下級人民法院在審判中適用司法解釋的情況進(jìn)行監(jiān)督。人民法院以司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。(23)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條、第28條、第27條。

司法解釋雖然不是獨(dú)立的刑法淵源，但是在法官們看來，司法解釋就是立法，就是法律條文。(24)參見強(qiáng)世功、趙曉力： 《雙重結(jié)構(gòu)下的法律解釋——對8名中國法官的調(diào)查》，載梁治平編： 《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第231頁。廣東省深圳市中級人民法院在王鵬非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物案二審判決書中明確指出，“司法解釋具有無可爭辯的法律效力”。關(guān)鍵的問題是，司法解釋應(yīng)該放到法律體系中去理解，應(yīng)當(dāng)受到刑法基本原則和刑法總則的指導(dǎo)和制約。甚至司法解釋的權(quán)威可能高于刑法的權(quán)威。司法解釋的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑法條文，更關(guān)鍵的是司法解釋比刑法更具有操作性，更能滿足裁判者審理案件的現(xiàn)實(shí)需要。新的司法解釋優(yōu)于舊的刑法條文，詳盡的司法解釋優(yōu)于抽象的刑法條文，因此司法實(shí)踐中一個不爭的事實(shí)是司法解釋更能得到法官的適用，從而架空刑法。(25)參見利子平、詹紅星： 《刑法司法解釋： 現(xiàn)狀、成因及其走向》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2003年第6期，第72頁。數(shù)量眾多、形式多樣的刑法司法解釋將一部刑法典包圍起來，以致司法者常?？床磺迳踔镣浟诵谭ǖ涞恼鎸?shí)全貌，而淪為根據(jù)“司法解釋”裁判案件。(26)參見唐稷堯： 《中國當(dāng)前刑法司法解釋公信力芻議》，載《政法論叢》2016年第4期，第128頁。司法解釋與刑法在大多數(shù)情況下并不沖突，但是在有些案件中，根據(jù)司法解釋裁判案件所得出的結(jié)論可能違背刑法的基本原則。司法實(shí)踐對于司法解釋的過度強(qiáng)調(diào)，可能導(dǎo)致刑事司法限制或者排除刑法情理性條款的適用，比如《刑法》第13條“但書”或者《刑法》第63條第2款酌定減輕條款。

(二) 酌定減輕條款適用的保守狀態(tài)

酌定減輕條款是剛性最低刑制度的調(diào)節(jié)器，該條款有助于緩解剛性最低刑制度的剛性。但是在我國司法實(shí)踐中，該條款處于保守甚至虛置狀態(tài)。對于酌定減輕條款的態(tài)度，最高人民法院經(jīng)歷了從保守到鼓勵的轉(zhuǎn)變，而其他各層級人民法院仍然比較消極。

1. 最高人民法院的鼓勵態(tài)度

最高人民法院掌握著酌定減輕條款適用的核準(zhǔn)權(quán)，因此最高人民法院對于該條款適用的態(tài)度至關(guān)重要。經(jīng)過分析《刑事審判參考》刊登的案例發(fā)現(xiàn)，最高人民法院對該條款適用的態(tài)度從保守轉(zhuǎn)向鼓勵。(27)任職于最高人民法院的何帆指出，《最高人民法院公報(bào)》和《刑事審判參考》刊登的案例，多數(shù)并非最高人民法院裁判，但經(jīng)過最高人民法院相關(guān)部門編輯認(rèn)可或點(diǎn)評，能夠代表最高司法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)，具有司法指導(dǎo)意義。參見何帆： 《刑法注釋書》，中國民主法制出版社2019年版，導(dǎo)言第10頁。

酌定減輕條款的適用范圍經(jīng)歷了從特殊案件到一般案件擴(kuò)張的過程。起初，酌定減輕條款被認(rèn)為只能適用于涉及國家利益的特殊案件。全國人大常委會法工委就馮洲受賄案答復(fù)最高人民法院稱：“1997年刑法第63條第2款關(guān)于因‘特殊情況’在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定，主要是針對涉及國防、外交、民族、宗教等極個別特殊案件的需要，不是對一般刑事案件的規(guī)定?！?28)參見周道鸞等主編： 《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第166頁。全國人大法工委的這個答復(fù)，明確主張酌定減輕條款適用于極個別特殊案件，反對適用于一般刑事案件。2001年最高人民法院的法官在解釋李小平等人故意傷害案的裁判理由時認(rèn)為，《刑法》第63條第2款的“特殊情況”主要是指案件的處理具有特殊性，一般應(yīng)是指涉及政治、外交、統(tǒng)戰(zhàn)、民族、宗教等國家利益的特殊需要。被處罰的被告人沒有法定減輕處罰情節(jié)，對其判處法定最低刑還是過重時，才能在法定刑以下判處刑罰。(29)參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編： 《第111號： 李小平等人故意傷害案——對不具有法定減輕處罰情節(jié)的犯罪應(yīng)如何適用刑罰》，載《刑事審判參考》(2001年第7集·總第18集)，法律出版社2001年版，第6頁。需要注意的是，相較于全國人大法工委的回復(fù)，最高人民法院法官的這個解釋出現(xiàn)微妙的變化。這個解釋認(rèn)為，酌定減輕條款的適用范圍一般是指涉及國家利益的特殊案件，并沒有明確反對將該條款適用于一般案件，這蘊(yùn)含著例外存在的可能性。

2001年，最高人民法院在核準(zhǔn)程乃偉綁架案時，把酌定減輕條款的適用范圍擴(kuò)張到一般刑事案件。河南省高級人民法院的法官在解釋該案的裁判理由時認(rèn)為，《刑法》第63條規(guī)定的“特殊情況”，當(dāng)然應(yīng)指政治、外交等特殊情況，但是也不應(yīng)絕對化。理解得過寬不行，有違刑法從嚴(yán)控制特殊情況減輕處罰的立法目的；理解得過嚴(yán)又不利于更好地貫徹罪刑相適應(yīng)原則。(30)參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編： 《第182號： 程乃偉綁架案——特殊情況下減輕處罰的適用》，載《刑事審判參考》(2002年第3集·總第26集)，法律出版社2002年版，第48頁。2008年8月20日，最高人民法院簽發(fā)許霆案件的核準(zhǔn)刑事裁定書。許霆案件促進(jìn)了最高人民法院對于酌定減輕條款從保守向鼓勵態(tài)度的轉(zhuǎn)變。許霆案清晰地表明，《刑法》第63條第2款規(guī)定的“特殊情況”除了涉及國家利益的情況之外，還包括對案件量刑產(chǎn)生重大影響的其他情況，如被告人人身危險性很小等。(31)參見張軍主編： 《〈刑法修正案(八)〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第55頁。2009年，最高人民法院副院長江必新將酌定減輕條款視為衡平機(jī)制，衡平制度就是為了解決司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的明顯不公、明顯脫離正義的案件而建立的制度。(32)參見江必新： 《在法律之內(nèi)尋求社會效果》，載《中國法學(xué)》2009年第3期，第11頁。

2010年閆子洲故意傷害案中，河南省高級人民法院的法官在解釋該案的裁判理由時認(rèn)為，《刑法》第63條第2款規(guī)定的“特殊情況”除了涉及國家利益的情況外，還應(yīng)包括一些個案的情節(jié)特殊的情況，主要是反映被告人主觀惡性、人身危害性、社會效果等方面的因素。(33)參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《第600號： 閆子洲故意傷害案——將正在實(shí)施盜竊的犯罪分子追打致死的行為如何量刑》，載《刑事審判參考》(2010年第1集·總第72集)，法律出版社2010年版，第30頁。這個裁判理由不僅肯定了酌定減輕條款適用范圍的擴(kuò)大，而且說明了“特殊情況”的內(nèi)容。2019年王海旺非法經(jīng)營案中，最高人民法院的法官在解釋裁判理由時提出，在確有特殊情況的案件中，要敢于、善于運(yùn)用酌定減輕條款，以此體現(xiàn)立法精神，實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)。(34)參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《第1237號： 王海旺非法經(jīng)營案——特殊情況下減輕處罰的理解與適用》，載《刑事審判參考》(總第113集)，法律出版社2019年版，第14頁。這個裁判理由充分體現(xiàn)了最高人民法院對于酌定減輕條款適用的鼓勵態(tài)度。

經(jīng)過對案例的歷史梳理可以發(fā)現(xiàn)，對于酌定減輕條款的適用最高人民法院經(jīng)歷了從保守到鼓勵的轉(zhuǎn)變。這個過程體現(xiàn)了酌定減輕條款的現(xiàn)實(shí)價值，它在量刑體系中具有不可或缺的地位。它對于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，對于緩和情理法的沖突，對于實(shí)現(xiàn)刑事司法法律效果與社會效果的融合具有無可替代的價值。在我國剛性最低刑制度占據(jù)主導(dǎo)地位，刑事司法機(jī)械化傾向日益嚴(yán)重的當(dāng)下，酌定減輕條款在平衡刑事司法的統(tǒng)一性與公正性之間的作用日益凸顯。

2. 其他各層級人民法院的消極態(tài)度

雖然最高人民法院對于酌定減輕條款適用的態(tài)度發(fā)生了改變，但是其他各層級人民法院的態(tài)度仍然消極： 適用該條款的數(shù)量很少，即使在應(yīng)當(dāng)適用的場合，仍然規(guī)避適用。張明楷教授指出，在應(yīng)當(dāng)適用酌定減輕條款的情況下，人們總是怕麻煩而不適用，于是出現(xiàn)了量刑過重或者隨意選擇輕罪甚至宣告無罪的現(xiàn)象。(35)參見張明楷： 《騙取自己所有但由他人合法占有的財(cái)物構(gòu)成詐騙罪——對〈偽造公章取走暫扣車輛是否構(gòu)成詐騙罪〉一文結(jié)論的肯定》，載《人民檢察》2004年第10期，第32頁。李立眾教授認(rèn)為，即使在許霆案之后酌定減輕條款的適用仍然處于寥寥無幾的狀態(tài)。(36)參見李立眾： 《修改酌定減輕處罰核準(zhǔn)主體之建議》，載《人民檢察》2011年第9期，第65頁。理論界的觀點(diǎn)也得到了司法實(shí)務(wù)部門的印證。最高人民法院的法官認(rèn)為，由于酌定減輕條款規(guī)定不明確，法官在適用該條款時需要承受來自檢察機(jī)關(guān)、被害人及其家屬等各方面的壓力，同時還擔(dān)心因報(bào)核案件被發(fā)回重審而被追究錯案責(zé)任，且因核準(zhǔn)程序復(fù)雜，法官存在畏難情緒，導(dǎo)致實(shí)踐中相當(dāng)數(shù)量符合條件的案件沒有報(bào)核，被告人沒有得到減輕處罰。(37)見前注〔31〕，張軍書，第55、62—63頁。

酌定減輕條款的適用處于保守乃至虛置狀態(tài)這個命題，也得到了有限的實(shí)證數(shù)據(jù)的支撐。自97刑法實(shí)施到2008年，每年最高法院核準(zhǔn)的案件只有一二十件。(38)參見張軍、姜偉、朗勝、陳興良： 《刑法縱橫談》，北京大學(xué)出版社2008年版，第390頁。2003年至2011年，全國法院報(bào)核在法定刑以下判處刑罰的案件共有677件。2003—2011年，江蘇省法院在法定刑以下判處刑罰的案件只有1件。(39)參見公丕祥： 《完善法定刑下判處刑罰的核準(zhǔn)制度》，載《中國審判》2011年第62期，第11頁。2006年許霆案使刑法理論界和實(shí)務(wù)界更加認(rèn)識到酌定減輕條款的價值。許霆案之后，無論是最高人民法院核準(zhǔn)案件數(shù)量還是核準(zhǔn)率都有很大的提高。2007—2009年最高人民法院核準(zhǔn)適用酌定減輕條款的案件共計(jì)199件。其中2007年36件，核準(zhǔn)率為97.22%；2008年76件，核準(zhǔn)率為92.11%；2009年87件，核準(zhǔn)率為91.95%。(40)見前注〔31〕，張軍書，第63頁。從這三年數(shù)據(jù)來看，平均每年核準(zhǔn)66件，平均核準(zhǔn)率為93.76%。

核準(zhǔn)率較高表明最高人民法院對于酌定減輕條款的支持和鼓勵態(tài)度，而各層級人民法院報(bào)送該類案件數(shù)量明顯較少則表明他們的消極態(tài)度。這個結(jié)論可以從橫向比較與縱向比較進(jìn)行論證。從橫向比較來看，酌定減輕條款與免予刑事處罰條款都屬于從寬量刑機(jī)制，但是后者的適用數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于前者，參見表1。從縱向比較來看，97刑法對于酌定減輕條款進(jìn)行了重大修改，修改前適用數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于修改后。97刑法生效之前，79刑法所規(guī)定的適用酌定減輕條款的案件全國每年至少有幾千起，有的中級法院一年就有70多起。(41)見前注〔38〕，張軍、姜偉、朗勝、陳興良書，第391頁。無論是橫向比較還是縱向比較，酌定減輕條款的適用數(shù)量都明顯較少。

表1 酌定減輕條款與免予刑事處罰條款適用狀況對比(42)在最高人民法院的統(tǒng)計(jì)公報(bào)中，2017年開始增加“法定刑以下判處刑罰復(fù)核”的收案數(shù)、結(jié)案數(shù)和未結(jié)案的數(shù)量信息。參見最高人民法院： 全國法院司法統(tǒng)計(jì)公告，http： //gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj。

三、 酌定減輕條款激活的實(shí)體路徑

針對量刑僵化問題，本文提出的建議是激活酌定減輕條款的適用。酌定減輕條款是量刑體系中不可或缺的部分，它使得量刑活動在保持統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性的基礎(chǔ)上，也具有適當(dāng)?shù)撵`活性。正如美國量刑指南手冊(Guidelines Manual 2018)所指出的，由于很難制定出包含大量可能影響量刑情節(jié)的指南，所以偏離規(guī)則在量刑指南體系中發(fā)揮著不可或缺的功能。偏離規(guī)則允許法院在機(jī)械地適用量刑指南無法達(dá)到制定法和量刑目的的情形下，可以例外地適用合適的刑罰。(43)參見United States Sentencing Commission Guidelines Manual 2018，p.474， https： //www.ussc.gov/guidelines/2018-guidelines-manual-annotated，2020年3月27日訪問。酌定減輕條款的激活能夠平衡和協(xié)調(diào)裁判結(jié)果的統(tǒng)一性和公正性。最高人民法院對于酌定減輕條款的適用經(jīng)歷了從保守向鼓勵的轉(zhuǎn)變，刑法理論界走得更遠(yuǎn)，張明楷教授建議法官應(yīng)當(dāng)具有“只要符合條件就減輕處罰”的意識，法官沒有必要將《刑法》第63條第2款視為特殊的例外規(guī)定，而應(yīng)看作一般性規(guī)定。(44)參見張明楷： 《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第417頁。如何激活酌定減輕條款的適用？本文在最高人民法院已經(jīng)核準(zhǔn)的案例中，系統(tǒng)歸納酌定減輕條款的裁判規(guī)則，并將其用于指導(dǎo)各級人民法院的量刑活動。

(一) 酌定減輕條款適用的情節(jié)種類

酌定減輕條款適用的罪名一般都屬于重刑罪名。在筆者搜集到的30件案例中，應(yīng)當(dāng)適用的法定最低刑為無期徒刑的案例有2件，10年有期徒刑的有21件，5年有期徒刑的有6件，3年有期徒刑的有1件。法定最低刑為3年以下有期徒刑或者拘役的案件，沒有適用酌定減輕條款的必要，從寬情節(jié)可以通過適用緩刑來體現(xiàn)。有限的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，酌定減輕條款適用的集中范圍是法定最低刑為5年和10年的案例。以這30個案例為分析對象，以行為客觀危害較小、行為人主觀惡性較小、行為人人身危險性較小為標(biāo)準(zhǔn)，對裁判文書提到的酌定減輕情節(jié)進(jìn)行歸類。

體現(xiàn)行為客觀危害較小的情節(jié)包括： 沒有造成嚴(yán)重危害結(jié)果；雖然將親生孩子賣出但是被公安機(jī)關(guān)成功解救，沒有造成嚴(yán)重危害后果；出賣親生子女相較于“人販子”，客觀危害較??；采用非破壞手段實(shí)施盜竊金融機(jī)構(gòu)；毆打行為不是危害結(jié)果發(fā)生的主要原因，僅是被害人死亡的誘因；多因一果，行為人的行為只是其中一個原因；多人一果，并非行為人一人所為；傷害行為只是受害人病發(fā)的誘因之一，不應(yīng)對死亡結(jié)果負(fù)全部責(zé)任；出售的珍貴、瀕危野生動物屬于行為人馴養(yǎng)繁殖而不是野外捕捉，且有的尚未售出；準(zhǔn)備出售的珍貴、瀕危野生動物制品的價格明顯低于鑒定價值；貪污所得用于林地經(jīng)營，客觀上有益于生態(tài)環(huán)境建設(shè)，所種樹木全部折價抵償給國有林場；部分賄賂不是實(shí)得利益，且有支付勞務(wù)的因素；案件發(fā)生在親屬之間；未為他人謀取利益；挪用公款時間較短，且案發(fā)幾年前全部發(fā)放到村民手中。

體現(xiàn)行為人主觀惡性較小的情節(jié)包括： 放任態(tài)度情節(jié)輕微；被害人有嚴(yán)重的過錯；因正常生產(chǎn)生活需要或者合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動需要；臨時起意實(shí)施犯罪行為；走私的象牙制品系在境外合法購得且不能證明具有牟利目的；家庭生活困難；因公安特情人員引誘犯罪；挪用公款不是為了本人謀利，而是囿于人情幫助他人完成攬儲任務(wù)；得知孩子父母無力撫養(yǎng)并且主動要求出賣的情況下，行為人聯(lián)系收買人；走私珍貴物品，在購買地是允許交易的。

體現(xiàn)行為人人身危險性較小的情節(jié)包括： 悔罪表現(xiàn)；認(rèn)罪悔罪；初犯偶犯；對案件偵破起了重要作用；如實(shí)供述犯罪；主動退贓；沒有再犯罪危險，所居住社區(qū)具備矯正管理?xiàng)l件；贓款贓物基本追回；為被害人賠償經(jīng)濟(jì)損失；積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，并取得被害人諒解。

其他情節(jié)包括： 某種犯罪是基于對抗當(dāng)?shù)啬撤N形勢嚴(yán)峻的犯罪發(fā)生的，并得到當(dāng)?shù)孛癖姷耐椋?45)見前注〔33〕，《第600號： 閆子洲故意傷害案——將正在實(shí)施盜竊的犯罪分子追打致死的行為如何量刑》，第30—31頁。行為人是女兒骨髓移植手術(shù)的優(yōu)選供髓者。

(二) 酌定減輕條款不得適用的情形

在中國裁判文書網(wǎng)輸入“酌定減輕處罰”進(jìn)行搜索，共檢索到480篇文書。在這些文書中，絕大多數(shù)都是辯護(hù)人提出適用酌定減輕條款，而裁判者以直接或者間接的方式反對適用該條款。直接反對就是裁判者在裁判文書中，直接反對將某種情節(jié)認(rèn)定為酌定減輕處罰的情節(jié)；間接反對就是裁判者在裁判文書中，將辯護(hù)人提出酌定減輕條款的情節(jié)認(rèn)定為酌定從輕情節(jié)。這些情節(jié)包括： 身患疾病(艾滋病)；歸案后均能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，在法庭上自愿認(rèn)罪，并能主動退出違法所得；行為人母親長年癱瘓?jiān)诖?、家里生活窘迫；具有坦白情?jié)、初犯、偶犯；歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好；上繳部分贓款；如實(shí)供述自己的罪行、向縣紀(jì)委退贓、一審審理時當(dāng)庭認(rèn)罪；被告人當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，賠償被害人全部經(jīng)濟(jì)損失，得到被害人的諒解；因民間糾紛引發(fā)，被害人對其受傷害有過錯；被告人與被害人自愿達(dá)成了和解協(xié)議，一次性賠償了被害人的全部損失，取得了被害人的諒解；被告人家屬已退還騙取的全部醫(yī)?；?；當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰，有悔罪表現(xiàn)，事發(fā)后積極異地補(bǔ)植林木；行為人此次犯罪系初犯、偶犯，全部退回被害人損失并取得了被害人的諒解；行為人此次犯罪系初犯、偶犯，到案后能夠如實(shí)供述自己的罪行，且對于矛盾的發(fā)生，受害人也有一定的過錯；本案系因鄰里糾紛民間矛盾激化而引發(fā)，被害人對矛盾激化負(fù)有一定責(zé)任，且雙方已達(dá)成醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用由各自承擔(dān)的調(diào)解協(xié)議，被告人已取得被害人諒解；被告人是一次性將包括樟樹在內(nèi)的所有樹木進(jìn)行砍伐的，對被告人可酌情從輕處罰；涉案毒品大部分已被公安機(jī)關(guān)扣押，未流入社會；妨害公務(wù)案件中，鑒于公安民警在執(zhí)行公務(wù)時執(zhí)行程序不夠規(guī)范；鑒于二被告歸案后認(rèn)罪態(tài)度好且主動繳納罰金。最高人民法院在不核準(zhǔn)裁判文書中認(rèn)為，下列情節(jié)不屬于酌定減輕處罰情節(jié)： 行為人歸案后能認(rèn)罪悔罪，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，并積極賠償被害人家屬損失，得到被害人家屬諒解；行為人歸案后如實(shí)供述、自愿認(rèn)罪等具體情況。

從中可以發(fā)現(xiàn)，僅有體現(xiàn)行為人人身危險性較小的單個或者組合情節(jié)，不得適用酌定減輕條款。體現(xiàn)行為人主觀惡性較小的被害人過錯，與體現(xiàn)行為人人身危險性較小的情節(jié)組合在一起，一般情況下也不得適用酌定減輕條款。

(三) 從寬情節(jié)的組合效應(yīng)

在適用酌定減輕條款的裁判文書中可以發(fā)現(xiàn)，裁判者往往根據(jù)多種從寬情節(jié)的組合作為適用酌定減輕條款的理由，沒有裁判文書是僅僅根據(jù)一種從寬情節(jié)來適用該條款的。這些從寬情節(jié)包括反映行為客觀危害較小的情節(jié)、行為人主觀惡性較小的情節(jié)和行為人人身危險性較小的情節(jié)。這些情節(jié)集合起來形成合力，被裁判者認(rèn)定為《刑法》第63條第2款的“案件的特殊情況”。

雖然多種從寬情節(jié)的組合被認(rèn)定為適用酌定減輕條款的條件，但是它們對適用該條款的影響程度不同，有的情節(jié)發(fā)揮著主導(dǎo)作用，而有的情節(jié)發(fā)揮著補(bǔ)充作用。在劉大蔚走私槍支案中，福建省高級人民法院再審時，適用《刑法》第63條第2款的理由是： 劉大蔚尚未實(shí)際取得所購的24支仿真槍，槍支沒有流入社會，社會危害性較?。簧姘笜屩尶诒葎幽茌^低，致傷力較小，且不易于通過改制提升致傷力；本案沒有證據(jù)證明劉大蔚購槍目的是進(jìn)行非法活動，認(rèn)定其以營利為目的的證據(jù)也不充分；其作案時剛滿18歲，系初犯，且認(rèn)罪態(tài)度好。綜合評估本案的社會危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)，對劉大蔚可在法定刑以下判處刑罰。(46)《劉大蔚網(wǎng)購仿真槍被判無期案再審宣判： 獲刑七年三個月》，載央廣網(wǎng)百家號2018年12月25日，https： //baijiahao.baidu.com/s?id=1620801693240068024&wfr=spider&for=pc。最高人民法院核準(zhǔn)了福建省高級人民法院的刑事判決?？梢姡缎谭ā返?3條第2款規(guī)定的“案件的特殊情況”在此處表現(xiàn)為影響劉大蔚走私槍支行為客觀危害較小的情節(jié)、體現(xiàn)行為人主觀惡性較小的情節(jié)和體現(xiàn)行為人人身危險性較小的情節(jié)。這些情節(jié)形成合力，促使裁判者適用酌定減輕條款。在這些情節(jié)中，未實(shí)際取得槍支、槍支沒有流入社會、槍口比動能較低、不易于改制等情節(jié)，對于適用酌定減輕條款起著主導(dǎo)作用，而不能證明走私槍支的目的是非法和營利、作案時剛滿18周歲、初犯、認(rèn)罪態(tài)度好等情節(jié)，起著補(bǔ)充作用。

起主導(dǎo)作用的情節(jié)可以在類似案件中適用酌定減輕條款，而起補(bǔ)充作用的情節(jié)不能單獨(dú)決定酌定減輕條款的適用。起主導(dǎo)作用的情節(jié)主要是體現(xiàn)行為客觀危害較小的情節(jié)，起補(bǔ)充作用的情節(jié)主要是體現(xiàn)行為人主觀惡性較小或者人身危險性較小的情節(jié)。

四、 酌定減輕條款激活的程序路徑

研究發(fā)現(xiàn)，對于酌定減輕條款的適用，最高人民法院持鼓勵的態(tài)度，而其他各層級的人民法院則較為消極。因此，激活酌定減輕條款適用的關(guān)鍵在于喚起其他各層級人民法院的積極性。在最高人民法院已經(jīng)核準(zhǔn)的案例中，系統(tǒng)梳理酌定減輕條款的裁判規(guī)則，通過發(fā)布司法解釋、定期修改量刑指南或者發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式激活酌定減輕條款的適用。酌定減輕條款的核準(zhǔn)權(quán)在最高人民法院，那么由最高人民法院通過司法解釋、量刑指南、指導(dǎo)性案例的方式提供酌定減輕條款的裁判規(guī)則也是合理的。這種機(jī)制有助于激發(fā)最高人民法院以下各層級人民法院適用酌定減輕條款的積極性，在刑事司法的統(tǒng)一性與公正性之間、法律效果與社會效果之間維持平衡。

通過發(fā)布司法解釋激活酌定減輕條款，已經(jīng)有所探索。比如《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(原法釋〔2001〕15號，根據(jù)法釋〔2009〕18號修正)第9條規(guī)定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量雖然達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，也可以不認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。(47)類似的司法解釋還有： 《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(法釋〔2002〕139號)第7條規(guī)定： 走私珍貴動物及其制品達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的處5年以上有期徒刑，但是如果珍貴動物制品購買地允許交易且入境人員沒有牟利目的的，一般處5年以下有期徒刑；走私珍貴動物及其制品達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處無期徒刑或者死刑，但是如果珍貴動物制品購買地允許交易且入境人員沒有牟利目的的，處5年以上有期徒刑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕8號)第8條規(guī)定： 偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。從現(xiàn)有案例來看，根據(jù)司法解釋適用酌定減輕條款仍然應(yīng)當(dāng)經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)。(48)參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦： 《第772號： 王宇走私珍貴動物制品案——〈刑法修正案(八)〉實(shí)施后刑法第六十三條第二款的適用》，載《刑事審判參考》(2012年第3集·總第86集)，法律出版社2013年版，第3—4頁。但是，這無疑為各級法院的裁判者適用酌定減輕條款提供了更為明確的規(guī)范指引，有助于他們敢于和善于適用該條款。

通過定期修改量刑指南激活酌定減輕條款。(49)美國通過不斷修改量刑指南的方式指導(dǎo)量刑法院偏離量刑指南的適用。美國聯(lián)邦最高法院在Rita案中認(rèn)為，量刑法院在適用量刑指南時可能出現(xiàn)偏離。法官會闡明偏離的理由，上訴法院會決定偏離后的處刑是否合理。量刑委員會會收集、檢查這些信息。量刑委員會這樣做可以獲得來自控方、辯方、法律執(zhí)行組織、民間自由組織、刑罰學(xué)專家及其他人的建議。它可以相應(yīng)地修改量刑指南。參見United States Sentencing Commission Guidelines Manual 2018， p.15，https： //www.ussc.gov/guidelines/2018-guidelines-manual-annotated， 2020年5月6日訪問。2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，整體上忽略了酌定減輕條款的價值，基本上沒有為裁判者提供適用該條款的空間。這與最高人民法院對量刑規(guī)范化改革的定位有關(guān)。最高人民法院認(rèn)為，量刑規(guī)范化改革的主要目的在于統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量權(quán)，嚴(yán)格執(zhí)行法律，準(zhǔn)確裁量刑罰，確保辦案質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)公平正義，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會和諧。(50)參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)〉的通知》(法發(fā)〔2010〕36號)。追求統(tǒng)一性，是量刑指南的主要目的。在這一目的指導(dǎo)下，可能擴(kuò)大裁判者裁量權(quán)的酌定減輕條款自然缺乏一席之地。為了激活酌定減輕條款，最高人民法院可以在“量刑的指導(dǎo)原則”中指出酌定減輕條款的價值，在“常見犯罪的量刑”中把酌定減輕條款的裁判規(guī)則納入相應(yīng)犯罪中。

通過發(fā)布指導(dǎo)性案例激活酌定減輕條款。據(jù)統(tǒng)計(jì)，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布22個刑事指導(dǎo)案例，其中沒有涉及酌定減輕條款的案例。相對于司法解釋與量刑指南而言，指導(dǎo)性案例具有相對具體性和試錯性。指導(dǎo)性案例將案例與裁判要點(diǎn)結(jié)合在一起，不但可以幫助裁判者理解裁判要點(diǎn)的內(nèi)容，而且有助于裁判者理解裁判要點(diǎn)的背景和推理過程。對于取得良好法律效果和社會效果的司法個案，但是難以提煉抽象性裁判規(guī)則的，可以發(fā)布指導(dǎo)性案例。待指導(dǎo)性案例的實(shí)踐效果經(jīng)過更長時間的檢驗(yàn)后，可以上升為司法解釋或者量刑指南。

五、 結(jié) 論

統(tǒng)一性與公正性都是刑事司法追求的價值。前者要求同案同判，強(qiáng)調(diào)案件與案件之間的橫向比較；后者要求罪刑相當(dāng)，強(qiáng)調(diào)量刑結(jié)果與具體案件事實(shí)相稱。刑法司法解釋追求刑事司法統(tǒng)一性的努力值得肯定，但是也要警惕因?yàn)檫^度追求統(tǒng)一性而產(chǎn)生的量刑僵化問題，從而損害司法公正。本文梳理的數(shù)起爭議性刑事案件反映出量刑僵化的現(xiàn)象，裁判者嚴(yán)格按照刑法分則及其司法解釋得出的結(jié)論違背罪刑相適應(yīng)原則和民眾認(rèn)同的情理。剛性最低刑制度在背后制約著裁判者量刑的過程和結(jié)論。刑法分則及其司法解釋根據(jù)定量情節(jié)確定了某類案件的法定最低刑，而酌定減輕條款的適用處于保守乃至虛置狀態(tài)。本文建議，通過激活酌定減輕條款的適用來緩解剛性最低刑制度。通過系統(tǒng)歸納酌定減輕條款的裁判規(guī)則，以發(fā)布司法解釋、量刑指南或者指導(dǎo)性案例的方式，激活酌定減輕條款的適用，增加該條款適用的廣度和頻度。這將賦予剛性最低刑制度以柔性，在確保量刑統(tǒng)一性的同時，增加量刑的靈活性，最終實(shí)現(xiàn)量刑的公正性。在我國自由刑和死刑占據(jù)主導(dǎo)地位的刑罰結(jié)構(gòu)下，酌定減輕條款的激活有助于從刑事司法的角度降低刑罰的供給量。使行為人得到公正的刑罰，而不是懲罰過重的刑罰，更有利于控制犯罪。