牛英豪

一、問題的提出

“法律化”是將某一事物按照法律的基本范式予以轉(zhuǎn)化的過程，即用法律的語言、原則、規(guī)則等方式對某一事物進(jìn)行專門化表達(dá)?？v觀我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的發(fā)展歷程，也是一個將環(huán)境政策予以法律化的過程。自2015年《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》(以下簡稱《試點(diǎn)方案》)出臺之后，該制度就以一種試驗性政策的形式在七個試點(diǎn)地區(qū)展開，這標(biāo)志著生態(tài)環(huán)境損害賠償政策實施的開始。隨著《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案)的頒布，這一環(huán)境政策被確定，并成為我國生態(tài)文明制度體系的重要組成部分。隨后，該環(huán)境政策進(jìn)入法律化階段，《民法典》《土壤污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》等均對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度作出規(guī)定。同時，在司法解釋、黨內(nèi)法規(guī)、地方法規(guī)中也均有所體現(xiàn)。(1)參見季林云、孫倩、齊霽：《芻議生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的建立——生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革5年回顧與展望》，載《環(huán)境保護(hù)》2020年第24期。因此，從制度實踐層面來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的法律化進(jìn)程總體較為順利。

然而，在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化過程中，基于實踐所形成的制度邏輯卻遭到學(xué)術(shù)界的廣泛質(zhì)疑，涉及賠償權(quán)利人的權(quán)利基礎(chǔ)、磋商協(xié)議的性質(zhì)、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與其他相關(guān)訴訟之間的銜接等諸多方面，從而形成了官方與學(xué)界觀點(diǎn)近乎對立的局面。其中，針對最高人民法院出臺的《若干規(guī)定》中所規(guī)定的“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先原則”的爭議尤為突出。它會令人產(chǎn)生這樣的疑惑：造成這一現(xiàn)象是因官方的“恣意妄為”，還是學(xué)界的“無理取鬧”？然而，不論何種原因，這一現(xiàn)象已預(yù)示著生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化陷入了發(fā)展困境。因此，有必要對該制度的法律化過程進(jìn)行整體性審視，以尋找破解困境之道。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化困境

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化困境主要表現(xiàn)在三個方面：一是制度建構(gòu)的理論基礎(chǔ)；二是制度內(nèi)部設(shè)計；三是制度外部銜接。這三方面內(nèi)容從理論、制度和實踐三個層面共同制約著生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化的縱深發(fā)展。

(一)基礎(chǔ)理論困境

基礎(chǔ)理論是制度生長之根本。然而，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化卻在基礎(chǔ)理論方面遇到了發(fā)展困境，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.賠償權(quán)利基礎(chǔ)

關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中賠償權(quán)利人的權(quán)利基礎(chǔ)有兩種不同的學(xué)說：一是“自然資源國家所有權(quán)說”；二是“國家環(huán)境管理義務(wù)說”。其中，前者是官方主流的觀點(diǎn)?！陡母锓桨浮穼Υ擞忻鞔_規(guī)定，即由國務(wù)院直接行使全民自然資源資產(chǎn)所有權(quán)，省市地級政府經(jīng)國務(wù)院授權(quán)或委托享有生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利。這一政策性規(guī)定可通過對《憲法》第9條關(guān)于自然資源國家所有，以及《民法典》第246至255條關(guān)于自然資源國家所有的規(guī)定進(jìn)行法律解釋予以法定化。因而，這就形成了以自然資源國家所有權(quán)為基礎(chǔ)，由國務(wù)院代表行使，并由國務(wù)院授權(quán)省市地級政府具體執(zhí)行的基本邏輯。

然而，學(xué)者們對“自然資源國家所有權(quán)說”提出了質(zhì)疑，主要有三點(diǎn)：一是《憲法》和《民法典》中規(guī)定礦產(chǎn)、水流、草原、森林等自然資源不能等同于生態(tài)環(huán)境，自然資源與生態(tài)環(huán)境之間是一種交叉重合的關(guān)系，不能嚴(yán)格等同。因而，不能基于自然資源國家所有權(quán)推導(dǎo)出生態(tài)環(huán)境國家所有權(quán)。二是《憲法》和《民法典》在規(guī)定自然資源國家所有權(quán)的同時還規(guī)定了自然資源集體所有權(quán)。倘若按照之前從自然資源所有權(quán)推導(dǎo)出生態(tài)環(huán)境所有權(quán)的邏輯，那么基于此邏輯還可以推導(dǎo)出生態(tài)環(huán)境集體所有權(quán)。然而，改革方案中只是規(guī)定了政府作為賠償權(quán)利人，從而抹殺了集體的求償權(quán)資格(2)參見史玉成：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的學(xué)理反思與法律建構(gòu)》，載《中州學(xué)刊》2019年第10期。，同時還排除了環(huán)保組織、檢察機(jī)關(guān)和社會公眾的索賠資格。(3)參見李興宇：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質(zhì)辨識與制度塑造》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第4期。三是環(huán)境民事公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的目的均在于對生態(tài)環(huán)境損害予以救濟(jì)，且均具有公益性，因此《改革方案》中生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的設(shè)定多此一舉。

為克服“自然資源國家所有權(quán)說”中所存在的邏輯不周延、理論依據(jù)不足等問題，學(xué)者們更傾向于“國家環(huán)境管理義務(wù)說”。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，政府具有自然資源所有權(quán)行使者和生態(tài)環(huán)境監(jiān)管者雙重身份。當(dāng)政府窮盡其行政管理手段尚不能對生態(tài)環(huán)境損害予以救濟(jì)時，才會借助司法權(quán)力來達(dá)到環(huán)境治理的目的。因此，以自然資源國家所有權(quán)者的身份對生態(tài)環(huán)境損害予以修復(fù)或索賠實質(zhì)上是政府在履行自身的環(huán)境管理職責(zé)。(4)參見史玉成：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的學(xué)理反思與法律建構(gòu)》，載《中州學(xué)刊》2019年第10期。同時，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的目的在于對生態(tài)環(huán)境予以修復(fù)，維護(hù)的是具有公益性的生態(tài)價值，而非私權(quán)利的經(jīng)濟(jì)價值。根據(jù)行政法學(xué)一般理論，行政的初衷和目的均在于維護(hù)公共利益。(5)參見韓英夫、黃錫生：《生態(tài)損害行政協(xié)商與司法救濟(jì)的銜接困境與出路》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第1期。因此，不論是從手段還是目的來講，政府作為生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人的權(quán)利基礎(chǔ)均應(yīng)來自國家環(huán)境管理義務(wù)。此觀點(diǎn)的依據(jù)是《憲法》第26條有關(guān)國家負(fù)有保護(hù)環(huán)境義務(wù)的規(guī)定，以及部門法中有關(guān)國家環(huán)境管理職責(zé)的條款，如《環(huán)境保護(hù)法》第6條地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)的規(guī)定。

因此，從理論上看，“自然資源國家所有權(quán)說”的確存在一定的瑕疵，“國家環(huán)境管理義務(wù)說”在邏輯上則更為周延，也更具說服力。這就使得生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化在理論上處于劣勢狀態(tài)，也使其理論層面的發(fā)展陷入了困境。

2.磋商行為的定性

磋商的性質(zhì)也是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化過程中學(xué)界廣泛討論的話題之一。該問題與賠償權(quán)利基礎(chǔ)問題存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)。因為賠償權(quán)利的基礎(chǔ)理論在很大程度上決定了磋商的性質(zhì)。而就磋商的性質(zhì)，學(xué)界呈現(xiàn)出三種基本觀點(diǎn)：

一是“民事行為說”，該說是官方主流觀點(diǎn)。該說以《改革方案》中“對經(jīng)磋商達(dá)成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認(rèn)”的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在磋商過程中是以一般民事主體的身份與賠償義務(wù)人通過平等協(xié)商、自由溝通的方式，以實現(xiàn)維護(hù)環(huán)境公共利益目的。(6)參見羅麗、王浴勛：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商與訴訟銜接關(guān)鍵問題研究》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第3期。該學(xué)說也得到官方的明確認(rèn)可，原環(huán)境保護(hù)部有關(guān)負(fù)責(zé)人曾解讀道：雖然政府參與到磋商之中，但這并非一種行政法律關(guān)系，而是一種民事性質(zhì)的關(guān)系。因為，政府不是以管理者身份介入其中，而是以代表者身份參與其中。(7)參見王金南：《實施生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，落實生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)責(zé)任：關(guān)于〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案〉的解讀》,載《中國環(huán)境報》2015年12月4日，第2版。很明顯，該學(xué)說是以自然資源國家所有權(quán)為理論基礎(chǔ)構(gòu)建的。

二是與“民事行為說”相反的“行政行為說”。該說以“國家環(huán)境管理義務(wù)說”為理論基點(diǎn)，從磋商過程、目的進(jìn)行解構(gòu)性論證。目前，越來越多的學(xué)者認(rèn)可此觀點(diǎn)，認(rèn)為磋商行為是現(xiàn)代行政民主化過程中協(xié)商行政行為的一種。所謂協(xié)商行政，是指行政機(jī)關(guān)一改傳統(tǒng)命令式行政的方式，以一種更為溫和且平等的行政方式與行政相對人進(jìn)行溝通，消除雙方之間的芥蒂，從而促成公共善治之局面。(8)參見張英俊：《現(xiàn)代行政法治理念》，山東大學(xué)出版社2005年版，第111-113頁。該種行政方式融合了私法手段的平等性、協(xié)商性，更有利于行政機(jī)關(guān)實現(xiàn)維護(hù)公共利益之目的，是行政民主化改革潮流下合作治理范式的體現(xiàn)。(9)參見郭海藍(lán)、陳德敏：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì)思辨及展開》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第4期。

然而，學(xué)者們認(rèn)為，盡管此種行為吸收了私法手段的特征，但并未改變公法之目的，因而仍是一種公法行為。對于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商行為，有學(xué)者尖銳地指出，從磋商的啟動到終結(jié)，全程滲透著強(qiáng)烈的行政公權(quán)色彩。(10)參見張梓太：《填補(bǔ)制度空白，力促損害擔(dān)責(zé)：對〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案〉的解讀》，載《中國環(huán)境報》2015年12月8日，第2版。也有學(xué)者認(rèn)為，盡管行政機(jī)關(guān)在磋商過程中運(yùn)用了私法協(xié)商手段和求償機(jī)制，但這并不意味著主體雙方之間的關(guān)系已成為平等的民事法律關(guān)系。因為，在磋商過程中，行政機(jī)關(guān)始終處于主導(dǎo)地位，且磋商之目的在于實現(xiàn)環(huán)境公益。因而，不論是從過程還是目的來看，磋商具有鮮明的公權(quán)屬性。(11)參見黃錫生、韓英夫：《生態(tài)損害賠償磋商制度的解釋論分析》，載《政法論叢》2017年第1期。由此得出，磋商實質(zhì)上就是一種行政行為。因此，“行政行為說”是以現(xiàn)代行政理念為理論基礎(chǔ)，通過對磋商的過程、目的和主體間的法律關(guān)系進(jìn)行論證而得出的結(jié)論。

三是“雙階行為說”。該學(xué)說以德國學(xué)者漢斯·彼得·伊普森提出的雙階理論為基礎(chǔ)來對賠償磋商行為進(jìn)行性質(zhì)界定。伊普森在1956年出版的《對私人的公共補(bǔ)貼》一書中對雙階理論進(jìn)行了系統(tǒng)闡釋，他將公共補(bǔ)貼分為決定階段和履行階段。前者是國家決定是否提供補(bǔ)貼的階段；后者是國家如何提供補(bǔ)貼的階段。他認(rèn)為前一問題適用公法，后一問題則適用私法。(12)參見嚴(yán)益州：《德國行政法上的雙階理論》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期?；诖?，我國學(xué)者進(jìn)行了類比適用，將賠償磋商分為磋商決定階段和磋商協(xié)議形成、履約階段。(13)參見劉莉、胡攀：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的雙階構(gòu)造解釋論》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。其中，第一階段中形成的是“行政機(jī)關(guān)—行政相對人”之間的行政法律關(guān)系，體現(xiàn)的是公法屬性；第二階段則是“賠償權(quán)利人—賠償義務(wù)人”之間的民事法律關(guān)系，凸顯的是私法屬性。(14)參見于文軒、孫昭宇：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的屬性界定與制度展開——以雙階理論為視角》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第2期?；诖?，可得出磋商行為在兩個階段呈現(xiàn)的是兩種不同的法律性質(zhì)。

由此觀之，官方給出的磋商民事行為說并未得到學(xué)界的廣泛認(rèn)同。直觀而言，“行政行為說”和“雙階行為說”更能真切地反映磋商行為的性質(zhì)，尤其是磋商過程中行政機(jī)關(guān)濃烈的行政色彩無法與平等磋商之名相吻合的特點(diǎn)。因而形成了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化的又一困境。

(二)制度風(fēng)險困境

《改革方案》對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的設(shè)計將導(dǎo)致以下三種制度風(fēng)險：

1.行政權(quán)與司法權(quán)的交錯

倘若行政機(jī)關(guān)能夠作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，則意味著行政機(jī)關(guān)可運(yùn)用兩套并行的機(jī)制處理環(huán)境問題，一套是行政執(zhí)法機(jī)制，另一套是司法裁判機(jī)制。這樣會導(dǎo)致行政權(quán)與司法權(quán)交錯，從而違背憲法權(quán)力分立的基本原理。(15)參見沈壽文：《環(huán)境公益訴訟行政機(jī)關(guān)原告資格之反思———基于憲法原理的分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。由此帶來的制度風(fēng)險是行政機(jī)關(guān)可能對正在發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的環(huán)境問題不予制止，放任其形成生態(tài)環(huán)境損害事實，最后借助司法機(jī)制解決環(huán)境問題。從公共資源上講，這種風(fēng)險的發(fā)生不僅會導(dǎo)致行政資源的虛置，也會導(dǎo)致司法成本的浪費(fèi)。從效率上講，這種風(fēng)險的發(fā)生致使行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)同時進(jìn)入效率低下狀態(tài)，因為其已經(jīng)違背了專業(yè)效率最高原則。從秩序角度講，行政權(quán)與司法權(quán)的錯位也會導(dǎo)致兩種機(jī)制同時陷入運(yùn)行混亂狀態(tài)。

2.“政企合謀”的風(fēng)險

基于以往的環(huán)境治理經(jīng)驗，賠償義務(wù)人往往是地方的納稅大戶，為地方創(chuàng)造了就業(yè)機(jī)會和財政收入，地方官員出于政績的考慮會選擇與污染企業(yè)追求一致的利益，從而形成“合謀”。(16)參見梅宏、胡勇：《論行政機(jī)關(guān)提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的正當(dāng)性與可行性》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第5期。政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，可能會將“政企合謀”合法化，即政府首先放任企業(yè)的環(huán)境污染，而后通過生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的方式與企業(yè)就生態(tài)環(huán)境損害問題達(dá)成利益“合謀”。這樣一來，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度本身要實現(xiàn)保護(hù)生態(tài)環(huán)境利益的目的就要落空，會在磋商和訴訟過程中將環(huán)境利益轉(zhuǎn)化成地方經(jīng)濟(jì)利益。

3.危及司法公正

盡管經(jīng)過司法體制改革之后，基層法院逐漸擺脫了地方政府的束縛，但現(xiàn)實中地方政府對法院仍具有很強(qiáng)的影響力。因而，在政府提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，可能出現(xiàn)政府與人民法院對污染企業(yè)進(jìn)行“聯(lián)合打擊”。而這實際上是將原先垂直的行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)移到訴訟當(dāng)中，從而打破了司法對原被告雙方地位平等的設(shè)計，危及司法公正，與國家提倡的法治精神背道而馳。

(三)制度銜接困境

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化過程中需要與已存在的相關(guān)制度進(jìn)行銜接，從而保持法律制度間的融貫性。然而，該制度在制度間的銜接過程中也同樣陷入困境之中。目前，關(guān)于制度間如何進(jìn)行銜接形成了兩種基本觀點(diǎn)：

1.“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先論”

其中，以最高人民法院發(fā)布的《若干規(guī)定》所確立的“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先論”為官方的主流觀點(diǎn)得到了部分學(xué)者的支持。其認(rèn)為，在政府作為賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人進(jìn)行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商或提起訴訟時，除非有法律規(guī)定或證據(jù)證明，否則環(huán)保組織因缺乏實體權(quán)利基礎(chǔ)不宜提起環(huán)境民事公益訴訟。環(huán)保組織的重心任務(wù)應(yīng)放在對賠償權(quán)利人進(jìn)行磋商和索賠的督促方面，以及提醒自然資源所有權(quán)人提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟方面。(17)參見汪勁：《論生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與關(guān)聯(lián)訴訟銜接規(guī)則的建立——以德司達(dá)公司案和生態(tài)環(huán)境損害賠償相關(guān)判例為鑒》，載《環(huán)境保護(hù)》2018年第5期。有學(xué)者從訴訟標(biāo)的的角度切入，分析了兩類訴訟原告存在請求權(quán)競合的現(xiàn)象，建議生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先，環(huán)境民事公益訴訟保持謙抑性。(18)參見牛穎秀：《生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟辨析——以訴訟標(biāo)的為切入的分析》，載《新疆大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文社會科學(xué)版)》2019年第1期。比“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先論”更進(jìn)一步的是“兩訴整合論”，該論認(rèn)為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)是政府受托代表的環(huán)境公益，其與環(huán)境民事公益訴訟在價值目標(biāo)、訴訟對象、訴求范圍等方面并無明顯差異，因而并無單獨(dú)存在之必要，應(yīng)將“兩訴”予以整合，即將現(xiàn)有的環(huán)境民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟整合為“生態(tài)環(huán)境損害公益訴訟”，只規(guī)定政府及其部門享有起訴資格。(19)參見薄曉波：《三元模式歸于二元模式——論環(huán)境公益救濟(jì)訴訟體系之重構(gòu)》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第4期。因此，以上兩種觀點(diǎn)均可歸為廣義的“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先論”。

2.與前一觀點(diǎn)相對的“兩訴并列論”

“兩訴并列論”認(rèn)為兩訴可以通過一定的制度設(shè)計達(dá)到并列存在的狀態(tài)。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境民事公益訴訟具有預(yù)防環(huán)境風(fēng)險之功能，為便于公眾參與，對于重大環(huán)境損害風(fēng)險行為，只能提起環(huán)境民事公益訴訟。而對于已形成的生態(tài)環(huán)境損害，則可采取以環(huán)境民事公益訴訟為主，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟為輔的制度安排。(20)參見朱謙、諶楊：《“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先論”之思辨——兼論與環(huán)境民事公益訴訟的順位問題》，載《學(xué)術(shù)論壇》2020年第5期。與之觀點(diǎn)類似的學(xué)者從制度的功能主義出發(fā)，分析了“兩訴”的主要功能定位分別是損害填補(bǔ)、預(yù)防與監(jiān)督，從而基于這種定位對“兩訴”進(jìn)行了有序整合和銜接。(21)參見周勇飛：《生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟的界分——功能主義的視角》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2020年第5期。也有學(xué)者根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害后果的不同程度進(jìn)行了“階梯式”訴訟銜接模式構(gòu)造，即對于達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害程度的由政府提起訴訟；其他較輕的則由社會組織提起訴訟；二者均未提起的由檢察機(jī)關(guān)代位訴訟。(22)參見潘牧天：《生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟的訴權(quán)沖突與有效銜接》，載《法學(xué)論壇》2020年第6期。還有學(xué)者根據(jù)“義務(wù)者優(yōu)先原則”對“兩訴”銜接進(jìn)行安排，即賠償磋商作為賠償權(quán)利人的法定義務(wù)優(yōu)于被歸為權(quán)利范疇的環(huán)境民事公益訴訟；因檢察院法定義務(wù)而提起的環(huán)境行政公益訴訟優(yōu)于基于其及環(huán)保組織權(quán)利而提起的環(huán)境民事公益訴訟。(23)參見冷羅生、李樹訓(xùn)：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度與環(huán)境民事公益訴訟研究——基于法律權(quán)利和義務(wù)的衡量》，載《法學(xué)雜志》2019年第11期。

因此，根據(jù)以上各種觀點(diǎn)可知，官方的“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先論”并不為大多數(shù)學(xué)者所接受，學(xué)界更傾向于“兩訴并列論”，官方與學(xué)界主流觀點(diǎn)的分歧實際上也使生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化陷入了發(fā)展的困境。

二、陷入困境之原因

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度之所以陷入困境，首先在于研究者對該制度的研究視野具有局限性，因而使得制度的目的、理論基礎(chǔ)、內(nèi)在設(shè)計、外部銜接等各方面無法實現(xiàn)邏輯上的統(tǒng)一，也造成制度實踐與制度理論之間的割裂。其次，研究者對該制度“本原”的忽視，使其無法認(rèn)清制度構(gòu)建的目的和創(chuàng)新之處，從而造成制度邏輯上的糾纏不清。最后，環(huán)境利益作為環(huán)境法的根本性問題，一直未能得到解決，這也從基礎(chǔ)理論上制約了制度的構(gòu)建和發(fā)展。

(一)研究視野受限

官方與學(xué)界主流觀點(diǎn)近乎對立的立場在一定程度上是不同研究主體主觀意識活動的外在表現(xiàn)。兩者的觀點(diǎn)之所以會形成如此巨大的差異，原因在于兩者的研究視野均存在局限性，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.官方與學(xué)界研究視角的不同

對于同一制度的法律化而言，官方與學(xué)界所關(guān)注的重點(diǎn)有著較大差異，這是由其自身定位所決定的?？傮w而言，官方現(xiàn)實面向性決定了其更關(guān)注如何將制度以法律的形式現(xiàn)實化，以及制度法律化后的現(xiàn)實效果。而學(xué)界的理論面向性則致使其更關(guān)注制度是否按照法律的基本范式進(jìn)行規(guī)范性表達(dá)。因而，如果說官方的研究注重于制度的“枝干”，那么學(xué)界側(cè)重于制度的“根莖”。例如，《芻議生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的建立——生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革5年回顧與展望》一文就明顯體現(xiàn)了官方學(xué)者的觀點(diǎn)，該文從案件數(shù)量變化、賠償金額、制度框架等方面出發(fā)，對過去五年生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的實踐進(jìn)行總結(jié)，同時也指出機(jī)構(gòu)、人員配置不足，損害鑒定評估基礎(chǔ)研究薄弱等問題，并提出完善建議，其側(cè)重對制度實踐本身的研究。(24)參見季林云、孫倩、齊霽：《芻議生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的建立——生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革5年回顧與展望》，載《環(huán)境保護(hù)》2020年第24期。然而，《生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶嵺`省思與制度走向》一文則從索賠主體的認(rèn)定、磋商行為的規(guī)制、司法確認(rèn)、制度走向四個方面對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化進(jìn)行研究，聚焦于制度法律化過程中的理論問題。(25)參見廖華：《生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶嵺`省思與制度走向》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2021年第1期。以上兩篇文章雖然都是對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度過去發(fā)展情況的總結(jié)和反思，但兩者研究的側(cè)重點(diǎn)明顯不同。

實際上，兩者研究視角的差異性使得兩者的研究視野均具有局限性。具體而言，官方對制度實踐的側(cè)重致使其在一定程度上對法學(xué)理論的忽視；而學(xué)界對制度理論的著意探究會使其忽視制度實踐的發(fā)展?fàn)顩r。然而，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化不僅關(guān)系到制度的實踐，也關(guān)涉到制度背后的理論根基。正如樹的枝干與根莖一樣，均是樹整體不可分割的一部分。因而，官方和學(xué)界對制度法律化關(guān)注重點(diǎn)的不同，致使二者均無法徹底把握制度法律化之整體，從而陷入“顧此失彼”的境地，最終導(dǎo)致二者的觀點(diǎn)形成了近乎對立的結(jié)果。

2.學(xué)界研究視野的局域性

從一般意義上講，官方與學(xué)界研究視角的差異性是客觀存在的，兩者所處位置不同決定了兩者對制度的研究視野有所不同，這就導(dǎo)致了官方與學(xué)界主流觀點(diǎn)時常發(fā)生分歧。然而，除了這一常見因素之外，學(xué)界對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化研究本身也存在研究視野的局限性。通過閱讀文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化的研究往往只關(guān)注其中的某個環(huán)節(jié)。大多數(shù)研究主要集中在賠償權(quán)利的理論基礎(chǔ)、磋商行為的性質(zhì)、磋商協(xié)議的司法確認(rèn)、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟之間的銜接等問題上，而且每篇文章僅對其中一個或幾個問題進(jìn)行研究。這樣一來，學(xué)者們只是對該制度法律化的局部進(jìn)行了“解剖”，其所提出的建構(gòu)方案也只能解決局部問題。從思維方式的角度看，這是一種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的問題應(yīng)對方法。結(jié)果導(dǎo)致學(xué)者們就同一問題陷入不斷的爭論當(dāng)中。

總之，官方與學(xué)界研究視角的差異性在一定程度上阻隔了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化理論與實踐的統(tǒng)一。學(xué)界對該制度法律化的“管中窺豹”也必然會加劇官方與學(xué)界觀點(diǎn)的沖突。因此，有必要實現(xiàn)研究視角的超越，以一種更為宏觀的視野觀察該制度的法律化過程，以打通內(nèi)部的各個關(guān)節(jié)。

(二)制度“本原”被忽視

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度“本原”性問題有二：一是構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度之為何；二是該制度從何而來。對這兩個基礎(chǔ)性問題的忽視會造成研究者對制度建構(gòu)目的及意義認(rèn)識不清。

1.制度構(gòu)建之目的

正如官方給出的解釋，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度構(gòu)建之目的在于修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境，破解“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”之困局。(26)參見高敬：《改革生態(tài)環(huán)境損害賠償制度 破解“企業(yè)污染、政府買單”困局 ——環(huán)保部有關(guān)負(fù)責(zé)人解讀〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案〉》，載新華網(wǎng)：http://www.xinhuanet.com//politics/2017-12/17/c_1122124266.htm，2021年8月26日訪問。換言之，該制度建構(gòu)的目的在于救濟(jì)生態(tài)環(huán)境損害，保護(hù)生態(tài)環(huán)境利益。對此，學(xué)界和官方似乎并沒有分歧。然而，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度構(gòu)建的目的并不僅限于此。從環(huán)境治理手段上講，該制度是一種環(huán)境治理手段的創(chuàng)新。因為該制度建立之前，我國環(huán)境法中已有類似的環(huán)境治理手段，即“責(zé)令賠償損失”。例如，1979年《森林法(試行)》第39條規(guī)定，違反森林法的行為情節(jié)較輕時，可對行為人采取“責(zé)令賠償損失，或者處以罰款，并追回非法所得的財物”的措施。之后的行政立法中也同樣有此規(guī)定，如1986年《森林法實施細(xì)則》第22條、1993年《自然保護(hù)區(qū)條例》第38條以及2010年修訂的《重慶市長江防護(hù)林體系管理條例》第39條均規(guī)定了“責(zé)令賠償損失”。此種行政法律措施廣泛體現(xiàn)在各個環(huán)境法律、法規(guī)當(dāng)中，從而貫徹了“損害擔(dān)責(zé)”原則，成為一種獨(dú)立的命令式索賠方式。

然而，這種傳統(tǒng)命令式的索賠方式卻存在兩方面的不足：一是不符合現(xiàn)代社會人性化的治理理念。傳統(tǒng)命令式的索賠方式充分顯示出公權(quán)力剛性一面，但卻無法實現(xiàn)官民之間的良性溝通。同時，此種行政法律措施的僵硬性極易對公民權(quán)利造成侵犯，違背《憲法》規(guī)定的“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”的基本理念。二是無法對現(xiàn)實生態(tài)環(huán)境損害進(jìn)行徹底修復(fù)。傳統(tǒng)命令式的索賠方式所適用的“損害”僅限于公共性財產(chǎn)的實際損失，不包括涉及風(fēng)險和生態(tài)功能的損失，并且僅針對輕微行政違法的情形，對于嚴(yán)重違法或觸及刑法的行為則不能適用。(27)參見肖峰：《論我國行政機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴權(quán)配置的困境與優(yōu)化》，載《中國行政管理》2021年第3期。因而，傳統(tǒng)索賠方式有其自身局限性。此外，傳統(tǒng)行政法律手段中除了行政命令賠償之外，還有行政處罰、行政強(qiáng)制等手段，但這些手段卻在處理生態(tài)環(huán)境損害問題上處于失靈狀態(tài)。如在2005年發(fā)生的吉林松花江污染案中(28)參見王曦、楊華國：《從松花江污染事故看跨界污染損害賠償問題的解決途徑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期。，環(huán)保部門只能依據(jù)當(dāng)時的法律法規(guī)對其處以100萬元的罰款，“責(zé)令賠償損失”無法適用，為解決該污染事件所造成的環(huán)境損害，國家后期投入了70多億環(huán)境治理資金。因而，污染企業(yè)所繳的百萬元罰款遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法彌補(bǔ)該事件所造成的生態(tài)環(huán)境損害。為解決這一現(xiàn)實困境，2014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》增加了“按日計罰”制度，2015年《試點(diǎn)方案》的出臺嘗試性地構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。因此，從環(huán)境治理手段的沿革來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度確立的直接目的在于增加行政機(jī)關(guān)解決環(huán)境問題的治理手段，從而在一定程度上彌補(bǔ)傳統(tǒng)“責(zé)令賠償損失”手段的不足。

2.制度演化之邏輯

從歷史的角度分析，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度最早起源于國際油污損害賠償制度。1967年發(fā)生的托里峽谷漏油事故引起世界廣泛關(guān)注。而后在國際海事組織的助推下，各成員國締結(jié)了《國際油污損害民事責(zé)任公約》(以下簡稱《油污公約》)，從而建立了船東對油污損害的嚴(yán)格賠償責(zé)任。但當(dāng)時《油污公約》尚未將“環(huán)境損害”納入“污染損害”范圍。1971年國際海事組織成員締結(jié)了《設(shè)立國際油污損害賠償基金公約》(以下簡稱《基金公約》)，規(guī)定了損害超過船舶所有人責(zé)任情況下的補(bǔ)充賠償責(zé)任，并將海洋環(huán)境污染納入污染損害范圍之中。(29)參見竺效：《論在“國際油污民事責(zé)任公約”和“國際油污基金公約”框架下的生態(tài)損害賠償》，載《政治與法律》2006年第2期。盡管當(dāng)時美國并未加入以上兩個公約，但其立法卻受到了一定影響。1972年美國《聯(lián)邦水污染控制法修正案》對排放石油作了禁止性規(guī)定，并規(guī)定了民事處罰制度和聯(lián)邦清理費(fèi)用的嚴(yán)格責(zé)任。此外，1973年《跨阿拉斯加管道授權(quán)法》、1974年《深水港口法》和1978年《外大陸架土地法案修正案》等法律都涉及了石油污染危害所形成的賠償責(zé)任、索賠規(guī)定等內(nèi)容。直到1990年《石油污染法案》的通過，美國才正式加入了以上兩個公約。(30)See Thomas J.Wagner.The Oil Pollution Act of 1990: An Analysis.Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 21, No. 4, October, 1990.之后，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在《綜合環(huán)境應(yīng)對、賠償和責(zé)任法》《清潔水法》《國家海洋保護(hù)區(qū)法》《公園資源保護(hù)法》等法律中均有所體現(xiàn)。(31)參見程雨燕：《美國生態(tài)損害賠償:磋商和解是核心》，載《環(huán)境經(jīng)濟(jì)》2017年第3期。從美國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的生發(fā)歷程來看，其實際上遵循了一個國際法律制度國內(nèi)化的發(fā)展邏輯。

我國的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度也遵循相似的演化邏輯。1991年我國向國際海事組織提交了《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約的1992年議定書》(以下簡稱《1992年責(zé)任公約》)，并成為締約國。1999年我國修改的《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條規(guī)定的由海洋環(huán)境監(jiān)督部門代表國家行使生態(tài)環(huán)境損害賠償請求權(quán)制度(32)參見楊華：《海洋環(huán)境公益訴訟原告主體論》，載《法商研究》2021年第3期。，從而取代了1982年《海洋環(huán)境保護(hù)法》第41條有關(guān)“責(zé)令賠償國家損失”的規(guī)定，并沿用至今。2002年發(fā)生的在我國天津的“塔斯曼?！庇臀郯讣词呛Ｑ笊鷳B(tài)環(huán)境損害賠償制度的具體運(yùn)用。(33)參見白佳玉：《船舶溢油海洋環(huán)境損害賠償法律問題研究——以“塔斯曼?！陛喴缬褪鹿蕿橐暯恰?，載《中國海洋大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第6期。這種生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)方法也隨著《試點(diǎn)方案》的出臺逐漸在國內(nèi)法中展開，從而開啟了國內(nèi)法生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化的進(jìn)程。

因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度建構(gòu)的目的不僅在于將生態(tài)環(huán)境利益作為一種新的利益進(jìn)行保護(hù)，還在于將其視作一種新的環(huán)境治理手段。而從該制度的發(fā)展歷程來看，其經(jīng)歷了一個從國際環(huán)境法律制度向國內(nèi)法律制度演化的過程。以上兩點(diǎn)是理解該制度法律化的基本前提，是理順制度邏輯的根本。

(三)制度背后的環(huán)境利益界分之混亂

與生態(tài)環(huán)境損害賠償制度相關(guān)的制度銜接之所以陷入困境，根源在于研究者并未對環(huán)境利益進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕绶?，從而使環(huán)境利益陷入“公地悲劇”之中。

1.環(huán)境利益的主體界分

其中，一元論者將環(huán)境利益統(tǒng)稱為環(huán)境權(quán)，以此作為環(huán)境訴訟形成的基礎(chǔ)性權(quán)利，并認(rèn)為環(huán)境權(quán)具有復(fù)合性特征，是一種有別于傳統(tǒng)公權(quán)和私權(quán)二元劃分的新型權(quán)利。(34)參見蔡學(xué)恩：《專門環(huán)境訴訟的內(nèi)涵界定與機(jī)制構(gòu)想》，載《法學(xué)評論》2015年第3期。二元論者則根據(jù)公私二分法，將環(huán)境利益分為環(huán)境公益和環(huán)境私益。(35)參見王旭光：《論當(dāng)前環(huán)境資源審判工作的若干基本關(guān)系》，載《法律適用》2014年第11期。三元論分為兩種：前一種認(rèn)為環(huán)境利益由環(huán)境個益、環(huán)境眾益、環(huán)境共益(狹義的環(huán)境公益)所構(gòu)成。其中的環(huán)境眾益指群體之環(huán)境利益(36)參見劉衛(wèi)先：《環(huán)境公益訴訟制度獨(dú)立性的基礎(chǔ)及其目的》，載《四川行政學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。，不過也有學(xué)者認(rèn)為環(huán)境眾益是指不特定多數(shù)人之環(huán)境利益。(37)參見楊朝霞：《論環(huán)保機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的正當(dāng)性———以環(huán)境權(quán)理論為基礎(chǔ)的證立》，載《法學(xué)論壇》2011年第2期。而后一種三元論則認(rèn)為環(huán)境利益可分為環(huán)境公益、環(huán)境國益和環(huán)境私益。將“環(huán)境眾益”納入環(huán)境私益之中，認(rèn)為“環(huán)境眾益”是環(huán)境私益之集合。同時，將環(huán)境公益理解為不特定多數(shù)人之環(huán)境利益。(38)參見肖建國：《利益交錯中的環(huán)境公益訴訟原理》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。綜合以上觀點(diǎn)來看，一元論者實質(zhì)上與后一種三元論者的觀點(diǎn)相同，是將環(huán)境權(quán)理解為環(huán)境公益。而三元論與二元論不同的是，三元論或?qū)h(huán)境公益分為環(huán)境眾益和環(huán)境共益，或?qū)⑵浞譃榄h(huán)境國益和環(huán)境公益。

盡管學(xué)者們對環(huán)境利益的劃分有所不同，但相同的是他們均貫徹了一個基本原則，即不同主體享有不同利益。(39)參見張春麗：《證券交易中的個人投資者保護(hù)——以公共利益理念的回歸為核心》，載《法學(xué)》2011年第6期。該原則本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)權(quán)理論在法律中的表現(xiàn)，法律通過對不同主體權(quán)利的認(rèn)定以實現(xiàn)對不同主體利益的劃分。因此，不同的利益主體類型劃分就形成了不同的利益承擔(dān)主體。其中，根據(jù)一元論和后一種三元論，可劃分出國家、社會組織和個人三類主體；根據(jù)二元論則可劃分出國家和個人；根據(jù)三元論則可得出個人、集體和國家。然而，正是由于學(xué)者們對環(huán)境利益主體的界分不定，進(jìn)而導(dǎo)致由各主體所承擔(dān)的利益所形成的訴訟之間發(fā)生沖突。

2.環(huán)境公益概念與相關(guān)概念的混同

一是環(huán)境公益與環(huán)境私益之混同。有學(xué)者將清潔空氣權(quán)、清潔水權(quán)等權(quán)利視為公民環(huán)境權(quán)(40)參見呂忠梅：《再論公民環(huán)境權(quán)》，載《法學(xué)研究》2000 年第 6 期。，這一觀點(diǎn)實際上是將每個公民均能享有的環(huán)境利益視為一種環(huán)境私益。然而，當(dāng)某一利益能為所有人共同享有時，其已不再僅僅是個人之利益，而是一種公共之利益。此時，利益之普遍性應(yīng)先于利益之個體性。

二是環(huán)境公益與環(huán)境眾益之混同。造成此種混同的原因在于“公共利益”本身的模糊性。早在19世紀(jì)末，德國學(xué)者洛厚德提出了“地域基礎(chǔ)理論”標(biāo)準(zhǔn)，從而將公共利益認(rèn)定為某一區(qū)域特定多數(shù)人之利益。(41)參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》, 山東人民出版社 2001年版, 第 184 頁。而后，美國學(xué)者紐曼將公益理解為不確定多數(shù)人之利益，從而形成了“不確定多數(shù)人理論”(42)參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》, 山東人民出版社 2001年版, 第 184 頁。，并逐漸成為主流觀點(diǎn)。因而，按照公益之主流觀點(diǎn)，環(huán)境公益是指不確定多數(shù)人之環(huán)境利益。環(huán)境眾益則只是環(huán)境私益之集合。由于學(xué)者們基于對公共利益概念本身的不同理解，從而導(dǎo)致環(huán)境公益與環(huán)境眾益的混同。

三是環(huán)境公益與環(huán)境國益之混同。在我國法律體系中，公共利益與國家利益尚處于若即若離狀態(tài)。例如，我國《憲法》第51條在對公民的權(quán)利進(jìn)行必要限制時規(guī)定，公民行使權(quán)利不得損害國家、社會、集體和其他公民之合法權(quán)利。因而，該條是將公共利益與國家利益進(jìn)行了概念區(qū)分。然而，《土地管理法》第58條則規(guī)定政府可基于公共利益需要收回國有土地使用權(quán)。這實際上是將國家利益與公共利益予以等同使用。而導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因仍在于公共利益概念本身的不確定性。(43)參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，載《政法論壇》2016年第6期。

目前，我國已經(jīng)形成了環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟、海洋環(huán)境公益訴訟以及生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，這些訴訟的形成不僅反映了我國各相關(guān)主體的程序性權(quán)利類型，也映射了其所擁有的實體性權(quán)利類型，更從根本上暗含了各主體所享有的環(huán)境利益類型。因而，環(huán)境訴訟與環(huán)境利益之間是“枝”與“根”的關(guān)系，兩者相互映照，內(nèi)在統(tǒng)一。環(huán)境利益主體的界分不清以及環(huán)境公益概念與相關(guān)概念間的混同從根本上導(dǎo)致了以此為基礎(chǔ)所構(gòu)建的訴訟制度糾纏不清。

三、破解困境之道

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化困境的破解之道首先在于以整體視角進(jìn)行觀察；其次以制度的“本原”為基礎(chǔ)，對權(quán)利基石予以夯定，對磋商行為進(jìn)行定性，從而對制度予以內(nèi)部設(shè)計；最后，以環(huán)境利益的界分為基礎(chǔ)，化解制度間的銜接不暢問題。

(一)權(quán)利基石之夯定

從整個法律體系角度看，“自然資源國家所有權(quán)說”與“國家環(huán)境管理義務(wù)說”并不矛盾。對于自然資源國家所有權(quán)本身，學(xué)界有著不同的理解(44)具體有公權(quán)說、雙階構(gòu)造說、三層結(jié)構(gòu)說、雙重權(quán)能結(jié)構(gòu)說、國家所有制說等。參見葉榅平：《自然資源國家所有權(quán)的雙重權(quán)能結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2016年第3期；徐祥民：《自然資源國家所有權(quán)之國家所有制說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。，本文贊成王涌教授的“三層結(jié)構(gòu)說”。該說認(rèn)為，自然資源所有權(quán)有三層結(jié)構(gòu)組成，第一層是民法中具有私法權(quán)能的自然資源國家所有權(quán)；第二層是公法中規(guī)定的具有公法權(quán)能的國家自然資源立法權(quán)、管理權(quán)和收益分配權(quán)；第三層則指國家負(fù)有的保護(hù)全民自然資源的憲法義務(wù)。(45)參見王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。這三層結(jié)構(gòu)實際上構(gòu)成了一個“三角形”結(jié)構(gòu)，其中憲法義務(wù)處于“三角形”的頂端，公法權(quán)能和私法權(quán)能則分別處于該結(jié)構(gòu)的“兩角”。換言之，公法權(quán)能和私法權(quán)能均是從憲法義務(wù)中分離而來的。

而這一法律權(quán)力(利)結(jié)構(gòu)形成的理論基礎(chǔ)是“社會契約理論”。憲法作為公民與政府就各自的權(quán)利(力)和義務(wù)所達(dá)成的一份契約，不僅具有法律屬性，也具有政治屬性。從政治意義上講，憲法是公民權(quán)利讓渡后的直接結(jié)果，是公民政治意愿共同達(dá)成的產(chǎn)物，是政治走向法律的開始。因而，對我國《憲法》第9條所規(guī)定的“自然資源國家所有權(quán)”不能只從法律層面進(jìn)行理解，還應(yīng)從政治的角度進(jìn)行分析。該規(guī)定從表面上看是政府擁有了自然資源國家所有權(quán)，但其背后暗含著政府負(fù)有一項受全民委托行使自然資源所有權(quán)的憲法義務(wù)。為履行這項憲法義務(wù)，政府可選擇公法路徑，亦可選擇私法路徑。既可在公法中規(guī)定國家環(huán)境管理的義務(wù)，也可在民法中規(guī)定自然資源國家所有權(quán)，兩者并行不悖。因此，國家環(huán)保義務(wù)和具有“公權(quán)”特征的自然資源國家所有權(quán)均是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的憲法依據(jù)。(46)參見陳海嵩：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的反思與重構(gòu)——憲法解釋的視角》，載《東方法學(xué)》2018年第6期。

針對上文所列舉的三點(diǎn)質(zhì)疑，本文認(rèn)為：第一，從嚴(yán)格的概念意義上講，《憲法》第9條規(guī)定的礦山、河流、森林等自然資源的確不能完全等同于生態(tài)環(huán)境，但從環(huán)境治理的角度講，卻有將兩者等同之必要。一是大多數(shù)生態(tài)環(huán)境要素與自然資源要素的統(tǒng)一性為二者等同提供了必要前提。二是環(huán)境問題本身是一種“公地悲劇”，為解決這一問題需要引入產(chǎn)權(quán)理論?！稇椃ā返?條在劃定自然資源產(chǎn)權(quán)基本結(jié)構(gòu)的同時，實際上也為生態(tài)環(huán)境提供了一個現(xiàn)成的產(chǎn)權(quán)方案。因而，國家大可不必制定一套新的產(chǎn)權(quán)方案，只需對該條款進(jìn)行法律解釋即可。第二，《改革方案》的確只規(guī)定了由政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償，并未規(guī)定集體可基于自然資源所有權(quán)提起生態(tài)環(huán)境損害賠償，但該方案也并未明確否定集體求償?shù)臋?quán)利。因而，未來可通過對《民法典》進(jìn)行解釋予以完善。第三，針對學(xué)者所提出的由環(huán)境民事公益訴訟代替生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，并以此來否定“自然資源國家所有權(quán)說”的觀點(diǎn)，實際上采用的是一種以結(jié)果為導(dǎo)向的逆推論證。這種論證存在兩方面的不足：一是論證邏輯本身，由于學(xué)說與訴訟之間存在前后因果關(guān)系，不能以否定結(jié)果而否定導(dǎo)出結(jié)果的原因；二是忽略了兩種訴訟之間的根本區(qū)別，即上文所述生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行環(huán)境治理的一種新的手段，不能與環(huán)境民事公益訴訟等同。

(二)磋商性質(zhì)之確定

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是一種民事行為。之所以將磋商定性為一種民事行為，原因在于：第一，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度最早起源于國際油污損害賠償制度。該制度始終將船舶“污染損害”行為定性為一種民事侵權(quán)行為，污染者承擔(dān)的是民事賠償責(zé)任。起初，該制度并未將環(huán)境損害納入“污染損害”的范圍，只是隨著人們對環(huán)境問題的重視，才逐漸將“環(huán)境損害”納入其中。由此，國家也逐漸開始以民事主體的身份對污染者提出環(huán)境損害賠償請求。因而，在這個過程中，國家與污染者之間實質(zhì)上形成的是一種平等的民事法律關(guān)系。而這一關(guān)系形成的動因不僅在于國際油污損害賠償制度的歷史傳統(tǒng)，還在于民事糾紛解決機(jī)制中的磋商機(jī)制更有利于生態(tài)環(huán)境損害問題的解決，美國超過95%甚至幾乎所有的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件是通過磋商和解結(jié)案的。(47)參見程雨燕：《美國生態(tài)損害賠償:磋商和解是核心》，載《環(huán)境經(jīng)濟(jì)》2017年第3期。正因如此，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度才出現(xiàn)了國內(nèi)化發(fā)展現(xiàn)象。

第二，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是一種“軟性”環(huán)境治理手段。誠如上文，從環(huán)境治理的角度講，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是一種新的環(huán)境治理手段，能夠彌補(bǔ)傳統(tǒng)環(huán)境行政治理手段的不足。關(guān)于此點(diǎn)，學(xué)界似乎已認(rèn)識到，但“行政行為”論者并未意識到的是他們已將磋商協(xié)議與現(xiàn)代行政手段中的“行政契約”相混同。雖然從外觀上看，磋商行為與行政契約在行為主體、行為目的和行為場景方面存在相似性，但是磋商協(xié)議與行政契約之間的根本區(qū)別在于公共利益是否可以讓步。傳統(tǒng)行政手段如行政強(qiáng)制、行政命令等是以一種“硬性”方式對公共利益進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)。相較于之前這種“硬性”行政手段，行政契約在一定程度上吸取了私法手段的“柔和性”，從而使其成為一種相對“中性”的行政手段。

但在保護(hù)公共利益問題上，行政契約與傳統(tǒng)行政手段一樣堅持一種嚴(yán)格保護(hù)、不可讓步的態(tài)度。例如，在行政契約履行過程中，行政主體享有民事合同主體所不享有的行政優(yōu)益權(quán)。而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議則是賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人雙方就生態(tài)環(huán)境公共利益問題妥協(xié)后的產(chǎn)物。其打破了傳統(tǒng)公共利益“神圣不可侵犯”的原則，在一定程度上遵循了民法中的“意思自治”原則，與之前的兩種環(huán)境治理手段有著本質(zhì)的不同。造成這一區(qū)別的原因在于：一是有的生態(tài)環(huán)境損害屬于永久性損害，且生態(tài)環(huán)境修復(fù)是一個復(fù)雜而又漫長的過程(48)參見劉畫潔、王正一：《生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2017年第2期。，行政機(jī)關(guān)不得不作出讓步，以獲取環(huán)境損害修復(fù)的“最優(yōu)解”；二是《改革方案》中所指的生態(tài)環(huán)境損害客觀事實的形成與行政機(jī)關(guān)的行政行為之間均存在或多或少的關(guān)聯(lián)，尤其是歷史遺留下來的生態(tài)環(huán)境損害問題。換言之，倘若行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，較大規(guī)模的環(huán)境損害就不可能發(fā)生，因而行政機(jī)關(guān)對《改革方案》中的生態(tài)環(huán)境損害應(yīng)負(fù)一定責(zé)任。由此，從公平正義的角度講，行政機(jī)關(guān)的妥協(xié)才符合公平正義理念。因此，正因生態(tài)環(huán)境損害賠償中環(huán)境公共利益的可妥協(xié)性，使得磋商行為區(qū)別于以往行政管理手段，成為一種新的“軟性”行政手段。

第三，磋商“雙階行為說”的不科學(xué)性。誠如上文所述，“雙階行為說”根據(jù)德國行政行為雙階理論將賠償磋商分為磋商決定階段和磋商協(xié)議達(dá)成、履行階段。然而，該說將環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估等工作環(huán)節(jié)納入磋商決定階段，實質(zhì)上是將行政機(jī)關(guān)的日常行政行為與磋商行為混為一談?！董h(huán)境保護(hù)法》第18條規(guī)定，省級以上政府應(yīng)對環(huán)境狀況進(jìn)行調(diào)查、評價，建立環(huán)境資源預(yù)警機(jī)制；第32條規(guī)定為加強(qiáng)對大氣、水、土壤等的保護(hù)，國家建立和完善相應(yīng)的調(diào)查、監(jiān)測、評估和修復(fù)制度；第39條規(guī)定國家建立、健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調(diào)查和風(fēng)險評估制度。因此，對環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估屬于環(huán)保機(jī)關(guān)的日常行政行為。

從行為發(fā)生邏輯上分析，磋商決定的形成背后存在這樣一條行為邏輯，即環(huán)保機(jī)關(guān)以日常行政行為的方式對環(huán)境損害進(jìn)行調(diào)查、評估，而后將環(huán)境損害信息反饋到省市一級政府，進(jìn)而由政府作出是否磋商的決定。并非“雙階行為說”者所理解的先由政府作出磋商的決定，而后進(jìn)行環(huán)境損害調(diào)查、評估。因此，環(huán)保機(jī)關(guān)對環(huán)境損害調(diào)查、評估等行為不應(yīng)納入磋商決定階段。而真正屬于磋商決定階段的只是政府基于環(huán)境調(diào)查、評估的信息作出是否進(jìn)行磋商這一環(huán)節(jié)，這一環(huán)節(jié)可以將其視為政府的一種“意思表示”。這樣一來，磋商行為實質(zhì)上只包括磋商協(xié)議達(dá)成和履行階段。而在磋商協(xié)議達(dá)成和履行階段，也會有環(huán)境調(diào)查、評估環(huán)節(jié)，即當(dāng)賠償義務(wù)人對于賠償權(quán)利人進(jìn)行的環(huán)境損害調(diào)查和評估結(jié)果提出質(zhì)疑時，雙方可商定交由第三方對生態(tài)環(huán)境損害進(jìn)行環(huán)境調(diào)查、評估。此時，第三方的環(huán)境調(diào)查、評估行為則明顯不屬于行政機(jī)關(guān)的行政行為。由此，也就不存在磋商行為“先行政、后民事”一說。

第四，定性為民事行為的制度理性。從制度設(shè)計的角度講，將磋商行為定性為民事行為更有利于保護(hù)生態(tài)環(huán)境。倘若將磋商行為定性為行政契約，那么基于磋商行為而達(dá)成的磋商協(xié)議則是一種行政合同?；谛姓贤囊话銓傩裕r償權(quán)利人可在合同履行中行使監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、解除權(quán)等權(quán)力。這樣一來，行政機(jī)關(guān)在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中擁有絕對主導(dǎo)權(quán)。然而，倘若雙方就磋商協(xié)議發(fā)生糾紛，則會使生態(tài)環(huán)境損害賠償進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)，形成環(huán)境行政訴訟。而在行政訴訟中，法院一般只對行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不涉及合理性問題。但生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議所涉內(nèi)容往往是修復(fù)和賠償方案的合理性問題，法院一般無權(quán)對其進(jìn)行審查。這樣一來，盡管將磋商糾紛訴諸法院，但結(jié)果仍然是將生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹鲗?dǎo)權(quán)回歸到行政機(jī)關(guān)手中。由此，這樣的定性除了會徒增司法成本之外，似乎與傳統(tǒng)環(huán)境治理手段并無本質(zhì)區(qū)別。

盡管行政契約在一定程度上吸收了私法手段中的平等磋商機(jī)制，但本質(zhì)上并未改變兩者之間的垂直法律關(guān)系。因此，由行政機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度往往由于雙方地位的不平等從而不利于磋商協(xié)議的達(dá)成，也就不利于對生態(tài)環(huán)境的最佳保護(hù)。倘若將磋商行為定性為民事行為，則磋商協(xié)議是一種民事協(xié)議。因此，在協(xié)議無法達(dá)成或就協(xié)議發(fā)生糾紛而訴諸法院時，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的主導(dǎo)權(quán)會從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)到法院手中。此時，在貫穿原被告雙方地位平等理念的司法制度中，賠償義務(wù)人的權(quán)利能夠在一定程度上得到保障，有利于雙方達(dá)成共識，使生態(tài)環(huán)境損害得以救濟(jì)。因此，不論是從理論上分析，還是從制度設(shè)計上分析，將磋商行為定性為民事行為最為合理。

(三)制度內(nèi)部設(shè)計

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的內(nèi)部設(shè)計應(yīng)圍繞兩個基本問題展開，一是如何營造民事賠償制度的場景；二是如何克服前文所述之制度風(fēng)險。

1.民事賠償制度場景之營造

基于上文對賠償權(quán)利和磋商行為的定性，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度本質(zhì)上是一種民事賠償制度。然而，與一般民事賠償制度不同的是，該制度中的賠償權(quán)利人是行政機(jī)關(guān)，且為了公共利益。因而，這就需要在兩方面予以轉(zhuǎn)變，一是賠償權(quán)利人思維方式的轉(zhuǎn)變；二是程序內(nèi)容的轉(zhuǎn)變。

第一，就行政機(jī)關(guān)作為賠償權(quán)利人而言，行政機(jī)關(guān)以往主要運(yùn)用“是/否”的思維模式對公共利益予以維護(hù)，而這種思維模式在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中應(yīng)有所轉(zhuǎn)變，否則會使該制度中核心的磋商機(jī)制喪失其應(yīng)有價值。因而，行政機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變成一種以追求公共利益最大化的“理性經(jīng)濟(jì)人”。為實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，應(yīng)對作為賠償權(quán)利人的行政機(jī)關(guān)的獎懲機(jī)制做出改變。對于參與生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的行政工作人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)磋商結(jié)果專門建立一套內(nèi)部獎懲機(jī)制，將行政工作人員的個人利益與行政機(jī)關(guān)維護(hù)的環(huán)境公共利益直接掛鉤，從而使行政機(jī)關(guān)如一般民事主體追求自身利益最大化一樣追求環(huán)境公共利益最大化。

第二，求償程序的轉(zhuǎn)變。除了賠償權(quán)利人思維方式的轉(zhuǎn)變外，求償程序也應(yīng)予以轉(zhuǎn)變。首先，在求償方式上，作為求償人的行政機(jī)關(guān)不得借助行政權(quán)力迫使義務(wù)人簽訂協(xié)議，因而法律應(yīng)當(dāng)對求償方式有所限定。其次，對于環(huán)境損害事實的認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)可先行出具環(huán)境調(diào)查、評估結(jié)果，若賠償義務(wù)人對此有所質(zhì)疑，可經(jīng)雙方商定由第三方予以調(diào)查、評估，費(fèi)用由賠償義務(wù)人承擔(dān)。最后，應(yīng)當(dāng)對磋商程序的時限予以限定，避免商而不決耽誤生態(tài)環(huán)境修復(fù)。

2.制度風(fēng)險之克服

誠如上文所述，由行政機(jī)關(guān)提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟存在行政權(quán)與司法權(quán)錯位、“政企合謀”、危機(jī)司法公正的制度風(fēng)險。為克服制度風(fēng)險，可通過一定的程序設(shè)計予以消解。第一，對于行政權(quán)與司法權(quán)錯位的風(fēng)險，可以通過設(shè)定生態(tài)環(huán)境損害行政追責(zé)程序予以消解。(49)參見張梓太、程飛鴻：《我們需要什么樣的生態(tài)環(huán)境問責(zé)制度？——兼議生態(tài)環(huán)境損害賠償中地方政府的兩難困境》，載《河北法學(xué)》2020年第4期。具體而言，當(dāng)行政機(jī)關(guān)提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟時，應(yīng)同步開啟生態(tài)環(huán)境損害行政追責(zé)程序，對生態(tài)環(huán)境損害所涉的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行同時追責(zé)。這一程序設(shè)定原因在于：一是《改革方案》規(guī)定的適用范圍主要針對生態(tài)環(huán)境損害重大的案件，這種案件的發(fā)生在較大程度上與相關(guān)機(jī)關(guān)的失職有所關(guān)聯(lián)，而磋商程序的設(shè)定實質(zhì)上是給予了行政機(jī)關(guān)彌補(bǔ)過失的機(jī)會。當(dāng)磋商協(xié)議無法達(dá)成時，說明行政機(jī)關(guān)已喪失了環(huán)境管理能力，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在此時為這一失職行為予以負(fù)責(zé)。二是有利于行政機(jī)關(guān)未來積極作出預(yù)防性行政行為，避免將環(huán)境風(fēng)險轉(zhuǎn)化為環(huán)境損害事實，因為預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生才是行政機(jī)關(guān)的根本任務(wù)。(50)參見侯佳儒：《生態(tài)環(huán)境損害的賠償、移轉(zhuǎn)與預(yù)防：從私法到公法》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期。三是避免行政機(jī)關(guān)過于依賴司法權(quán)而致使行政權(quán)基本功能的喪失。第二，針對“政企合謀”和危機(jī)司法公正的制度風(fēng)險，則可通過提高司法管轄級別的方式予以化解。關(guān)于此點(diǎn)，《若干規(guī)定》第3條已作出明確規(guī)定(51)《若干規(guī)定》第3條：第一審生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件由生態(tài)環(huán)境損害行為實施地、損害結(jié)果發(fā)生地或者被告住所地的中級以上人民法院管轄。經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院可以在轄區(qū)內(nèi)確定部分中級人民法院集中管轄第一審生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件。中級人民法院認(rèn)為確有必要的，可以在報請高級人民法院批準(zhǔn)后，裁定將本院管轄的第一審生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件交由具備審理條件的基層人民法院審理。生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件由人民法院環(huán)境資源審判庭或者指定的專門法庭審理。，本文不再贅述。

(四)制度銜接之調(diào)適

欲對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度與環(huán)境民事公益訴訟制度進(jìn)行調(diào)適，應(yīng)以該制度背后的環(huán)境利益界分為基礎(chǔ)，從而作出具體的制度設(shè)計。

1.環(huán)境利益的界分原則

誠如上文所述，對于環(huán)境利益的主體界分和環(huán)境公益概念的使用，目前學(xué)界尚爭論不定。這兩個問題從本質(zhì)上講同屬于一個問題，即環(huán)境利益界分問題。形成這一問題的根本原因在于學(xué)者們習(xí)慣于運(yùn)用以往的產(chǎn)權(quán)理論法律化的思維模式對環(huán)境利益進(jìn)行分割，即將環(huán)境利益分割給不同的主體，由其承擔(dān)具體維護(hù)之責(zé)。然而，由于法律所調(diào)整之環(huán)境本身具有整體性、系統(tǒng)性和多樣性等特征，從而致使由其所衍生的環(huán)境利益也表現(xiàn)出前所未有之復(fù)雜性。因而，單一依靠產(chǎn)權(quán)理論無法實現(xiàn)對環(huán)境利益的完全分割，也無法解決生態(tài)環(huán)境司法實踐中存在的制度沖突。(52)參見曹明德、馬騰：《生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和環(huán)境公益訴訟的法理關(guān)系探微》，載《海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第2期。為此，應(yīng)首先根據(jù)憲法規(guī)定，厘清我國環(huán)境利益所涉的主要主體類型，而后借助產(chǎn)權(quán)理論分割出能夠分割之環(huán)境利益，對于剩余之環(huán)境利益則以保護(hù)能力優(yōu)先、各主體相互尊重的原則進(jìn)行利益分配。

我國《憲法》第9條和第10條對自然資源國家和集體所有權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，據(jù)此可通過擴(kuò)張性解釋將環(huán)境利益劃分為國家環(huán)境利益和集體環(huán)境利益。但這種劃分只是確定了國家和集體兩大環(huán)境保護(hù)主體，與當(dāng)下提出的多元主體共同治理理念不符(53)參見王名、蔡志鴻、王春婷：《社會共治：多元主體共同治理的實踐探索與制度創(chuàng)新》，載《中國行政管理》2014年第12期。，因而以上兩條憲法規(guī)定只能參考適用。而我國《憲法》第51條在對公民個人權(quán)利進(jìn)行限定時規(guī)定，公民行使權(quán)利不得損害國家、社會、集體和他人的利益。該條實際上為環(huán)境利益的主體劃分提供了一個基本主體框架，包括國家、社會、集體和個人，環(huán)境利益的廣泛性必然使其涉及以上各類主體。因此，可以此主體框架對環(huán)境利益進(jìn)行主體分割，即國家、社會、集體和個人的環(huán)境利益。

然而，“公共利益”概念的引入，使得以上四種環(huán)境利益呈現(xiàn)出上文所述之利益混同的現(xiàn)象。即環(huán)境公益可指“國家環(huán)境利益+社會環(huán)境利益”，也可指“國家環(huán)境利益+社會環(huán)境利益+集體環(huán)境利益”，還可指“社會環(huán)境利益+集體環(huán)境利益”，抑或單指“社會環(huán)境利益”。由此可知，單從概念上對環(huán)境利益進(jìn)行區(qū)分，必然會導(dǎo)致環(huán)境利益的界分陷入爭論不清狀態(tài)。因而，此時有必要從實踐出發(fā)，對環(huán)境利益進(jìn)行劃分，從而確定環(huán)境公益之范圍。其中，最易分割的是個人環(huán)境利益，此種利益的私人屬性與個人之財產(chǎn)密切相關(guān)，可由民法之相鄰權(quán)和地役權(quán)予以調(diào)整。此外，較易分割的是集體環(huán)境利益，此類利益本質(zhì)上屬于個人環(huán)境利益，但個人之社會屬性決定了其部分環(huán)境利益由集體組織代為管理。此種利益與集體財產(chǎn)存在緊密關(guān)系，可通過對《民法典》中的集體財產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張性解釋予以確定，本文不予詳細(xì)闡述。

然而，不易分割的是國家環(huán)境利益和社會環(huán)境利益，兩者相互交織、存在耦合。(54)參見吳惟予：《生態(tài)環(huán)境損害賠償中的利益代表機(jī)制研究——以社會公共利益與國家利益為分析工具》，載《河北法學(xué)》2019年第3期?；诖?，本文認(rèn)為，環(huán)境公益應(yīng)指“國家環(huán)境利益+社會環(huán)境利益”，可不對二者進(jìn)行嚴(yán)格的主體界分。原因在于這兩種類型的利益只能在概念上進(jìn)行理論分割，由于環(huán)境的系統(tǒng)性使得環(huán)境利益無法進(jìn)行空間分割。基于此，只能對這兩種利益進(jìn)行時間上的分割，即根據(jù)保護(hù)能力優(yōu)先、各主體相互尊重的原則安排各主體對環(huán)境利益的保護(hù)順序。具體而言，對于環(huán)境損害，應(yīng)當(dāng)由保護(hù)能力較強(qiáng)的主體進(jìn)行優(yōu)先保護(hù)，并由其承擔(dān)主要的保護(hù)職責(zé)。然而，環(huán)境問題的復(fù)雜性決定了單一主體不可能有效應(yīng)對所有問題，應(yīng)當(dāng)堅持多元共治的環(huán)境治理理念。因此，保護(hù)能力較強(qiáng)的主體應(yīng)保持謙和性，尊重其他環(huán)境保護(hù)利益主體，共同解決環(huán)境問題。

2.制度銜接之安排

目前，最高人民法院出臺的《若干規(guī)定》明確了“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先”的原則。然而，這一原則由于并未做到對其他環(huán)境利益保護(hù)主體的尊重而廣受詬病。在本文看來，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度與環(huán)境民事公益訴訟之間的銜接，不僅應(yīng)堅持生態(tài)環(huán)境損害訴訟優(yōu)先，而且應(yīng)堅持生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機(jī)制優(yōu)先。具體而言，兩者之間的銜接會呈現(xiàn)出兩大類十一種情形：第一類是以生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟程序為主線，以環(huán)境民事公益訴訟提起為切入點(diǎn)，具體會形成五種情形：一是在磋商前提起環(huán)境民事公益訴訟，由法院通知政府及其指定的行政機(jī)關(guān)，在一定時間內(nèi)行政機(jī)關(guān)開始磋商則不予受理。反之，則受理。二是在磋商過程中提起環(huán)境民事公益訴訟，由法院告知起訴人案件正在磋商中，不予受理。若因法院未告知而受理案件，則應(yīng)在知悉磋商時終止審理。三是磋商后，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟開始前，不受理環(huán)境民事公益訴訟。四是在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟進(jìn)行中，則不予受理。五是在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟結(jié)束后，亦不予受理。

另一類是以環(huán)境民事公益訴訟為主線，以生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟為切入點(diǎn)，具體會形成六種情形：一是環(huán)境民事公益訴訟前開始磋商，則磋商程序正常開始。二是訴訟過程中進(jìn)行磋商，則由政府或其指定機(jī)關(guān)共同參與到訴訟中。三是訴訟結(jié)束后進(jìn)行磋商，由政府否決磋商程序。四是環(huán)境民事公益訴訟開始前提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，則生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟正常提起。五是環(huán)境民事公益訴訟進(jìn)行中提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，則由行政機(jī)關(guān)共同參與。六是環(huán)境民事公益訴訟結(jié)束后提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，則不予受理。

結(jié) 語

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化之所以陷入困境，原因首先在于未能認(rèn)清該制度的創(chuàng)新之處，即其作為行政機(jī)關(guān)一種新的“軟性”環(huán)境治理手段，有別于傳統(tǒng)命令式管理手段，也區(qū)別于行政契約，是國際環(huán)境損害賠償制度國內(nèi)化的結(jié)果。正因如此，才使得生態(tài)環(huán)境損害賠償制度法律化陷入理論困境和制度設(shè)計困境當(dāng)中。其次在于未能徹底解決環(huán)境法中最基礎(chǔ)的環(huán)境利益界分問題，這一問題從根本上制約著環(huán)境法的發(fā)展，致使各制度間糾纏不清。破解困境之道在于以整體主義視角觀察整個制度法律化過程，認(rèn)清該制度的“本原”，分析制度的法學(xué)理論基礎(chǔ)，構(gòu)建自洽的制度體系，從而實現(xiàn)新舊法律制度間的融合。