郭雨鑫

摘 要：我國現(xiàn)已具備解決證券群體性糾紛的各項制度，明確“集團訴訟”和“示范判決”在我國環(huán)境下各自的優(yōu)劣。將證券糾紛按照數(shù)額和人數(shù)進行分類，對小額多數(shù)的證券群體性糾紛采用退出制集團訴訟，退出者可選擇單獨訴訟或代表人訴訟或示范判例；對大額多數(shù)的糾紛采用示范判例機制，以更好保障訴訟權(quán)利；輔之以完善的和解調(diào)解機制。以此將現(xiàn)有的《民事訴訟法》《證券法》《多元化解機制試點通知》等規(guī)定整合起來，實現(xiàn)多元化的糾紛解決機制。

關鍵詞：證券；群體性糾紛；集團訴訟；示范判決

一、問題的提出

從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，我國已具備了解決證券群體性糾紛的各項制度，但學術(shù)界對上述解決機制仍然存在較大爭論，有主張“集團訴訟”模式，有認可“示范判決”模式的，即使有認為應將二者并行的，但未提出一整套可供實踐操作的解決辦法。確實從各國以及我國的實踐來看，以上解決機制各有利弊?？v觀司法實踐，仍然存在較大分歧，對于同一典型案件在學術(shù)界的理論分析也是千差萬別。基于此，筆者認為有必要將現(xiàn)有法律制度進行整合，形成一整套完備的、多元化的證券群體性糾紛司法解決機制，以供司法實踐參考。

二、現(xiàn)有制度的梳理

（一）有關規(guī)范性條文

關于證券群體性糾紛，在現(xiàn)行有效的法律法規(guī)中有很多零星分散的規(guī)定，以《民事訴訟法》第53、54條為基礎，包括但不限于以下法律、法規(guī)、司法解釋等規(guī)范：

2003年2月1日施行的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第12條規(guī)定：“本規(guī)定所涉證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨訴訟或者共同社訴訟方式提起訴訟”?！豆痉ā返?52條規(guī)定：“董高違反法規(guī)定損害股東利益，股東可向法院提起訴訟?！痹摋l未對股東提起的訴訟形式進行明確規(guī)定。2014年8月修訂通過的《證券法》對此未作規(guī)定。包括《民事訴訟法》第53、54條在內(nèi)，均未對證券群體性糾紛為代表的不確定多數(shù)人的糾紛解決方式予以明確，我國立法和司法解釋中僅承認單獨和共同訴訟，對此類人數(shù)眾多案件的處理十分不利。

2016年5月，最高法、證監(jiān)會《關于在全國部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作的通知》（以下簡稱《多元化解機制試點通知》）第13條等文件提出“建立示范判決機制”；2020年3月修訂后的《證券法》第95條引入“集團訴訟”，之后，上海金融法院發(fā)布的《關于證券糾紛代表人訴訟機制的規(guī)定（試行）》進一步細化了《證券法》第95條的規(guī)定，為證券群體性糾紛提供了具體的可操作的司法依據(jù)。

筆者認為，以《民事訴訟法》第53條、54條的代表人訴訟為基礎；以《證券法》第95條的“集團訴訟”為主，《多元化解機制試點通知》為代表的法律規(guī)范性文件提出的“示范判決機制”次之，輔之以《民事訴訟法》完善的和解調(diào)解制度等，進行整合，將會為證券群體性糾紛提供良好的司法解決機制。

（二）證券集團訴訟與示范判決概述

1.證券集團訴訟概述

集團訴訟是從英美衡平法上發(fā)展而來的一種訴訟形式，指當一個大規(guī)模的群體與某一事實有利害關系時，一人或數(shù)人可以作為代表而不必聯(lián)合集團中的每一個成員起訴或應訴，訴訟的判決對所有共同利益人有效的群體訴訟方式。[i]通過學習美國、巴西等國集團訴訟可知，在不同環(huán)境制度體系中，其利弊表現(xiàn)表現(xiàn)不一，但主要有一下幾方面的優(yōu)缺點，可供我國借鑒。從法經(jīng)濟學角度，證券欺詐投資者小額多數(shù)，集團訴訟節(jié)省（沖突主體和審判機關）訴訟成本。集團訴訟能夠?qū)⑷舾尚〉臋?quán)利請求最大程度地聚合成一個足以使訴訟成本合理化的大的權(quán)利請求，實現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)濟。潛在地制造了一種激勵機制，使原先分散、勢單力孤的受害人的訴訟地位大大提升。集團訴訟能包容人數(shù)眾多且不確定的訴訟形式。巨額訴訟利益吸引律師資源，律師與原告成為一個“風險投資”的合伙人，原告提供訴訟項目，律師提供資金，解決了集團訴訟“財力”支援和“集體行動”問題。[ii]此外，濫用集團訴訟產(chǎn)生的負面成本問題，滋生職業(yè)原告、律所借此追逐高利潤。美國1995年《私人證券訴訟改革法》對此進行專門規(guī)制，處以罰款、支付對方因違法行為而發(fā)生的律師費和其他開支。同時，建立律師的風險收費制度，提高風險意識。[iii]

集團訴訟雖存在缺陷（爛訴、律師私益操盤、企業(yè)競爭力被弱化等），但對眾多受害者保護有力、司法效率高、眾多糾紛一次性化解、震懾和威嚇上市公司違規(guī)操作、維護證券良好秩序等諸多制度性優(yōu)勢。大陸法系國家巴西，韓國加拿大魁北克效仿美國進行改造與本國融合。[iv]

2.示范判例概述

示范訴訟是指從存在共同原告或共同被告且事實與證據(jù)相同，所要解決的法律問題亦相同的數(shù)個案件當中選出一個案件，經(jīng)全體當事人同意，法庭作出相當于合并審理的裁定，對該案首先進行審理作出判決，全體當事人均受該判決的約束。[v]在審理中重點圍繞與平行案件共通的普通問題展開，然后先行作出判決。在判決生效后，通過示范判決所確立的事實認定和法律適用標準，引導其余平行案件以調(diào)節(jié)、和解或者簡化審理的方式化解糾紛。[vi]示范判決具有以下特點：第一，構(gòu)造表現(xiàn)為“示范案例+平行案件”。[vii]第二，通過將群體訴訟還原為傳統(tǒng)的一對一的訴訟構(gòu)造，“避開各類‘代表式訴訟在處理訴訟參加和判決效力擴張問題時經(jīng)常遇到的困境”[viii]第三，示范判決機制通常強調(diào)法院在訴訟過程中的控制與管理作用。[ix]

示范判決的效力擴張是其區(qū)別于傳統(tǒng)訴訟判決的關鍵。[x]突破了判決效力相對性原則，而示范判決突破傳統(tǒng)訴訟的主觀范圍，對當事人以外的第三人發(fā)生既判力、執(zhí)行力。判決的效力將擴及于沒有參加訴訟的當事人。這一訴訟理念是適應解決糾紛的現(xiàn)實需求的，并且是現(xiàn)代民事訴訟理論體系的必要組成部分，有著堅實的理論支撐。德國職權(quán)式示范訴訟的判決力以法院對案件享有廣泛的管理權(quán)限為基礎，同時重視平行案件當事人的程序性權(quán)利。通過賦予平行案件當事人在示范案件的程序性權(quán)利以使判決的效力擴張得到正當性。[xi]

三、現(xiàn)有制度的整合

（一）我國制度特色

新《證券法》第95條第3款創(chuàng)設了我國獨特的“集團訴訟”模式，第3款的最大特色在于，作為集團訴訟的代表人的訴訟主體是投資者保護機構(gòu)，而不是投資者本身。按照集團訴訟的基本原理，集團訴訟的代表人必須是集團糾紛的當時人，非集團糾紛當事人無法成為集團訴訟的代表人，我國證券法構(gòu)建的集團訴訟代表人為非投資者的獨立機構(gòu)。投資者保護機構(gòu)成為訴訟代表人不是基于投資者的身份，而是因其公益機構(gòu)和社會組織的身份。法律使命是保護中小投資者的合法權(quán)益，可為其應證券詐騙受損的證券利益奔走呼號，咨詢法援，調(diào)處斡旋，中立評估，支持訴訟，公益維持乃至提起訴訟。體現(xiàn)出我國“集團訴訟”本土化的優(yōu)勢。

而《多元化解機制試點通知》第13條等文件提出“建立示范判決機制”，采用職權(quán)式示范訴訟的判決力以法院對案件享有廣泛的管理權(quán)限為基礎，同時重視平行案件當事人的程序性權(quán)利，通過賦予平行案件當事人在示范案件的程序性權(quán)利以使判決的效力擴張得到正當性。

（二）集團訴訟與示范判決互補融合

從功能主義的視角來看，群體訴訟制度主要通過連個途徑解決行動難題，第一，通過各種方式激勵訴訟代表人，尤其代表受損者提起訴訟，讓受損者“搭便車”。第二，對于非代表人的受損者，盡可能地降低其訴訟成本。

此外，從理論和實踐上來看，群體性糾紛可以分為小額多數(shù)和大額多數(shù)兩種。[xii]依據(jù)我國學界的主流觀點，證券性糾紛屬于小額分散性侵害糾紛，具有“受損投資者人數(shù)眾多，單個投資者受到損失的金額比較小，但總索賠金額巨大”的特點。[xiii]小額多數(shù)證券群體性糾紛中，受欺詐的股東分散，每個股東所占份額分散。每個股東提起單獨訴訟，訴訟成本高，不經(jīng)濟不合理。集團訴訟能補償證券欺案件中的受害者，遏制公司高管不法行為，增強股民對證券市場的信心。另一種即為受損較為嚴重，數(shù)額較大的證券糾紛。不同于小額分散糾紛，數(shù)額較大糾紛中的原告，由于受損失較大，參與訴訟的積極性較高，更加注重訴訟權(quán)利保障。結(jié)合上述分析可知，集團訴訟更符合小額多數(shù)的證券群體性糾紛，而示范訴訟更符合大額多數(shù)的證券群體性糾紛。

1.集團訴訟在解決“小額多數(shù)”糾紛中的優(yōu)勢

集團訴訟的原告最大程度地聚合受損者的權(quán)利請求，對被告施加足夠的壓力，吸引專業(yè)律師的支持，具有足夠的知識能力。相反，示范案件中的原告知識普通的受損者。其次，在職權(quán)式示范案件中，示范案件的原告與平行案件的原告之間通常不具備足夠的信任。各個案件當時人不存在有效聯(lián)絡。不存在委托關系，僅為自己利益進行訴訟。因此不能要求原告為整體利益犧牲自身利益，也難以期待示范案件的原告勤勉、盡責。而集團訴訟中的當事人以自治為基礎，通過當事人選擇委托產(chǎn)生。因此應該在示范案件中確保平行案件的原告的程序性權(quán)利。此外，集團訴訟是最具規(guī)模效應的群體訴訟，可有效降低受損者的協(xié)調(diào)成本、解決集體行動難題，實現(xiàn)制裁、威懾致?lián)p者與救濟受損者兩大目的。對于集團訴訟負面作用較大的因素，有的在我國并不存在，有的比較容易得到控制。[xiv]

2.示范判決在解決“大額多數(shù)”糾紛中的優(yōu)勢

示范判決不能很好地處理小額多數(shù)的證券糾紛。在小額多數(shù)的糾紛中，受損者受損數(shù)額普遍較低，通常散居各地，彼此間無直接的聯(lián)系。由于較高的協(xié)調(diào)成本以及“搭便車”現(xiàn)象，存在集體行動難題，受損者起訴激勵不足。對于此種糾紛，群體訴訟制度的首要任務是解決集體行動難題，示范訴訟并非針對集體行動難題而構(gòu)建，對“搭便車”現(xiàn)象回應不足。一方面，絕大多數(shù)的受損者需要作為訴訟原告，參與平行案件。且為了更好地保障自身權(quán)益，這些受損者往往還需要親自參與示范案件。[xv]相對而言，集團訴訟更能較低受損者的訴訟成本。另一方面，示范判決機制主要通過訴訟費用分擔的方式進行激勵。當事人被選為示范案件的原告意味著可與平行案件的原告分擔訴訟費用，但同時其實體處分權(quán)也會受到限制。示范判決還存在多種手段抑制濫訴，[xvi]這進一步降低了其激勵功能。示范判決機制對于訴訟代表人的激勵不如集團訴訟。而示范判決能妥當解決大額多數(shù)糾紛。受損者受損數(shù)額較大，不存在“起訴激勵不足”的問題。大量受損者提出訴訟，造成訴訟數(shù)量爆炸，給法院系統(tǒng)施加了較大的壓力。對于這種糾紛，群體訴訟之訴的首要任務是提升糾紛的效率，并需要將這一目標與保護當事人的實體處分權(quán)與程序性權(quán)利的目標相平衡。

示范判決能更好地保障當事人權(quán)利。平行案件的原告能夠參與示范案件，出庭舉證、參加辯論，受到程序保障。另一方面，平行案件的原告參與示范案件，在客觀上強化了對示范案件原告的監(jiān)督，有利于降低代理成本；其通過出庭舉證、參加辯論也能更好地保護自己的權(quán)益。相對而言，集團訴訟對集團成員施加了必須選擇退出的意愿予以明示的程序義務，[xvii]是對當事人實體處分權(quán)與程序選擇權(quán)的限制，未能對集團成員的程序性權(quán)利提供足夠的保障。因而，集團訴訟主要適用于小額分散性侵權(quán)糾紛。[xviii]在這類案件中，受損者受損數(shù)額普遍偏低，實際上不會行使損害賠償請求權(quán)。在這種情況下，退出機制并未給當事人程序保障帶來太大沖擊。

因此，二者具有競爭互補的作用。在集團訴訟中，退出集團訴訟的當事人數(shù)量可能仍然較為龐大，示范判決為這些當事人提供了解決糾紛的另一種選擇。為了使當事人能夠根據(jù)案件的具體情況來選擇更為合適的群體糾紛解決機制，應當同時設置退出制與加入制的群體糾紛解決方式，并賦予當事人對群體糾紛解決機制的選擇權(quán)。[xix]同時設置兩種群體糾紛解決機制，可以為群體性糾紛的當事人提供更加多元的選擇，為受損者提供更為周全的保護。

四、結(jié)語

對于證券群體性糾紛訴訟的解決，“首先不是一個理論構(gòu)建或者如何和本國民事訴訟法相銜接的一個技術(shù)問題，更多的是一個司法政策問題?！盵xx]我國證券市場發(fā)展迅速，各項配套制度已在我國具有運用的空間，同時各項試行制度不斷成熟，已具備解決證券群體性糾紛的各項制度機制，將現(xiàn)有制度整合而不是進行制度創(chuàng)新與建構(gòu)是目前的重要任務。經(jīng)過本土化加工改造的“集團訴訟”與“示范判決”對解決我國證券群體性糾紛是良好的選擇。

注釋：

[i] 譚兵：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社2003年版，第67頁。

[ii] 參見耿利航：“群體訴訟與司法局限性--以證券欺詐民事集團訴訟為例”，《法學研究》2006年第3期，第65頁。

[iii] 李靜：“我國證券欺詐集團訴訟之可行性分析”，《河北法學》2010年第5期，第156、157頁。

[iv] 湯唯建：“中國式證券集團訴訟研究”，《法學雜志》2020年第12期，第104頁。

[v] 《元照英美法律詞典》，法律出版社2003年版，第1339頁。

[vi] 參見林曉鎳、單素華、黃佩蕾：“上海金融法院證券糾紛示范判決機制的構(gòu)建”，《人民司法（應用）》2019年第22期，第46頁。

[vii] 葉林、王湘淳：“我國證券示范判決機制的生成路徑”，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2020年3月第24卷第2期，第63頁。

[viii] 吳澤勇：“《投資者示范訴訟法”：一個群體性法律保護的完美方案？”，《中國法學》2010年第1期，第146頁。

[ix] 參見王彥明、于淼、王殳昊：“中國示范訴訟制度的構(gòu)建--以證券欺詐民事糾紛的應用為例”，《社會科學戰(zhàn)線》2019年第2期，第222-230頁。

[x] 參見吳澤勇：“建構(gòu)中國的群體訴訟程序：評論與展望”，《當代法學》2012年第3期，第114頁。

[xi] 葉林、王湘淳：“我國證券示范判決機制的生成路徑”，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2020年3月第24卷第2期，第65頁

[xii] 有學者也稱為“小分散性侵害糾紛”與“大規(guī)模侵害糾紛”。參加葉林、王湘淳：“我國證券示范判決機制的生成路徑”，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2020年3月第24卷第2期，第68頁。

[xiii] 參見耿利航：“群體訴訟與司法局限性--以證券欺詐民事集團訴訟為例”，《法學研究》2006年第3期，第64頁。

[xiv] 參見章武生：“我國證券集團訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)”，《中國法學》2017年第2期，第276頁。

[xv] 參見吳澤勇：“《投資者示范訴訟法》：一個群體性法律保護的完美方案？”，《中國法學》2010年第1期，第156、157頁。

[xvi] 參見陳慰星：“群體性糾紛的示范訴訟解決機理與構(gòu)造”，《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期，第91-101頁。

[xvii] 參見章武生、羅健豪：“退出制的本質(zhì)及集團成員的確定方法之分析”，《政治與法律》2008年第6期，第128頁。

[xviii] 參見章武生：“論群體性糾紛的解決機制———美國集團訴訟的分析和借鑒”，《中國法學》2007年第3期，第28、29頁。

[xix] 參見章武生：“我國證券集團訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)”，《中國法學》2017年第2期，第301、302頁。

[xx] 耿利航：“群體訴訟與司法局限性--以證券欺詐民事集團訴訟為例”，《法學研究》2006年第3期，第76頁。