甘雨鷺 孟騰 張巖 李曉惠

摘 要：本文針對專利審查創(chuàng)造性評判中的焦點(diǎn)問題，探討了如何區(qū)分和把握本領(lǐng)域技術(shù)人員所具備的“合乎邏輯的分析、推理”與“不具備創(chuàng)造力”的兩大特性，并通過典型的案例的方式對于本領(lǐng)域技術(shù)人員所具有的相關(guān)能力進(jìn)行了分析和總結(jié)，針對如何更加準(zhǔn)確的站位本領(lǐng)域技術(shù)人員評判創(chuàng)造性是否顯而易見進(jìn)行了具體論述。

關(guān)鍵詞：本領(lǐng)域技術(shù)人員 ; 現(xiàn)有技術(shù); 思維視角 ; 邏輯能力

一.引言

準(zhǔn)確、客觀的創(chuàng)造性評判是專利授權(quán)和確權(quán)過程中的關(guān)鍵性問題，為了盡可能的避免創(chuàng)造性評判過程中主觀因素的影響，《專利審查指南》[1]中設(shè)定了“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這樣一個(gè)虛擬的概念，該假設(shè)的“人”是知曉申請日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有用該日期之前常規(guī)試驗(yàn)手段的能力，但他不具備創(chuàng)造能力;如果解決的技術(shù)問題能促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知申請日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)試驗(yàn)手段的能力。此外，《指南》中對于創(chuàng)造性中突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的判斷中記載，如果發(fā)明是所述領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

根據(jù)前述記載可知，本領(lǐng)域技術(shù)人員不僅具備本領(lǐng)域或通用領(lǐng)域中普通技術(shù)知識、常規(guī)試驗(yàn)手段這些靜態(tài)的認(rèn)知，還具有合乎邏輯分析推理或者有限試驗(yàn)這樣動(dòng)態(tài)的分析能力，但其思維的方式是受時(shí)間約束的，其僅能利用現(xiàn)有技術(shù)的相關(guān)技術(shù)和知識進(jìn)行組合、分析，不具備創(chuàng)造能力。而發(fā)明人是發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生的主體，他同樣知曉現(xiàn)有技術(shù)，能發(fā)現(xiàn)技術(shù)問題，從而尋找相應(yīng)的技術(shù)手段解決技術(shù)問題，同時(shí)也具備一定的試驗(yàn)?zāi)芰?，其與本領(lǐng)域技術(shù)人員最大的不同之處是在于發(fā)明人是具備創(chuàng)造力的，他的思維是不受時(shí)間所限制的，他善于挖掘不同、勤于鉆研、勇于突破。明晰發(fā)明人和本領(lǐng)域技術(shù)人員之間能力的界限，是我們準(zhǔn)確站位本領(lǐng)域的首要前提。我們常說在理解發(fā)明的時(shí)候要把握發(fā)明構(gòu)思，要基于發(fā)明構(gòu)思的角度去評價(jià)創(chuàng)造性，在此過程中，我們往往容易跨越本領(lǐng)域技術(shù)人員的界限，代入對發(fā)明申請技術(shù)方案的主觀評價(jià)，造成事后諸葛亮的情況。因此，如何把握好本領(lǐng)域技術(shù)人員具備一定的動(dòng)態(tài)思維能力和不具備創(chuàng)造力之間的細(xì)微差別，給予專利申請客觀、公正的評價(jià)，是評判創(chuàng)造性中重難點(diǎn)之一。本文筆者將從正反兩個(gè)方面來探討下，如何準(zhǔn)確認(rèn)知本領(lǐng)域技術(shù)人員有且僅有的相關(guān)能力。

二.如何區(qū)分“合乎邏輯的分析、推理”與“不具備創(chuàng)造力”

在實(shí)際審查的過程中，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員的普通技術(shù)知識和能力水平上的把握，往往是判定案件走向的焦點(diǎn)所在。而要想真正了解本領(lǐng)域技術(shù)人員在獲知相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)和普通技術(shù)知識的基礎(chǔ)上能達(dá)到何種技術(shù)水平，養(yǎng)成本領(lǐng)域技術(shù)人員的思維模式是關(guān)鍵。在《通信領(lǐng)域準(zhǔn)確站位本領(lǐng)域技術(shù)人員培訓(xùn)教案-以創(chuàng)造性為例》（2017年版）[2]中對于如何站位本領(lǐng)域技術(shù)人員看待技術(shù)啟示的過程中記載了如下內(nèi)容：“技術(shù)啟示的判斷是基于事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行分析判斷的思維過程。所謂思維過程，就是特定的人通過特定的思維模式對現(xiàn)有的概念進(jìn)行解析和判斷的過程，因此，思維過程所得出的結(jié)論很大程度上取決于兩點(diǎn)：一是思維視角，即思維的主體以怎樣的角度去看待問題;二是思維邏輯，即基于怎樣的準(zhǔn)則去判斷，利用該準(zhǔn)則進(jìn)行判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)參考哪些因素”。筆者將通過以下典型案例，探討如何站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的思維視角和邏輯上，有效區(qū)分本領(lǐng)域技術(shù)人員所具備的“合乎邏輯的分析、推理”與“不具備創(chuàng)造力”的兩大特性。

案例1：可移動(dòng)式電動(dòng)汽車充電機(jī)的模擬檢測負(fù)載

本申請相對于固定試驗(yàn)站中的定電流步長電阻柜體積龐大不能

滿足現(xiàn)場移動(dòng)檢測的需求的技術(shù)問題，提出了一種具體由500%RN、375%RN 、250%RN、200%RN 、150%RN 、100%RN 、75%RN 、50%RN八種負(fù)載并聯(lián)而成的定阻值負(fù)載來完成充電機(jī)的測試，使電阻的體積和功率大大減小，便于實(shí)現(xiàn)現(xiàn)場的檢測。而以上八個(gè)電阻值的具體計(jì)算過程如下：

基于對于充電機(jī)進(jìn)行檢測的基本原理可知，在進(jìn)行不同類別的測試過程中其測試方式具體為通過調(diào)節(jié)相應(yīng)的電阻值來控制電壓/電流的輸出，看其輸出的對應(yīng)的電流/電壓與預(yù)設(shè)的值是否符合相關(guān)規(guī)定。

對比文件1與本申請技術(shù)領(lǐng)域相同，其未公開與本申請相同的技術(shù)問題，僅公開了與本申請相同的通過采用若干電阻并聯(lián)接入電路的測試負(fù)載結(jié)構(gòu)，并且測試過程中通過計(jì)算機(jī)軟件精確計(jì)算出與給定電阻值適應(yīng)的組合方式后將對應(yīng)的電阻值接入測試的技術(shù)方案，其要解決的技術(shù)問題是精確的提供測試過程中電阻的輸出。

對比文件2與本申請技術(shù)領(lǐng)域相同，其同樣未明確公開與本申請

相同的技術(shù)問題，而是具體公開了與本申請完全相同的對于充電機(jī)進(jìn)行測試的各項(xiàng)測試內(nèi)容，以及各項(xiàng)測試內(nèi)容測試的基本原理。此外，對比文件2還公開了對于電壓、電流在選定過程中的一些必測點(diǎn)，并且還記載了根據(jù)實(shí)際測試需要可以適應(yīng)的增加測試點(diǎn)的數(shù)量。也就是說對比文件2中實(shí)際上公開了電阻值的相應(yīng)獲取方式，可參見下表：

而根據(jù)上述對比文件公開的內(nèi)容可知，對比文件1和2實(shí)質(zhì)上均未明確公開與本申請相同的技術(shù)問題，也未明確公開與本申請相同的核心技術(shù)手段，本領(lǐng)域技術(shù)人員能否在對比文件的基礎(chǔ)上得到本申請呢？首先，我們應(yīng)當(dāng)看現(xiàn)有技術(shù)中是否大量存在與本申請所要解決的相同的技術(shù)問題或技術(shù)問題是否是在日常檢測操作過程中客觀存在且易于發(fā)現(xiàn)，這樣本領(lǐng)域技術(shù)人員才有動(dòng)機(jī)對于對比文件1中的電阻結(jié)構(gòu)進(jìn)行進(jìn)一步改進(jìn)。而經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有技術(shù)中實(shí)際上已經(jīng)提出了很多要針對充電機(jī)提出便攜性的測試設(shè)備的問題，而對于其負(fù)載小型化的問題其大多手段是直接采用了小型的電子負(fù)載儀或小型模擬電阻，并未公開與本申請相同的僅采用固定的八個(gè)電阻值來進(jìn)行測試的手段。

在該技術(shù)問題在現(xiàn)有技術(shù)普遍存在的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員是有動(dòng)機(jī)對于對比文件1中的模擬負(fù)載結(jié)構(gòu)進(jìn)行進(jìn)一步小型化的改進(jìn)的。因此，本案的焦點(diǎn)就在于這八個(gè)阻值的選取來得到適應(yīng)的小型化負(fù)載是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易得到的？

此時(shí)，我們就應(yīng)基于我們所了解到的現(xiàn)有技術(shù)相關(guān)內(nèi)容，站在對比文件1這一最接近現(xiàn)有技術(shù)的起點(diǎn)上，縱觀現(xiàn)有技術(shù)開始本領(lǐng)域技術(shù)人員的“合乎邏輯分析推理”之旅。在對比文件1公開內(nèi)容的技術(shù)上，要進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)負(fù)載的小型化，現(xiàn)有的通常能選擇的方式只有兩種，一種是選用本申請就具備小型、便攜特性的電子式負(fù)載儀，直接將其負(fù)載部分替換成電子式的負(fù)載儀;另一種則是將現(xiàn)有的并聯(lián)電阻構(gòu)成的模擬負(fù)載電阻盡可能的精簡化。也就是說現(xiàn)有技術(shù)實(shí)際上已經(jīng)指明了兩種改進(jìn)路線。

本領(lǐng)域技術(shù)人員依照第二條路徑進(jìn)行負(fù)載小型化改造的過程中，是需要依賴本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)知識來進(jìn)行改造的，對于電阻阻值的取舍必然需要依賴其本身需要服務(wù)的測試對象的測試原理和思路來進(jìn)行。從對比文件1公開的內(nèi)容來看，可以明確電阻的取值是與測試過程中對應(yīng)的電壓電流值是直接關(guān)聯(lián)的。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)有技術(shù)對比文件2公開的內(nèi)容中，不僅提及了與本申請/對比文件1均相同的通過調(diào)節(jié)與輸出電壓/電流對應(yīng)的電阻值后，檢測對應(yīng)的電流/電壓值是否符合規(guī)定的測試原理，并且其還公開了在電阻的選擇過程中存在一些必測點(diǎn)，而這些必測點(diǎn)與本申請中得到相應(yīng)阻值的電壓和電流的點(diǎn)值是相同的，只是由于對比文件2中為了能更加精確的實(shí)現(xiàn)充電機(jī)的測試除了利用與本申請相同的電壓電流的監(jiān)測點(diǎn)作為必測的點(diǎn)之外，還采用了其它電壓電流值進(jìn)行測試，而其它的電壓電流則對應(yīng)需要于本申請不同的其它的電阻值，從而導(dǎo)致對比文件2中的電阻會多于本申請中的電阻。在此基礎(chǔ)上，基于對于充電機(jī)檢測過程的基本原理，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以明確的了解到測試過程中，選擇的電壓/電流檢測點(diǎn)越多，需要調(diào)節(jié)的電阻值也就越多，所需的電阻數(shù)量就越大，測試的結(jié)論也就越精確;選擇的檢測點(diǎn)越少，其對應(yīng)組合的匹配的電阻值也就越少，所需要的電阻的數(shù)量也就越小，測試精確度也會降低。然而在對比文件2中明確公開了測試過程中存在必測點(diǎn)和輔助測試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，在依照第二條路徑精簡電路結(jié)構(gòu)時(shí)，有動(dòng)機(jī)僅采用其公開的必測點(diǎn)的值來作為負(fù)載結(jié)構(gòu)，在舍棄一定測試精度的情況下，仍然保持測試結(jié)果的正確性。在此基礎(chǔ)上，通過簡單的歐姆定律就能得到本申請負(fù)載中具體的8個(gè)阻值。

正向來看，在評價(jià)創(chuàng)造性的過程中，本領(lǐng)域技術(shù)人員的思維視角是停留在申請日或優(yōu)先權(quán)之日的位置來看獲取和看待現(xiàn)有的問題、手段、效果以及他們相互之間的關(guān)聯(lián)性，從最接近現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，一步一步的判斷要求保護(hù)的發(fā)明是否是顯而易見的，因此判斷過程中應(yīng)盡可能全面的了解現(xiàn)有技術(shù)，基于現(xiàn)有技術(shù)整體來進(jìn)行判斷，并不僅僅是局限于對比文件文字公開的內(nèi)容。而本領(lǐng)域技術(shù)人員的思維邏輯則應(yīng)是在以上思維視角下對于問題、手段以及相應(yīng)的效果在現(xiàn)有技術(shù)的指引下進(jìn)行組合和變換，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員了解某一證據(jù)的技術(shù)方案并且加以運(yùn)用時(shí)，不會僅僅局限于證據(jù)中給出的具體實(shí)施范圍，而是可以根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r和認(rèn)知能力來對技術(shù)方案進(jìn)行組合或改造。對于本案而言，在第二條路徑的指引下，對比文件2已經(jīng)明確公開了與能獲得與本申請相同的八個(gè)阻值所需的電壓電流值，并且方案中將其稱之為“必測點(diǎn)”，本領(lǐng)域技術(shù)人員是可以知曉必測點(diǎn)實(shí)際上就能粗略的反應(yīng)充電機(jī)的各項(xiàng)功能是否完好，而在其必測點(diǎn)基礎(chǔ)上新增加的其它測試點(diǎn)則是為了進(jìn)一步確保測試的精度。在此基礎(chǔ)上，在存在減小負(fù)載體積的客觀需求時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員首先能想到的必然是保留最核心的測試點(diǎn)部分，適當(dāng)省略掉輔助測試點(diǎn)部分，這樣才能在舍棄一定的測試精度的基礎(chǔ)上，仍然能確保結(jié)果的正確性。這屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員在進(jìn)行測試和改造時(shí)基于的待解決問題的客觀需求和合乎常理的邏輯思維所作出的必然選擇，因此并不足以證明其僅采用8個(gè)阻值得到體積較小負(fù)載的創(chuàng)造性。

反向來看，若現(xiàn)有技術(shù)中未明確提出要解決充電機(jī)測試裝置/負(fù)載小型化的技術(shù)問題，又或者對比文件2中沒有明確公開測試過程中存在必測點(diǎn)和其它輔助測點(diǎn)之分，那本申請的創(chuàng)造性又應(yīng)當(dāng)如何考量呢？筆者認(rèn)為，如果缺失了技術(shù)問題的提出或者是對比文件2中公開的必測點(diǎn)的指引，則難以評價(jià)本申請的創(chuàng)造性。僅在對比文件1和對比文件2公開內(nèi)容的技術(shù)上，是很難得到本申請的技術(shù)方案的。其兩者結(jié)合的過程以及對于具體電阻值的選取，都是依賴現(xiàn)有技術(shù)的相關(guān)指引才能一步一步走向本發(fā)明。若技術(shù)問題在現(xiàn)有技術(shù)中根本未提出，或者從未有人朝這個(gè)方向進(jìn)行研究，本領(lǐng)域技術(shù)人員就難以提出新的技術(shù)問題，除非該技術(shù)問題是基于本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)知識和生活常識客觀上就能意識到的。此外，若對比文件2未公開與本申請相同的必測點(diǎn)，即使所述領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)中存在相應(yīng)的技術(shù)問題，而對于具體電阻值的選取，在不存在任何指引的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法知曉哪些點(diǎn)更具有代表性，因此很難有動(dòng)機(jī)篩選出與本申請相同的電阻值。

三、小結(jié)

本領(lǐng)域技術(shù)人員雖是一種假設(shè)的“人”，但其依然是具備相應(yīng)的邏輯思維能力的人，并且該邏輯思維是建立在知曉現(xiàn)有常規(guī)技術(shù)知識以及試驗(yàn)手段等之上的。所謂“邏輯思維”是指正確、合理思考的能力，通過總結(jié)歸納以往知識和經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)推知未發(fā)生事情的過程，包括對現(xiàn)有的內(nèi)容進(jìn)行觀察、比較、分析、綜合、抽象、概括、判斷、推理的能力。本領(lǐng)域技術(shù)人員雖然所知曉知識和試驗(yàn)手段受到了來自申請日或優(yōu)先權(quán)日時(shí)間上的約束，但其依然具備合乎邏輯的分析、推理和有限試驗(yàn)的能力，能在現(xiàn)有技術(shù)中存在確定的邏輯指引情況下，有預(yù)期地對現(xiàn)有技術(shù)中公開的技術(shù)方案進(jìn)行組合或改造。需要特別注意的是，本領(lǐng)域技術(shù)人員在基于最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合或改造的過程中，其每改變一步，均是需要能從現(xiàn)有技術(shù)中獲得相應(yīng)指引的，而不能憑空想象，領(lǐng)域的遠(yuǎn)近、問題的產(chǎn)生、問題與手段之間的關(guān)聯(lián)性、以及達(dá)到的效果能否預(yù)期，還原得到本發(fā)明的過程應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)謹(jǐn)、縝密的。準(zhǔn)確站位本領(lǐng)域技術(shù)人員判斷發(fā)明是否顯而易見的過程應(yīng)按照以上原則在現(xiàn)有技術(shù)的邏輯指引下進(jìn)行分析、推理，不得憑空產(chǎn)生與現(xiàn)有技術(shù)完全不同的作用和手段，只有遵循以上原則，守好本領(lǐng)域技術(shù)人員的底線，在能真正實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性客觀、公正、嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確的評判。

參考文獻(xiàn)：

[1]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.《專利審查指南2010》.知識產(chǎn)權(quán)出版社.2010年1月第1版