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一、問題的提出

隨著人工智能技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在行政行為之中使用自動化的(或是有可能導(dǎo)致自動化的結(jié)果的)行政設(shè)備，已經(jīng)是十分屢見不鮮的現(xiàn)象，在行政制裁之中亦是如此。但與其他行政設(shè)備在行政活動之中的應(yīng)用有所不同，自動化行政設(shè)備在行政活動之中的應(yīng)用會對行政活動本身造成十分明顯的影響，甚至從某種程度上會改變行政活動的內(nèi)容與性質(zhì)。按現(xiàn)有的觀點，“傳統(tǒng)上技術(shù)被內(nèi)容所決定，但隨著技術(shù)不斷向智能化發(fā)展，兩者之間存在著盧曼所說的結(jié)構(gòu)性耦合，技術(shù)將對內(nèi)容產(chǎn)生震蕩式影響”，有的學(xué)者將其總結(jié)為“表現(xiàn)在公共行政領(lǐng)域，智能技術(shù)將促使行政組織不斷互聯(lián)，行政活動不斷融合、行政流程高效和透明化，中心也將由提供服務(wù)的行政主體轉(zhuǎn)為接受服務(wù)的行政相對人”。(1)查云飛：《人工智能時代全自動具體行政行為研究》，載《比較法研究》2018年第5期。從現(xiàn)代社會的角度來看，將使用自動化行政設(shè)備的行政處分納入法治化的軌道上來，并對在法規(guī)命令之中使用自動化行政設(shè)備之一觀點進行評價，是十分重要的任務(wù)。應(yīng)對自動化行政設(shè)備在行政處分之中應(yīng)用產(chǎn)生的諸多問題，也是行政法規(guī)體系所面臨的重要課題之一，這在歐美各國以及日本的立法之中有所體現(xiàn)。

但遺憾的是，由于歷史和現(xiàn)實的種種原因，我國的行政立法體系面對自動化行政設(shè)備所產(chǎn)生的諸多法律問題時應(yīng)對起來往往捉襟見肘。究其原因，在于我國在行政程序領(lǐng)域行政立法體系尚未針對自動化行政設(shè)備進行專門性的規(guī)制，尤其體現(xiàn)在行政程序立法的層面。由于我國缺乏專門性的法律法規(guī)，我國現(xiàn)有行政制裁行為的主要行政程序散見于《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)、《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)以及其他行政下位法之中。普通的行政行為的正當行政程序尚未得到有效的規(guī)制，自動化行政行為的行政正當行政程序更是處于幾乎完全缺位的狀態(tài)。因此，有必要從比較法的角度，對域外的現(xiàn)有制度構(gòu)建進行介紹和分析，并結(jié)合我國的立法與執(zhí)法實踐，對我國現(xiàn)有的法規(guī)體系的完善提出力所能及的建議。

二、行政制裁中自動化行政設(shè)備的應(yīng)用

(一)行政制裁中自動化行政設(shè)備的基本功能

如同大腦與心臟之于人類身體，行政裁量與行政行為這兩個概念在所謂的“行政行為法”的理論體系之中起到了十分重要的作用。以行政行為為載體，通過行政過程論的角度，從行政制裁行為作出的全過程分析自動化行政設(shè)備所產(chǎn)生的法律效果，是筆者主要的論述方式。一般認為，所謂行政行為，就是“行政廳依法行使行政權(quán)，針對具體事實，對外部采取的，能產(chǎn)生直接的法律效果，使事實規(guī)則化、權(quán)利義務(wù)化及其他法律地位確定化的行為”。(2)楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第363頁。依據(jù)大陸法系的既有理論，行政行為劃分為行政處分與法規(guī)命令。(3)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第213頁。而一般認為的行政制裁，即是國家運用行政權(quán)，對違反行政法律或是未能履行應(yīng)盡的行政義務(wù)的主體予以制裁的行為，既包含行政機關(guān)內(nèi)部的行政處分，也包含對行政相對人的行政處罰與行政強制，在本文語境之下的行政制裁，主要是指后者而非前者。筆者認為，若對自動化行政設(shè)備在行政制裁行為(以下稱行政行為)中的功能進行類型化的分析，則必須從過程論的角度，解構(gòu)行政行為的規(guī)范構(gòu)造，歸納自動化行政設(shè)備的主要功能類型。(4)范偉：《食品安全監(jiān)督抽檢制度的規(guī)范建構(gòu)基于行政過程論視角的分析》，載《中外法學(xué)》2021年第1期。依據(jù)自動化行政設(shè)備在行政行為中的功能與作用劃分，筆者將自動化行政設(shè)備劃分為收集型、作用型兩種不同的類型，以下為這一部分的具體闡述。

1.行政行為的法律構(gòu)造與事實構(gòu)造

行政行為的法律構(gòu)造在學(xué)界已有的研究中已是十分明確的了，原田尚彥先生認為，行政行為是四種將法規(guī)范進行具體化的過程，即“事實認定、法律要件的解釋、適用法規(guī)范、決定應(yīng)當實施的行政行為的內(nèi)容”；(5)楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第383頁。有的海外學(xué)者將其表述為“觀測、分析、行動”。(6)Woodrow Hartzog and Gregory Conti and John Nelson and Lisa A.Shay，“Inefficiently Automated Law Enforcement”，2015 Mich.St.L.Rev.1763(2015)，p.1769.上述的行政行為的規(guī)范構(gòu)造具有十分深遠的影響(7)有的學(xué)者認為，Woodrow Hartzog的結(jié)構(gòu)表述更適用于行政制裁行為，對行政許可在內(nèi)的其他行為適用性有限，馬顏昕：《自動化行政的分級與法律控制變革》，載《行政法學(xué)研究》2019年第1期。，但學(xué)界罕有從事實層面分析行政行為的構(gòu)造與每一部分的功能，并將其與規(guī)范結(jié)構(gòu)相結(jié)合的作品。原因在于，傳統(tǒng)意義上，不同部門法之中對行政行為的具體形態(tài)的規(guī)定都是有很大差異的，在這種情況下分析行政行為的一般構(gòu)造意義不明顯。但筆者認為，無論何種行政行為，其本質(zhì)與規(guī)范構(gòu)造都是相同的，因此筆者在原田尚彥先生的觀點的基礎(chǔ)上，總結(jié)出了行政行為的事實層面的結(jié)構(gòu)：收集器、決策器、作用器，這種結(jié)構(gòu)理論也是筆者對自動化行政設(shè)備的功能進行類型化研究的基礎(chǔ)，同時也是對德國行政行為理論進行總結(jié)和借鑒的結(jié)果。這一結(jié)構(gòu)是行政機關(guān)與行政相對人之間動態(tài)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的映照，具體內(nèi)容見下圖。

一般來看，收集器是行政行為結(jié)構(gòu)的起始，即“觀測”這一環(huán)節(jié)，也就是認定事實，收集與固定行政行為所需要的證據(jù)與事實數(shù)據(jù)的過程。這既包含行政機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)，主動收集與固定證據(jù)的過程，例如一般意義上的行政處罰在內(nèi)的行政執(zhí)法，也包含行政機關(guān)接受行政相對人提交的證據(jù)在內(nèi)的形式?？傊?，收集器就是行政機關(guān)認定事實、搜集與固定證據(jù)的過程。這一階段并不涉及到任何法規(guī)范的結(jié)合與價值判斷，只是單純的事實情況的基本了解以及對證據(jù)的固定。

處理與決策器是將收集器所收集的事實情況與信息進行處理、分析并且和法規(guī)范結(jié)合的過程。一方面，處理器要結(jié)合具體的行政事實對法規(guī)范之中抽象的要件規(guī)范進行解釋和分析；另一方面，處理與決策器要對收集器所收集的行政相對人的行為的事實信息作出判斷，從眾多的法規(guī)范之中選擇這一行為所適用的法規(guī)范。同時，結(jié)合事實與法規(guī)范，確認行政相對人的行為是否合法，或是否符合某一受益行為的要件。在以上的基礎(chǔ)上，來確認行政機關(guān)是否實施這一行政行為，以及將要實施的行政行為的類型與具體內(nèi)容。無論行政機關(guān)是否就這一事項有裁量權(quán)，這一過程都是不可省略的，區(qū)別僅在于這一過程之中，行政機關(guān)是否有裁量的能力以及裁量的幅度的問題。(8)查云飛：《行政裁量自動化的學(xué)理基礎(chǔ)與功能定位》，載《行政法學(xué)研究》2021年第3期。

作用器是直接與行政相對人連接的程序，即將行政行為的結(jié)果告知行政相對人，并且將國家權(quán)力作用于相對人的私權(quán)，以達到行政行為的實際效果。作用器本身是通知與實效的結(jié)合，一方面，將行政行為的結(jié)果(類型、是否作出以及內(nèi)容)告知行政相對人是其重要的組成部分；另一方面，如果失去了國家權(quán)力直接作用于行政相對人的功能，作用器也不能稱之為是作用器，行政行為的全過程也沒有完成。從任何角度來看，行政行為只有直接作用于行政相對人的權(quán)利，達到行政行為的實效，行政行為才能算的上真正完成。

2.收集型與作用型自動化行政設(shè)備

筆者依據(jù)自動化行政設(shè)備在行政行為之中起到的功能以及發(fā)生作用的階段進行分類，將現(xiàn)有的自動化行政設(shè)備分為收集型自動化行政設(shè)備與作用型自動化行政設(shè)備。但同時，筆者認為，無論是收集型的自動化行政設(shè)備還是作用型的自動化行政設(shè)備，其都屬于傳統(tǒng)意義上自動化行政行為分類之中的半自動行政行為的范疇，尚不能達到行政活動的完全自動化。筆者認為，在當前乃至于未來很長的一段時間之內(nèi)，都不會存在所謂的全自動化的行政行為，除非人工智能技術(shù)的水平能夠達到或者超過人腦的認知與分析能力的程度。(9)馬顏昕：《自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。當然，不能因此排除未來可能會出現(xiàn)所謂的全自動化行政行為的可能性，但就現(xiàn)有的技術(shù)來看，實現(xiàn)行政活動的完全自動化尚需十分漫長的時間，并會伴隨大量不可預(yù)知的法律風險。

首先，收集型自動化行政設(shè)備，是指在行政執(zhí)法的過程之中自動搜集并固定證據(jù)，從而實現(xiàn)事實認定的自動化，輔助行政執(zhí)法活動的行政設(shè)備。這種行政行為在社會生活之中最典型的體現(xiàn)就是交通行政之中的自動化測速與違章認定，甚至可以說，在交通行政之中，自動化行政已經(jīng)有了相當高的比例，并且可以認為，交通行政對自動化行政設(shè)備的規(guī)制是相對而言更具體系化的。例如在當下的交通行政之中，得以廣泛使用的機動車輛測速以及道路交通監(jiān)控識別設(shè)備。這些設(shè)置于高速公路、普通共同道路以及道路交叉口的監(jiān)控與測速設(shè)備，可以自動測量往來車輛的行駛速度，并且識別歸類、往來車輛可能的交通違法行為，并加以記錄。而行政主體可以依據(jù)這些設(shè)備所獲取的信息，判斷、識別行政相對人是否構(gòu)成行政違法以及構(gòu)成何種類型的行政違法，并最終決定是否作出行政制裁行為。可以說，現(xiàn)有的絕大部分的自動化行政設(shè)備都是收集型的自動化行政設(shè)備。自動化行政設(shè)備在現(xiàn)有的行政執(zhí)法之中的主要作用就是替代公務(wù)員搜集與固定證據(jù)，或在公務(wù)員執(zhí)法過程中起到執(zhí)法記錄在內(nèi)的輔助作用，并不涉及到行政行為對行政相對人的規(guī)范評價或法規(guī)適用的問題，也無法直接對相對人的權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)意義上的影響。在這種自動化行政行為之中，其與一般的行政行為最大的區(qū)別就在于使用了自動化行政設(shè)備來進行事實認定，其他方面也不存在本質(zhì)的區(qū)別。

作用型自動化行政設(shè)備是指，將行政行為的結(jié)果告知行政相對人，或通過自動化行政設(shè)備實現(xiàn)行政行為的實際效果的行政設(shè)備。即自動化行政設(shè)備可以自動地告知行政相對人行政處罰(許可)在內(nèi)的行政行為的認定結(jié)果，或自動地通過扣除行政相對人特定賬戶上的金額在內(nèi)的方式對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生實際上的處分。這種自動化行政行為在行政制裁之中最主要的體現(xiàn)就是廣泛使用的“交管12123”系統(tǒng)，即所謂的處罰告知與駕駛證分數(shù)扣除系統(tǒng)。這里以“交管12123”系統(tǒng)的使用為例：從行政裁量的過程分析，首先，通過高速公路在內(nèi)的公共道路上設(shè)置的道路監(jiān)控測速設(shè)備，確認行政相對人所駕駛的機動車的類型與車牌號，并進而確認行政相對人個人信息與身份，同時，設(shè)備將捕捉行政相對人可能涉嫌違法的行為的有關(guān)信息，例如是否超速、違法并道等，并通過有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上傳至行政機關(guān)的違法認定系統(tǒng)之內(nèi)。隨后，在后臺處理信息的公務(wù)員，將會依據(jù)這些證據(jù)與信息，確定行政相對人是否涉嫌行政違法，涉嫌何種類型的行政違法，并且報相關(guān)的負責部門備案或者批準。待行政機關(guān)作出有關(guān)行政處罰的決定之后，有關(guān)的處罰信息，包括處罰的類型與程序?qū)⑼ㄟ^“交管12123”平臺通知行政相對人，行政相對人可以在這一APP上查看自己何時構(gòu)成了行政處罰，并且可以在平臺上繳納有關(guān)罰款。

(二)行政制裁中自動化行政設(shè)備的法律地位

1.自動化行政設(shè)備的法律性質(zhì)：行政公產(chǎn)

行政公產(chǎn)這一概念最早源自于法國行政法(10)王名揚：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第101頁。，在法國行政法之中，行政公產(chǎn)被分為公用公產(chǎn)、共用公產(chǎn)以及與公產(chǎn)接觸的物體；這一理論在德國、日本的學(xué)界也得到了發(fā)展。如前文所述，筆者認為，在行政公產(chǎn)理論的視角之下，分析自動化行政設(shè)備的法律性質(zhì)，其首要的一點在于是否賦予自動化行政設(shè)備一定程度上的行政主體地位，即行政設(shè)備是否應(yīng)當被賦予參與或單獨進行裁量的能力。在目前的學(xué)界中，有相當一部分的學(xué)者同意這種觀點，但筆者認為，在當前的技術(shù)水平下，除非人工智能與自動化程序能夠完全地替代行政主體的行政作用，否則自動化行政設(shè)備仍舊是行政公產(chǎn)的一種，是行政主體為實現(xiàn)自身的行政目的而利用的有體物，筆者得出這一結(jié)論，如前文所述的自動化行政行為的分類措施一樣，都是以行政裁量的基本過程為基本依據(jù)來進行分析的。

一方面，筆者認為，在當前的技術(shù)水平下，自動化行政設(shè)備本身并不具備任何的裁量能力，其只不過是反射行政主體的裁量結(jié)果而已。例如在交通行政之中經(jīng)常使用的“交管12123”APP(11)目前，已經(jīng)有31個省、市、自治區(qū)使用“交管12123”平臺，參見公安部、交通安全綜合服務(wù)管理平臺，https://gab.122.gov.cn/m/index/?s=1，2022年2月20日訪問。，這款A(yù)PP可以將交通行政處罰的狀況通知行政相對人，并且將罰款、扣除在內(nèi)的行政處罰的具體內(nèi)容與理由告知行政相對人。但是，并不能認為，將行政處罰的結(jié)果自動地通知行政相對人，就意味著這一過程之中不需要公務(wù)員的參與，更不能認為，是“交管12123”這一應(yīng)用程序完成的行政處罰的實體裁量。在這一行政裁量的過程中，需要公務(wù)員在后臺人工識別交通攝像拍攝設(shè)備所采集的案件信息，并且結(jié)合實體法認定行政相對人是否構(gòu)成行政違法，構(gòu)成何種類型的行政違法。而“交管12123”只能以應(yīng)用程序的途徑，將行政處罰的結(jié)果與內(nèi)容通知行政相對人。由此可見，對“交管12123”而言，這一過程是完全羈束性的，“交管12123”本身不存在任何裁量能力。從本質(zhì)上講，“交管12123”本身，只不過是在現(xiàn)有執(zhí)法資源無法實現(xiàn)對全體國民的覆蓋的情況下，用應(yīng)用程序替代的行政公務(wù)員而已。更重要的是，包含“交管12123”在內(nèi)，任何的自動化行政設(shè)備在單獨的情況下都起不到“作用器”的效果，原因在于，離開了非自動的國家強制力量，任何自動化行政設(shè)備都無法實現(xiàn)么權(quán)利的減損這一命題。行政裁量之所以具有極為重要的作用，其根本在于裁量的結(jié)果或早或晚會和具體行政行為結(jié)合，并直接作用于行政相對人的個人權(quán)利之上，對行政相對人造成具體并且具有強烈作用的影響。顯而易見的是，目前任何自動化行政設(shè)備都無法單獨實現(xiàn)這一效果，即使是近年來引發(fā)學(xué)界熱議的“健康碼”(12)持這一觀點的學(xué)者為數(shù)不少，例如陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風險探析》，載《電子政務(wù)》2020年第8期。，也不能認為其是所謂的“自動化行政設(shè)備”。

另一方面，將自動化行政設(shè)備認定為行政主體，更容易造成行政違法。在當代的行政法的理論體系之中，為了明確行政主體的行政責任，出現(xiàn)了代位責任說與自己責任說兩種不同的學(xué)說，并且在不同國家的立法上出現(xiàn)了不同的價值取向。但這兩種學(xué)說從本質(zhì)上講，都是為了確認國家在行政賠償中的法律責任。若認為自動化行政設(shè)備是行政主體，是將其認定為公務(wù)員類的執(zhí)法主體，還是將其認定為是某一行政機關(guān)的一部分？若認為自動化行政設(shè)備屬于公務(wù)員類的行政主體，其自身又基本沒有決策與應(yīng)變的能力，與事實不相符合。如果將其認定為某些行政機關(guān)的一部分，又違反了行政組織法的基本理論。(13)楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第200頁。更重要的是，在自動化行政設(shè)備造成行政違法之后，倘若認定其為行政主體，很容易造成行政機關(guān)與公務(wù)員的責任推卸，乃至于造成更嚴重的行政違法發(fā)生。因此筆者認為，對自動化行政設(shè)備的法律性質(zhì)的研究，要緊扣其是行政公產(chǎn)這一基本性質(zhì)的主題。

2.裁量權(quán)的排除：德國法的立法例

由于我國尚未就自動化行政設(shè)備的法律性質(zhì)作出明確的立法回應(yīng)，因此學(xué)界在對自動化行政設(shè)備的現(xiàn)有立法例的研究之中，往往從比較法的角度，對域外已經(jīng)成熟的立法例進行研究與分析。在自動化行政這一研究領(lǐng)域，對德國的《德意志聯(lián)邦行政程序法》(以下簡稱德國《行政程序法》)的研究是最為常見的，原因在于其立法的完善與成熟，以及較高的立法借鑒價值。2017年德國《行政程序法》首次引入了“全自動行政處分”的條款(der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt)，也有的學(xué)者翻譯為“全自動具體行政行為”。(14)馬顏昕：《自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。德國《行政程序法》之中的“全自動行政處分”的概念是自其立法之中的半自動行政處分的概念發(fā)源而來的，即(der elektronischer Verwaltungsakt)與(der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene Verwaltungsakt)(15)Bull，Der“vollst ndig automatisiert erlassene”Verwaltungsakt，DVBL 2017，S 409(410);Schmitz/Prell(Fn．15)，S．1273(1274);Maurer(Fn，15)，S．483．，其投射范圍相當于國內(nèi)研究之中所稱的“半自動行政行為”。(16)馬顏昕：《自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。從內(nèi)容上來看，2017年德國《行政程序法》引入的“全自動行政處分”條款主要包含以下兩方面的內(nèi)容：一方面，立法對全自動的行政處分的適用設(shè)置了十分嚴格的限制，只有法律所明確規(guī)定的可以適用全自動行政處分的情況下才可適用全自動行政處分，否則將構(gòu)成行政違法；另一方面，德國《行政程序法》規(guī)定，只有在完全的羈束性行為之中才能適用全自動行政處分，其不可以在任何具備裁量性的活動之中適用。(17)28 E-Government Handbuch Multimedia-RechtWerkstand:57.EL September 2021 Rn.75-78.這也基本確立了在其法律體系之下，自動化行政設(shè)備的行政公產(chǎn)地位，也排除了其具備裁量能力的可能性，具有借鑒意義。

三、過程視角下行政制裁中應(yīng)用自動化行政設(shè)備之法律風險

一般來說，學(xué)界對某一新事物所產(chǎn)生的行政法律體系的變化以及所產(chǎn)生的問題的分析，往往是從行政組織法、行政行為法、行政救濟法三個不同的角度加以分析的，筆者對自動化行政設(shè)備在行政制裁之中的運用所產(chǎn)生的法律問題的分析也是依據(jù)這一思路進行的。當然，從根本上來講，這些問題是行政程序法的長期缺位以及法規(guī)體系對自動化行政設(shè)備的規(guī)制不足造成的。若僅僅從這一方面泛泛而談，不僅對學(xué)理的進步毫無裨益，更難對行政執(zhí)法的實踐起到幫助作用。因此，應(yīng)進行進一步地論述與分析，并從行政過程論的角度，對自動化行政設(shè)備在行政制裁行為中的合法性控制提出自己的建議。總體而言，目前我國行政制裁中應(yīng)用自動化行政設(shè)備存在諸多的法律風險，包括自動化行政設(shè)備的設(shè)置依據(jù)與設(shè)置程序不明、行政制裁的裁量程序存在封閉性趨勢、行政裁量的具體行政程序存在缺失、行政相對人的權(quán)利保障機制的缺失。

(一)自動化行政設(shè)備的設(shè)置依據(jù)與設(shè)置程序不明

自動化行政設(shè)備之任務(wù)，是在當下的執(zhí)法資源不足以覆蓋執(zhí)法需要的情況下，替代公務(wù)員執(zhí)行日常執(zhí)法過程之中的證據(jù)搜集與固定。由于絕大部分情況下，自動化行政設(shè)備的應(yīng)用對行政相對人的權(quán)利多有減損之處。并且依據(jù)合法性原則的基本理論，不僅僅是以上的損害行政相對人權(quán)利的行政行為需要法律的明確規(guī)定，即使是賦予行政相對人權(quán)益的行為也要有法律的明確規(guī)定，當然，這就超脫了行政制裁這一論述的命題。簡而言之，只要國家以公權(quán)力單方面作出的行為，無論這種行為的結(jié)果是侵益性的還是授益性的，都要有法律的明確規(guī)定作為依據(jù)。(18)楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第103頁。故而，自動化行政設(shè)備的設(shè)置也要有明確的法律依據(jù)，設(shè)置正當公開的法律程序，并且要符合基本的比例原則。

一方面，自動化行政設(shè)備的設(shè)置程序缺乏明確的法律依據(jù)，并且缺乏相關(guān)的程序性規(guī)定。這里以常見的交通行政之中所設(shè)置的監(jiān)控測速拍照設(shè)備為例。在過去的十幾年中，我國基本上實現(xiàn)了在主要城市的主要交通路段普及監(jiān)控測速設(shè)備，不同城市與地區(qū)安裝的標準略有不同。作為道路交通行政執(zhí)法的基本依據(jù)法，《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)在其第三章道路交通通行條件中并未規(guī)定這些在日常執(zhí)法之中司空見慣的執(zhí)法設(shè)備的安裝依據(jù)。同時，國務(wù)院與各地方政府也沒有制定專門的規(guī)范性文件，來表明在何種情況下在何種地點安裝何種類型的監(jiān)控測速拍照設(shè)備，各地執(zhí)法機關(guān)在安裝這類設(shè)備或在招投標的公告中，使用最多的“依據(jù)”是“根據(jù)道路交通執(zhí)法的實際需要”，沒有具體的法律規(guī)范依據(jù)。作為一種在交通行政中具有舉足輕重作用的自動化行政設(shè)備，道路監(jiān)控測速裝置不僅僅是用于對違法的行政相對人的處罰，同時也會在實質(zhì)上造成沒有違法的行政相對人的個人信息權(quán)的讓渡。(19)彭錞：《論國家機關(guān)處理個人信息的合法性基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2022年第1期。因此，依據(jù)合法性原則的基本要求，自動化交通行政執(zhí)法設(shè)備的設(shè)置應(yīng)當具備明確的法律依據(jù)。不僅如此，在現(xiàn)有的執(zhí)法領(lǐng)域中，對公民的權(quán)利可能造成侵犯的行政行為所使用的自動化行政設(shè)備，其使用與安裝都應(yīng)當有明確的法律依據(jù)，這是建設(shè)法治政府與法治社會的基本要求(20)楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第103頁。，也是新時代背景下建設(shè)和實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。

另一方面，自動化行政設(shè)備的設(shè)置缺乏正當?shù)脑O(shè)置程序。在現(xiàn)代的民主國家，由于人民主權(quán)原則的存在，國家實際上是公民意志的總集合，因此主要來自于稅收的國家財政的使用也當然應(yīng)當受到公民的監(jiān)督。(21)[日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵譯，清華大學(xué)出版社2017年版，第111頁。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)明確規(guī)定了國家一切權(quán)力屬于人民，并且在《憲法》之中也明確規(guī)定了國家權(quán)力的行使要受到人民的監(jiān)督的基本原則。因此作為行政公產(chǎn)的一部分，自動化行政設(shè)備的設(shè)置當然也要受到公民與社會的監(jiān)督，應(yīng)當符合正當行政程序的要求，應(yīng)當具備明確的告知程序、聽證程序與陳述、申辯程序。(22)張步峰：《行政正當程序研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第95頁。但遺憾的是，在目前的執(zhí)法實務(wù)之中，我們很少看到有行政機關(guān)為設(shè)置某一自動化行政設(shè)備而履行這樣的程序，比較常見的是行政機關(guān)在展開某些自動化行政設(shè)備的招標與投標過程之后，會本著基本的行政公開原則，對招標與投標的基本內(nèi)容進行公開，但對設(shè)置這些設(shè)備的原因、依據(jù)以及可能造成的風險和后果，在絕大部分情況下沒有告知社會公眾，這顯然并不符合正當程序原則的基本要求。同時，如上文所述，一般情況下自動化行政設(shè)備的安裝都會對行政相對人或其他社會公眾的權(quán)利造成直接的或潛在的影響，這樣的設(shè)備在安裝時自然應(yīng)當設(shè)置專門的聽證程序。并且，由于行政執(zhí)法機關(guān)的知識水平與認知范圍的限制，從技術(shù)上講，安裝這一設(shè)備是否有必要，行政機關(guān)以自身的知識水平也是難以判斷的，也需要專門的專家咨詢程序，但遺憾的是，在實踐中履行這樣程序的行政機關(guān)少之又少。

(二)行政制裁的裁量程序存在封閉性的趨勢

行政公開本是當代行政正當程序?qū)π姓袨榈幕疽?，但自動化行政行為由于“算法黑箱”與算法技術(shù)的天然特點的存在，其行政公開面臨著兩方面的基本困境：一方面由于算法黑箱的存在，自動化行政行為往往難以進行一般意義上的行政公開；另一方面由于算法數(shù)據(jù)自動擴張的本質(zhì)，自動化行政行為的行政公開很有可能會和行政相對人的個人信息權(quán)產(chǎn)生沖突，以上原因最終導(dǎo)致了自動化的行政行為的裁量程序逐漸走向了封閉。

一方面，由于算法黑箱的存在，自動化行政行為往往難以進行一般意義上的行政公開：有學(xué)者將其表述為不愿公開與公開不能。(23)以下觀點來自于張凌寒：《算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。具體而言，不愿公開是由于算法的采購、設(shè)計與運行，甚至算法的存在本身，政府基于各種考慮可公開而不愿公開。私營公司主張公開算法侵害商業(yè)秘密，政府官員可能會擔心公開披露的算法會被篡改或規(guī)避，阻礙行政目的實現(xiàn)；公開不能是“算法黑箱”造成的公開不能。“算法黑箱”是指在算法決策數(shù)據(jù)輸入、計算和輸出的三個環(huán)節(jié)中，分別面臨著三個難題：數(shù)據(jù)收集由于公共利益豁免知情同意規(guī)則而不透明、算法決策過程由于商業(yè)秘密保護而不公開、數(shù)據(jù)分析結(jié)果與決策之間轉(zhuǎn)換不公開。(24)張凌寒：《算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。算法不透明可由于政府的技術(shù)依賴關(guān)系形成一個惡性循環(huán)。政府不僅需要購買算法系統(tǒng)，還需要私營公司提供長期技術(shù)支持以便對算法系統(tǒng)運行進行維護和改造。私營公司為了壟斷相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域，會更加排斥將算法軟件技術(shù)開源。這進一步導(dǎo)致了某個專門的算法系統(tǒng)的長期壟斷，更加缺乏來自社會公眾的監(jiān)督。

筆者認為，若從行政權(quán)的本質(zhì)角度對這一問題進行進一步的分析，自動化行政行為的算法黑箱所導(dǎo)致的屏蔽行政公開，實際上是行政權(quán)的擴張本質(zhì)與數(shù)據(jù)市場的擴張本質(zhì)所結(jié)合的產(chǎn)物。行政權(quán)作為一種主動行使的國家權(quán)力，其具備擴張的本質(zhì)，即會主動尋求擴展自身的職權(quán)與管理范圍，這是行政權(quán)自身的特征之一。(25)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第7頁。同時，由于這些算法規(guī)則和信息數(shù)據(jù)硬件設(shè)備不可能是由行政機關(guān)自身來進行設(shè)置和運行，它們基本是由有關(guān)的私營公司進行開發(fā)和運營的。在當前的信息社會，商業(yè)競爭某種程度上就是信息的競爭，私營公司為了擴展自己的營業(yè)范圍獲得更高的利潤，同時也是為了增加自身的商業(yè)信息獲取的數(shù)量，增強信息差所帶來的競爭優(yōu)勢，這些公司也會不斷推動自身業(yè)務(wù)范圍的擴展。在與公權(quán)力結(jié)合之后，會產(chǎn)生強大的排斥力。

另一方面，自動化行政行為的行政公開很容易和公民的個人信息權(quán)發(fā)生沖突。如上文所述，行政機關(guān)在進行行政公開時，難免與公民的信息權(quán)產(chǎn)生沖突，這里以青島市某區(qū)道路交通執(zhí)法機關(guān)的行政違法案件為例：青島市某道路交通執(zhí)法機關(guān)在查處一起高速公路違章案件時，將行政相對人的行駛軌跡與駕駛室內(nèi)的抓拍照片與基本案情一道進行了公布。經(jīng)查明，案發(fā)時行政相對人黃某在高速公路上超速行駛，且副駕駛位置上有一名年輕女性，二人在到達目的地后在某酒店停車場下車，后在這一位置逗留四個小時。該執(zhí)法機關(guān)將有關(guān)信息公布之后，黃某的妻子劉某以黃某出軌為由起訴離婚，后黃某以該區(qū)行政執(zhí)法機關(guān)信息公開不符合規(guī)定為由將其起訴到法庭。在這一案件中，該區(qū)道路交通執(zhí)法機關(guān)對自動化行政數(shù)據(jù)的使用是與相對人黃某的個人信息權(quán)發(fā)生了沖突。行政機關(guān)處理交通違法案件，依據(jù)行政公開的原則，只要將案件的基本情況與處理結(jié)果公開即可，而相對人的個人照片、行使軌跡乃至于住址和身份證號碼在內(nèi)的具有隱私性質(zhì)的個人信息則沒有公開的必要，否則就有侵害行政相對人的合法權(quán)益，造成行政違法的可能性。

(三)行政裁量的一般性行政程序缺失

1.行政執(zhí)法缺乏明確的調(diào)查程序

這一問題在現(xiàn)有的行政基本立法之中已經(jīng)有所體現(xiàn)，例如《行政處罰法》第四十一條規(guī)定：“行政機關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實的，應(yīng)當經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標準、設(shè)置合理、標志明顯，設(shè)置地點應(yīng)當向社會公布。電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實應(yīng)當真實、清晰、完整、準確。行政機關(guān)應(yīng)當審核記錄內(nèi)容是否符合要求；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據(jù)。行政機關(guān)應(yīng)當及時告知當事人違法事實，并采取信息化手段或者其他措施，為當事人查詢、陳述和申辯提供便利。不得限制或者變相限制當事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)”。這也就規(guī)定了自動化行政行為進行行政處罰時的正當調(diào)查程序，并規(guī)定了行政機關(guān)在使用自動化行政設(shè)備進行行政處罰時應(yīng)注意的法定義務(wù)。但是這種行政程序規(guī)定并未適用于全部的行政行為，有大量的使用自動化行政設(shè)備的行政行為尚未配備完善的合法調(diào)查程序。(26)查云飛：《健康碼：個人疫情風險的自動化評級與利用》，載《浙江學(xué)刊》2020年第3期。因此，有必要在可能進行的行政程序立法之中完善和普及自動化行政行為的合法調(diào)查程序，從而進一步實現(xiàn)行政執(zhí)法的正當程序性價值。

2.行政程序缺乏行政相對人的參與機制

與一般意義上的行政行為不同，從我國目前的制度體系來看，自動化行政行為的相對人參與程序某種意義上講是存在缺失的，即聽證程序、說明理由與聽取陳述申辯程序。與一般的行政行為不同，由于自動化行政行為智能化、自動化與快速化的特點，行政機關(guān)在使用自動化行政設(shè)備進行自動化行政行為時往往不會組織聽證程序。并且，從各國立法上來看，例如德國《行政程序法》已經(jīng)規(guī)定了在特定情況下，使用自動化行政設(shè)備的行政機關(guān)特定情況下不需要負擔向相對人舉行聽證的義務(wù)，這也就給相對人的權(quán)利造成了潛在意義上被侵犯的風險；行政主體說明理由與聽取行政相對人陳述申辯從程序分類上屬于一般行政程序，某種程度上也可以說是最低程度的行政程序正義。說明理由與聽取陳述申辯程序在行政法領(lǐng)域有其獨特的程序價值，有助于保障實體正義的實現(xiàn)。技術(shù)邏輯主導(dǎo)下的自動化行政，不太可能給予行政相對人異議權(quán)，也難以通過有效的程序設(shè)計讓行政相對人有陳述申辯的空間。這種程序的簡化，可能使行政相對人無法明了行政行為合法性理由和行政行為的正當性理由，從而使行政相對人對此種行政行為無從反駁。(27)馬顏昕：《自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。

3.行政相對人的知情權(quán)與閱卷權(quán)無法得到保障

與普通的行政行為不同，自動化行政行為閱卷權(quán)的具體行使有一定的困難：“自動化行政行為的行政相對人并沒有實體文檔卷宗可供閱覽，僅有計算機協(xié)議和活動日志被保留。這不僅對于程序參加人而言存在能力上無法識別的不可逾越障礙，對法院審查具體行政行為的合法性也帶來了極大困難”。(28)查云飛：《人工智能時代全自動具體行政行為研究》，載《比較法研究》2018年第5期。因此，為了實現(xiàn)自動化行政行為之中行政相對人閱卷權(quán)的實現(xiàn)，使用自動化行政設(shè)備的行政機關(guān)有必要將有關(guān)的數(shù)據(jù)內(nèi)容轉(zhuǎn)化為公眾可以理解和閱讀的方式進行。為了對行政相對人的知情權(quán)與閱卷權(quán)進行及時的救濟，有的域外國家已經(jīng)在立法層面作出了明確的規(guī)定，這里同樣以德國現(xiàn)有的行政程序立法為例：在使用自動化行政設(shè)備時，使用該自動化行政設(shè)備的行政機關(guān)負有告知的義務(wù)，即在使用自動化行政設(shè)備之時主動告知行政相對人，明確使用該程序的理由以及行政相對人的權(quán)利義務(wù)；同時，行政相對人有拒絕行政機關(guān)使用自動化行政設(shè)備的權(quán)利，并且有權(quán)選擇人工的行政程序。并且，在自動化程序進行的過程中，行政相對人有變更權(quán)，而行政機關(guān)負有在特定情況之下中斷自動化設(shè)備的使用，變更為人工程序的義務(wù)，并保證不同類型的程序之間的執(zhí)法銜接順暢。

(四)行政相對人的權(quán)利保障機制的缺失

筆者認為，行政救濟程序的實質(zhì)救濟能力，對行政相對人實體法權(quán)利的恢復(fù)程度，也是衡量其是否有效的重要標準之一，也應(yīng)當是制度設(shè)計的主要目標之一。(29)[日]小早川光郎：《行政訴訟的構(gòu)造分析》，王天華譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第29頁。自動化行政設(shè)備在行政行為進行使用，其積極作用的相當重要的方面就在快速性，可以快速地得到行政行為的結(jié)果。但從另一個角度來看，自動化行政行為的快速性也決定了其對應(yīng)的救濟行為也應(yīng)當具備一定的快速性與實效性。原因在于，目前自動化行政設(shè)備主要使用于行政許可在內(nèi)的可以快速得到結(jié)果的行政行為之中，而對于行政相對人而言，其實效性是行政相對人的信賴利益的十分重要的組成部分，某些行政許可在內(nèi)的行政行為對行政相對人來講甚至有越快越好的傾向。這些行政行為一旦出現(xiàn)違法的情況，對行政相對人的權(quán)利造成實際損害的速度是不使用自動化行政設(shè)備的行政行為遠遠達不到的。而且，一旦超過一定的時間限度，行政相對人被減損的權(quán)利還無法實現(xiàn)恢復(fù)或補償，會對行政相對人的日常生活造成十分嚴重的影響。因此，處于對行政相對人信賴利益以及及時保護行政相對人正當權(quán)利的考慮，十分有必要制定自動化行政行為適用的行政速裁救濟程序。

我國現(xiàn)有的行政救濟程序主要包含了行政訴訟與行政復(fù)議?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)規(guī)定了行政訴訟之中的簡易程序，即本文所論述的行政救濟的速裁程序。《行政訴訟法》第八十二條規(guī)定：“人民法院審理下列第一審行政案件，認為事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的，可以適用簡易程序：(一)被訴行政行為是依法當場作出的；(二)案件涉及款額二千元以下的；(三)屬于政府信息公開案件的。除前款規(guī)定以外的第一審行政案件，當事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡易程序。”《中國和人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)并未規(guī)定有關(guān)的速裁程序。筆者認為，將自動化行政行為所引發(fā)的行政違法并入行政訴訟的簡易程序之中，固然有簡便性的好處，卻無法達到速裁的效果。原因在于，任何簡易程序引發(fā)的行政訴訟，其時間都會以天為單位進行計算，而自動化行政行為引發(fā)的行政違法的撤銷時效性遠遠強于不使用自動化行政設(shè)備的行政行為，使用行政訴訟無法達到速裁的效果，無法以迅速的方式實現(xiàn)違法行政行為的撤銷。更重要的是，司法機關(guān)并非自動化行政設(shè)備的放置與使用機關(guān)，由于專業(yè)知識的缺乏難以對案件進行及時的認定，加之，目前我國行政訴訟的制度結(jié)構(gòu)尚不完善，盲目將自動化行政行為的行政違法納入其中，反而會增加錯判漏判的風險。(30)劉一瑋：《行政訴訟簡易程序的理性反思與完善路徑》，載《行政法學(xué)研究》2019年第4期。目前來看，無論是行政訴訟還是行政復(fù)議，都沒有在制度體系之中為類似的速裁救濟留出足夠的制度空間，難以對行政相對人的權(quán)利進行及時的救濟。

四、行政制裁中應(yīng)用自動化行政設(shè)備的合法性控制

在當今的國際社會，國家權(quán)力(尤其是行政權(quán))行使的過程中大量地使用自動化設(shè)備，已經(jīng)是十分的司空見慣，以至于有的學(xué)者總結(jié)出了“Automated State”(自動化國家)的概念。(31)卡里·科利亞尼斯、蘇苗罕、王夢菲：《自動化國家的行政法》，載《法治社會》2022第1期。但如上文所述，這一潮流也會造成相當?shù)姆蓡栴}與社會問題。對某一新的社會現(xiàn)象的發(fā)生，法律所持的基本態(tài)度應(yīng)當是積極地解決這一現(xiàn)象所產(chǎn)生的法律問題與社會問題，而不是以一種犬儒主義的態(tài)度消極地面對這一社會事實，并且將其付諸法治與社會治理的實踐之中，對自動化技術(shù)在行政領(lǐng)域帶來的各種變化而言亦是如此。行政法對自動化行政設(shè)備這一新事物在行政活動之中的使用，其基本的態(tài)度應(yīng)當是將其控制在法治的基本軌道之上，并在此基礎(chǔ)上進一步完善自動化行政行為作出的全過程之中的基本制度體系，實現(xiàn)行政行為內(nèi)部諸要素的法治化。

(一)控制的基本原則：比例原則的運用

1.自動化行政設(shè)備的設(shè)置應(yīng)當符合比例原則的基本要求

行政行為應(yīng)當符合比例原則的要求已經(jīng)基本成為了學(xué)界的共識，并且在行政執(zhí)法之中多有體現(xiàn)，有相當多的行政基本法也體現(xiàn)了這一原則的內(nèi)容(例如《行政處罰法》)。筆者認為，比例原則不僅僅應(yīng)當在行政行為法之中予以貫徹和落實，更應(yīng)當在行政組織法之中予以貫徹。(32)楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第199頁。這也就意味著，行政機關(guān)設(shè)置這些自動化行政設(shè)備，首先要符合目的正當性的基本要求，即自動化行政設(shè)備的安裝要以維護公共利益與進一步促進規(guī)范化執(zhí)法為目的，不應(yīng)當以實現(xiàn)行政機關(guān)的部門利益或是其他非正當利益為目的。例如在道路上設(shè)置監(jiān)控測速設(shè)備，其目的應(yīng)當在于監(jiān)督司機規(guī)范化行使，減少交通事故的發(fā)生，并進一步促進道路交通行政執(zhí)法的規(guī)范化，而不是為了多收交通處罰的罰款。并且，行政機關(guān)設(shè)置這些自動化行政設(shè)備，應(yīng)當符合狹義的比例原則的要求，即設(shè)置這些設(shè)備是在沒有任何可替代的方式的情況下的選擇，并且這些設(shè)備的設(shè)置對行政相對人權(quán)利的干涉應(yīng)當控制在最低的限度之內(nèi)。若這些自動化行政設(shè)備并未將對公民個人權(quán)利的限制控制在最低的必要性限度之內(nèi)，這些設(shè)備的設(shè)置就有違法的可能性。

2.自動化行政數(shù)據(jù)使用的合比例性

由于自動化行政數(shù)據(jù)本身的特殊屬性，行政機關(guān)在使用這些行政數(shù)據(jù)時難免會和行政相對人的個人信息數(shù)據(jù)權(quán)相沖突，例如上文所述的青島市黃某案。在這一案件之中，該區(qū)道路交通執(zhí)法機關(guān)對自動化行政數(shù)據(jù)的使用是與相對人黃某的個人隱私權(quán)發(fā)生了沖突。筆者認為，行政機關(guān)在使用自動化行政數(shù)據(jù)時，要遵守比例原則，將對行政相對人的個人信息權(quán)的干涉降低到最低的限度之內(nèi)。在如上所述的案件之中，行政機關(guān)處理交通行政違法案件，依據(jù)行政公開的原則，只要將案件的基本情況與處理結(jié)果公開即可，而行政相對人的個人照片、行使軌跡乃至于住址和身份證號碼在內(nèi)的具有隱私性質(zhì)的個人信息則沒有公開的必要。在這種沖突之中，要在維護公共利益的前提之下，盡量保護和尊重行政相對人的個人信息權(quán)。行政機關(guān)對自動化行政數(shù)據(jù)的處理和使用不能超過必要的限度，否則就有行政違法的可能性。筆者認為，與當代行政法理論確定的行政行為失當?shù)臉藴氏嗤?，行政機關(guān)使用這些自動化行政數(shù)據(jù)是否超過了必要限度，也要結(jié)合大多數(shù)人的認知水平進行，如行政機關(guān)使用這些數(shù)據(jù)已經(jīng)造成了重大且明顯的不良后果，嚴重侵犯了相對人的權(quán)利，則屬于行政違法。(33)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第211頁。

(二)行政制裁中自動化行政設(shè)備應(yīng)用的依據(jù)控制

1.明確自動化行政設(shè)備的設(shè)置依據(jù)

自動化行政設(shè)備的設(shè)置程序應(yīng)當有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，這里以常見的交通行政之中所設(shè)置的監(jiān)控測速拍照設(shè)備為例。在過去的十幾年中，我國基本上實現(xiàn)了在主要城市的主要交通路段普及監(jiān)控測速設(shè)備，不同城市與地區(qū)安裝的標準略有不同。作為道路交通行政執(zhí)法的基本依據(jù)，《道路交通安全法》在其第三章之中并未規(guī)定這些執(zhí)法設(shè)備的安裝依據(jù)。同時，行政機關(guān)也沒有制定專門的文件，表明在何種情況下在何種地點安裝何種的監(jiān)控測速拍照設(shè)備，各地執(zhí)法機關(guān)在安裝這類設(shè)備或是在招標與投標的公告之中，使用的最多的“依據(jù)”是“根據(jù)道路交通執(zhí)法的實際需要”，沒有具體的法律規(guī)范依據(jù)。作為一種在交通行政之中具有舉足輕重作用的自動化行政設(shè)備，道路監(jiān)控測速裝置不僅僅是用于對違法的行政相對人的處罰，同時也會在實質(zhì)上造成沒有違法的行政相對人的個人信息權(quán)的讓渡。因此，依據(jù)合法性原則的基本要求，自動化交通行政執(zhí)法設(shè)備的設(shè)置應(yīng)當具備明確的法律依據(jù)。不僅如此，在現(xiàn)有的執(zhí)法領(lǐng)域中，對公民的權(quán)利可能造成侵犯的行政行為所使用的自動化行政設(shè)備，其使用與安裝都應(yīng)當有明確的法律依據(jù)，這是建設(shè)法治政府與法治社會的基本要求，也是新時代背景之下建設(shè)和實現(xiàn)法治的現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。為此，現(xiàn)有的法律規(guī)范體系應(yīng)當增設(shè)明確的自動化行政設(shè)備的安裝與使用條件的條款，進一步完善現(xiàn)有的制度規(guī)范體系。

2.明確自動化行政設(shè)備的使用依據(jù)

在當前的技術(shù)水平之下，自動化行政設(shè)備當然不可能在所有的行政制裁行為之中使用，由于技術(shù)水平與財政能力的限制，我國甚至有相當多的地區(qū)無力為行政機關(guān)配備自動化行政設(shè)備。因此，在是否使用自動化行政設(shè)備之上，行政機關(guān)往往有選擇的空間。而為了防止自動化行政設(shè)備被濫用，導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利被侵害的問題(尤其是個人信息權(quán))(34)王錫鋅、彭錞：《個人信息保護法律體系的憲法基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2021年第3期。，有必要明確在何種條件下，行政機關(guān)才有權(quán)使用自動化行政設(shè)備，如行政機關(guān)在法律規(guī)定的使用情況之外使用了自動化行政設(shè)備，則構(gòu)成行政違法，這也是德國《行政程序法》的基本立法觀點。當然，為了進一步強化行政機關(guān)行政執(zhí)法的規(guī)范性，有必要要求行政機關(guān)在特定的情況下必須要使用某種特定的自動化行政設(shè)備(如自動錄像的執(zhí)法記錄儀)，從而實現(xiàn)行政執(zhí)法的進一步法治化與規(guī)范化。

(三)行政制裁中自動化行政設(shè)備應(yīng)用的過程控制

1.行政程序法的法典化

如前文所述，筆者認為，當前我國行政正當程序方面存在的種種弊端與問題，究其根本原因，在于我國行政程序基本立法的缺失，而解決這一問題的根本措施就是制定一部完整的《行政程序法典》，通過行政基本程序的法典化來解決當前存在的種種行政正當程序的問題。對自動化行政行為的行政正當程序而言亦然。因此，在未來可能的行政程序法立法的過程之中，筆者認為，將自動化行政納入其立法過程是很有必要的，其中相當重要的部分為全自動裁量的法律排除。如上文所述，將自動化行政設(shè)備的使用嚴格地限制在羈束行為之內(nèi)，是德國《行政程序法》的主要觀點，筆者對此也表示贊同。筆者認為，在我國當下的行政法治條件之下，承認全自動的行政裁量是危險的，因此，行政程序的基本法應(yīng)當從立法的角度，排除全自動行政裁量的存在，將全自動化行政行為壓縮到羈束行為之內(nèi)，以減少行證違法和對行政相對人權(quán)利侵犯現(xiàn)象的發(fā)生。同時筆者認為，為了避免在事實意義上產(chǎn)生全自動行政行為，造成執(zhí)法人員對自動化行政設(shè)備輸出的結(jié)果的依賴，有必要從調(diào)查程序上規(guī)定，除非直接能夠證明要件規(guī)范的證據(jù)，其他自動化行政設(shè)備所搜集與固定的證據(jù)都需要經(jīng)過行政機關(guān)審核后方才能使用，并且僅有這些由自動化行政行為產(chǎn)生的間接證據(jù)無法產(chǎn)生調(diào)查終結(jié)的效力，對自動化行政設(shè)備產(chǎn)生的執(zhí)法證據(jù)進行審核和認定的觀點已經(jīng)在修改后的《行政處罰法》中有所體現(xiàn)，筆者認為，在不久的將來，行政程序基本立法之中也應(yīng)當吸納此觀點。

2.增強行政決策過程的透明度和公開性

如上文所述，自動化的行政行為本身就有算法黑箱之弊病，而破除自動化行政行為的算法黑箱的關(guān)鍵在于增強行政決策過程的透明度和公開性，提升公眾在行政決策之中的參與度。在信息的輸出端，首先要做的是，“算法作出決策的基本規(guī)則和因素權(quán)重，應(yīng)該對公眾與社會公開”(35)張凌寒：《算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。，從而使公眾知悉自動化行政行為作出的規(guī)則與基本標準，提升公眾的知情度和判斷力。與之相同的，考慮到弱勢群體對相關(guān)信息和政策了解程度較低的事實，行政機關(guān)在使用自動化行政設(shè)備進行行政行為之后，有必要針對特定群體進行專門性的說明，以尊重公民的知情權(quán)。一方面，在信息的獲取端，行政機關(guān)在使用自動化行政設(shè)備收集公民的信息時，要符合合法性原則與比例原則的要求，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進行信息收集，并且收集也要符合比例原則的要求，是處于正當行政目的的需要，并且這種要求應(yīng)當在行政權(quán)運行的基本規(guī)則之中有條文式的體現(xiàn)；另一方面，“盡管基于公共利益考慮無法要求政府再次獲得數(shù)據(jù)個體的知情同意，但應(yīng)在平臺向個體收集數(shù)據(jù)時，作出‘不利行為通知’，以使行政相對人知悉自己的信息被收集和使用”。(36)張凌寒：《算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。

3.提升自動化行政設(shè)備與公務(wù)員之匹配度

行政行為的作出過程本質(zhì)上來看是行政行為的人的要素與物的要素在一定時空范圍內(nèi)進行能動匹配的結(jié)果。從行政行為的公定力與公信力的角度來看，無論行政相對人是否有權(quán)選擇自動化的程序或普通程序，行政機關(guān)都有確保自動化行政設(shè)備可以正常使用并且確保其數(shù)據(jù)或結(jié)果正確的責任。從這一方面來看，行政機關(guān)應(yīng)當確保其使用的自動化行政設(shè)備與公務(wù)員之間的匹配度，即保證自動化行政設(shè)備本身運作良好，并且要確保使用它的公務(wù)員懂得如何使用。從《中華人民共和國國家賠償法》的行政賠償責任立場來看，這樣的結(jié)論也相對比較中肯。因此，一方面，行政機關(guān)應(yīng)當針對公務(wù)員使用自動化行政設(shè)備進行專業(yè)性的培訓(xùn)；另一方面，應(yīng)當保證自動化行政設(shè)備的基本性能運行良好。

(四)行政制裁中自動化行政設(shè)備應(yīng)用的內(nèi)容控制

有無必要為自動化的行政制裁行為，制定不同的裁量基準？這一問題一直以來都不是國內(nèi)學(xué)界對自動化行政行為研究的重點。但筆者認為，從行政制裁的實體內(nèi)容角度，將自動化行政制裁行為控制在法治的要求之內(nèi)，也是這一命題的應(yīng)有之義。

要解決這一問題，一方面，要分析自動化行政制裁行為與其他類型的自動化行政行為在裁量權(quán)上的不同。眾所周知，若行政機關(guān)有裁量權(quán)，往往會涉及到裁量權(quán)大小的問題，即行政機關(guān)就某事所被授予的裁量程度的問題。(37)[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，商務(wù)印書館2020年版，第47頁。但單獨就自動化行政制裁行為而言，筆者認為，在絕大部分情況下，制裁性的自動化行政行為的裁量幅度較之于許可性或授益性的自動化行政行為都要大，這里以較為流行的“秒批”行為為對比：所謂的秒批行為，即行政機關(guān)事先設(shè)置好有關(guān)的自動化辦理設(shè)備，如行政相對人需辦理行政許可在內(nèi)的行政事務(wù)在自動化設(shè)備之上輸入有關(guān)的信息，即可完成行政許可。從這一行政行為作出的過程來看，行政許可的類型與批準的標準都是行政機關(guān)事先完成的，在這一過程之中，自動化行政設(shè)備只不過是在執(zhí)行既定的規(guī)則與政策，甚至沒有分辨與分析的過程，嚴格意義上來講，這一行為屬于羈束性較強的行為。(38)王正鑫：《機器何以裁量：行政處罰裁量自動化及其風險控制》，載《行政法學(xué)研究》2022年第2期。與之相比，制裁性的自動化行政行為往往具備更強的裁量性，行政機關(guān)在獲得自動化行政設(shè)備所獲取的信息和數(shù)據(jù)后，再依據(jù)具體的行政事實來作出行政處分的決定(例如交通行政)，這也就存在了十分明顯的裁量空間。在行政程序的正當性往往難以保證的情況下，有必要對裁量基準進行明確。

另一方面，無論是何種類型的行政制裁行為，其行為的基本性質(zhì)都在制裁之上，即從結(jié)果上看，無論行政行為本身是否具有合法性，其行為本身會對行政相對人的權(quán)利造成妨礙。因此，從權(quán)利保護的角度來講，對裁量本身進行何種程度的精確都不為過。但遺憾的是，由于行政機關(guān)在日常執(zhí)法之中，經(jīng)常對自動化行政設(shè)備所獲取的結(jié)果產(chǎn)生過度的依賴，導(dǎo)致在事實上只要自動化行政設(shè)備獲取了某種信息或者結(jié)果，行政機關(guān)就會予以認可，并且以此為依據(jù)來進行行政處分，這導(dǎo)致了“事實上的全自動行政行為”的發(fā)生。當然，如果能夠保證自動化行政設(shè)備所得到的數(shù)據(jù)絕對正確，那么這樣的做法本身無可厚非。但是從何種角度上來講，這都是不可能實現(xiàn)的，甚至說自動化行政設(shè)備能否在當前的技術(shù)條件下，在絕大部分的情況之下得到正確的結(jié)果都是難以保證的。直接原因在于未來很長一段時間之內(nèi)，自動化行政設(shè)備都難以獲得人腦類似的判斷能力。如上文所述，目前的自動化行政行為的自動化程度實際都是十分有限的，絕大部分都是處理一些羈束性的行為，并且這些羈束行為從各種意義上都不算特別復(fù)雜。與行政許可、行政認可在內(nèi)的其他類型的行政行為不同，行政制裁行為具有高度的個案性與特殊性，其基本就是裁量的過程，而非簡單地適用法律所規(guī)定的要件。因此，從這一角度來看，為了避免造成“事實上的全自動行政行為”損害相對人的權(quán)利，有必要明確行政制裁行為的裁量基準。