陳曉輝

不久前，京東外賣小哥以日薪2萬的身價躋身上海本地的收入排行榜，遠(yuǎn)超金融精英外企金領(lǐng)白領(lǐng)，一度在社交平臺上引發(fā)熱議。又據(jù)近日公布的一份民事判決書顯示，原告外賣小哥在送餐過程中發(fā)生事故受傷，經(jīng)鑒定為二級傷殘。被告某外賣平臺辯稱與外賣小哥不存在雇傭關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)外賣小哥的醫(yī)療費用及損失。經(jīng)法院認(rèn)定雙方系通過互聯(lián)網(wǎng)建立的新型用工關(guān)系，符合雇傭關(guān)系特點，最終判決某外賣平臺賠償原告損失1090096元。

為什么外賣小哥的收入和索賠金額會如此引人關(guān)注？為什么外賣小哥與外賣平臺之間看似簡單的搶單發(fā)單關(guān)系，后面會產(chǎn)生巨額的索賠呢？外賣小哥和互聯(lián)網(wǎng)公司之間，都是什么形式的雇傭關(guān)系？

目前市場上的外賣小哥和雇主之間建立的關(guān)系，主要有以下五種：

第一種關(guān)系，勞務(wù)派遣關(guān)系。這是當(dāng)前外賣小哥與雇主之間最為普遍的勞務(wù)關(guān)系。所謂勞務(wù)派遣關(guān)系，就是外賣小哥一般與某勞務(wù)公司建立勞動合同關(guān)系，而用工公司（以互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司為例），往往與勞務(wù)公司建立長期或者短期的商務(wù)合作關(guān)系，由勞務(wù)公司派遣外賣小哥到互聯(lián)網(wǎng)公司做底層的派送，這就是所謂的勞務(wù)派遣關(guān)系。這種關(guān)系的優(yōu)點是小哥跟互聯(lián)網(wǎng)公司不構(gòu)成直接用工關(guān)系，但是一旦發(fā)生意外或者工傷，互聯(lián)網(wǎng)公司往往會需要承擔(dān)連帶責(zé)任。一旦勞務(wù)公司做得不到位或者勞務(wù)公司沒有及時和外賣小哥建立勞動合同關(guān)系，外賣小哥也有可能主張和用工單位直接構(gòu)成勞動合同關(guān)系，這對用工單位來說，存在較大的用工責(zé)任和風(fēng)險。但是這種方式下，最大的好處是互聯(lián)網(wǎng)公司可以節(jié)約大量的招募人工成本，而且利用第三方能夠較為靈活地調(diào)配人手，合理解決淡、旺季對人員需求不平衡的難題。

第二種關(guān)系，外包關(guān)系。也就是外賣小哥與用人單位直接簽訂勞動合同，而用人單位直接和用工單位（互聯(lián)網(wǎng)公司）簽訂商務(wù)合作關(guān)系。一般來說，以每月的接單量或者以每月完成的工作量由用人單位和用工單位直接通過服務(wù)費用結(jié)算。這種方式對用人單位來說，風(fēng)險最小，但是對外賣小哥的管控能力相較第一種模式要弱很多，也就是弱管理。一般來說，使用外包服務(wù)，因為用人單位（外包公司）承擔(dān)了完全的人員雇傭使用風(fēng)險，因此收取的商務(wù)合作費用相對于直接聘用或者勞務(wù)派遣關(guān)系更高一些。

第三種關(guān)系，眾包關(guān)系。也就是外賣小哥直接注冊成個體戶，互聯(lián)網(wǎng)公司通過平臺發(fā)包的方式來發(fā)布工作任務(wù)給外賣小哥。在這種模式下，互聯(lián)網(wǎng)公司和外賣小哥之間的關(guān)系更為簡單，偏向于有一單做一單的方式。而互聯(lián)網(wǎng)公司也不需要為社保費用、員工關(guān)系這些復(fù)雜和難以控制的因素發(fā)愁。前述外賣平臺和外賣小哥之間的糾紛，也是這種關(guān)系下的一個縮影。眾包關(guān)系看起來雙方獨立，但是在眾包模式下，外賣小哥實際上使用了外賣平臺的工作設(shè)備，例如工作服、電瓶車等，一旦發(fā)生外賣小哥傷亡或者外賣小哥在送外賣過程中導(dǎo)致的第三者傷亡，往往互聯(lián)網(wǎng)公司較難完全證明與外賣小哥之間不存在事實上的雇傭關(guān)系，因而相應(yīng)的工傷賠償甚至民事賠償都較難規(guī)避。從2021年各省市的指導(dǎo)性判例來看，完全獨立的眾包關(guān)系成立，更多的是從薪酬發(fā)放方式、是否直接構(gòu)成管理關(guān)系、是否存在隸屬或者掛靠關(guān)系等層面去判斷眾包關(guān)系是否能夠成立。

第四種關(guān)系，勞動合同關(guān)系。最早一批的京東員工，采用的就是這種方式。所以京東構(gòu)建自己的物流鏈條，用的成本和時間都比其他家同業(yè)互聯(lián)網(wǎng)公司要長。這種關(guān)系就有點像是婚姻關(guān)系，互相之間需要認(rèn)同，但是一旦建立以后，彼此之間的鏈條就比較緊密，關(guān)系慢慢沉淀，時間久了，就有了親緣的感覺。但在京東后續(xù)管理中，隨著業(yè)務(wù)面的鋪開，慢慢就有了很多類似于第三種關(guān)系的合作關(guān)系小哥。這也是為什么在疫情之下，京東對末端物流鏈的控制無力感較強。傳統(tǒng)的勞動合同關(guān)系雖然穩(wěn)固，但也存在人員管理各項費用高企，高流轉(zhuǎn)率帶來的人員管理困境等。所以，從商務(wù)運營的角度來講，很多企業(yè)也在慢慢地把這部分業(yè)務(wù)剝離。

第五種關(guān)系，共享用工關(guān)系。時下，“共享用工”方興未艾，其本質(zhì)更接近于第一種和第二種關(guān)系之間，類似于傳統(tǒng)國企集團內(nèi)部的員工借調(diào)關(guān)系，在不產(chǎn)生人員勞動合同關(guān)系改變的前提下，合理利用富余的勞動力，是一種有利三方的用工模式。當(dāng)前，共享用工似乎并未成為主流的用工模式。究其本質(zhì)，主要還是由各地嚴(yán)格執(zhí)行疫情防控措施而造成短期內(nèi)勞動力稀缺引起的。這也就是很多物流公司被迫從其他地區(qū)調(diào)派人手補充疫情地區(qū)的原因，因為同一企業(yè)甚至同一集團旗下的人力資源調(diào)配反而更加容易實現(xiàn)。

市場造就機遇，也考驗我們對未來用工模式的選擇和思考。企業(yè)作為法律實體，在選擇用工模式上，也要綜合權(quán)衡手里的資源、市場的狀況、合理的風(fēng)險維護能力等，做出最合適的一種甚至多種組合。

作者 勞達laboroot 高級合伙人、高級咨詢顧問