吳陽(yáng)

2021全國(guó)婦聯(lián)發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，在中國(guó)，平均每7.4秒就有一位女性遭受丈夫毆打;2.7億個(gè)家庭中，約30%的婦女遭受過(guò)家暴;每年有15.7萬(wàn)名婦女自殺，其中60%婦女自殺是因?yàn)榧彝ケ┝?。中?guó)每年離婚家庭中的1/4是因?yàn)楦鞣N形式的家庭暴力。根據(jù)近年來(lái)各級(jí)婦聯(lián)信訪接待的投訴，家庭暴力問(wèn)題占總數(shù)的30%。

隨著反家庭暴力法正式實(shí)施，特別是其中關(guān)于人身保護(hù)令的規(guī)定，為防治家庭暴力提供有力的法律依據(jù)。2022年3月5日，《關(guān)于加強(qiáng)人身安全保護(hù)令制度貫徹實(shí)施的意見(jiàn)》出臺(tái)，提高對(duì)家庭暴力受害人保護(hù)力度和水平，人身保護(hù)令制度正在趨于成熟和完備。

不過(guò)，有媒體報(bào)道，在涉及身體暴力的家庭案件中，申請(qǐng)人身保護(hù)令的個(gè)案較少。筆者查詢(xún)2018年相關(guān)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，400起個(gè)案中僅有9起案件當(dāng)事人申請(qǐng)了人身保護(hù)令，占比僅為2.25%。在威科先行法律信息庫(kù)中，筆者查詢(xún)到2021年度與“家庭暴力”相關(guān)案例共計(jì)3343例，進(jìn)一步以“人身保護(hù)令”為關(guān)鍵詞檢索，搜索到案例213例，占比為6.37%。在涉及家庭暴力案件中，人身保護(hù)令的法律適用和實(shí)際效果存在偏差。

為婦女兒童撐起法律“保護(hù)傘”

馬斯洛需求層次理論認(rèn)為，人類(lèi)具有5項(xiàng)先天需求，其中安全需求是除了生理需求之外最基礎(chǔ)且重要的需求。如果安全需求無(wú)法被滿(mǎn)足，則不存在更高級(jí)的、社會(huì)化程度更高的需求。在安全需求中，與財(cái)產(chǎn)所有性、道德保障等類(lèi)別比較，人身安全則處于首要地位。因此，人類(lèi)社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，人身安全保護(hù)成為一個(gè)永恒的話(huà)題。

通過(guò)多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法律沿革，我國(guó)對(duì)人身保護(hù)令制度的探索逐步深入。2001年4月28日，婚姻法修正案發(fā)布，首次從基本法層面明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。2006年12月19日，未成年人保護(hù)法的修訂，進(jìn)一步規(guī)范了“禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力”。2008年3月，最高人民法院出臺(tái)《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，為法院審理家暴案件的人身安全保護(hù)作出了重要指引。直至2016年3月1日，反家庭暴力法的施行，人身安全保護(hù)令制度才得以正式確立。

人身保護(hù)令制度實(shí)施后，相關(guān)配套規(guī)定逐漸完善。如2018年，最高人民法院制定下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見(jiàn)?????? （試行）》，從多方面探索，推動(dòng)對(duì)家庭暴力的綜合治理。2019年，最高人民法院與全國(guó)婦聯(lián)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)合作建立健全婦女兒童權(quán)益保護(hù)工作機(jī)制的通知》，對(duì)婦女、兒童規(guī)定了特別的保護(hù)方式。2022年3月5日，最高法、全國(guó)婦聯(lián)、教育部、公安部等七部門(mén)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)人身安全保護(hù)令制度貫徹實(shí)施的意見(jiàn)》，對(duì)實(shí)施人身安全保護(hù)令制度應(yīng)當(dāng)遵循的原則、各部門(mén)具體職責(zé)、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)等各方面，作出了規(guī)定。

隨著人們對(duì)人身安全的不斷重視，相關(guān)法令逐漸完善，在法律框架搭建上，人身保護(hù)令制度取得了巨大成效。

簽發(fā)與否關(guān)系到訴訟案件走向

離婚案件是人身保護(hù)令簽發(fā)的主戰(zhàn)場(chǎng)。民法典出臺(tái)后，無(wú)論在程序上還是在實(shí)體審查上，認(rèn)定“家庭暴力”較之前相比更加嚴(yán)格。而人身保護(hù)令的簽發(fā)，則是認(rèn)定存在家庭暴力的有利條件。

離婚案件中，“家庭暴力”的認(rèn)定非常嚴(yán)格，但人身安全保護(hù)令簽發(fā)條件比較寬松，其主要目的在于預(yù)防家庭暴力而非證明家庭暴力。在涉及家庭暴力的離婚訴訟案件中，代理律師一般會(huì)在訟前或訴中申請(qǐng)人身安全保護(hù)令，裁定書(shū)必然寫(xiě)明簽發(fā)事實(shí)和理由。如果法院確認(rèn)存在家庭暴力，則離婚和爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)訴請(qǐng)將擁有極大優(yōu)勢(shì)。如果法院只是因?yàn)樯暾?qǐng)人面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)而單純簽發(fā)人身安全保護(hù)令，則存在被申請(qǐng)人違反禁令并受到處罰的可能性。上述這一點(diǎn)，在訴訟策略上有利于法官對(duì)案件深入了解，有利于申請(qǐng)人在訴訟對(duì)抗中爭(zhēng)取主動(dòng)性。

此外，從對(duì)案件結(jié)果的預(yù)期判斷方面來(lái)講，人身保護(hù)令的簽發(fā)與否及其內(nèi)容，恰恰能從側(cè)面反映承辦人對(duì)本案證據(jù)材料審核方面的尺度，以及對(duì)離婚、撫養(yǎng)權(quán)甚至在財(cái)產(chǎn)分配問(wèn)題上的初步傾向性意見(jiàn)。這類(lèi)“投石問(wèn)路”的訴訟策略，有利于專(zhuān)業(yè)律師對(duì)案件整體效果作出較為準(zhǔn)確的預(yù)判。

刑事案件中，人身保護(hù)令作用有限。與民事領(lǐng)域不同的是，刑事領(lǐng)域的人身保護(hù)令申請(qǐng)書(shū)或裁定書(shū)一般直接被作為定罪量刑的證據(jù)適用，效果或作用較為單一，一般作為量刑情節(jié)來(lái)考量。筆者通過(guò)研究2019年杭州市和深圳市兩起涉及家庭暴力的刑事案例發(fā)現(xiàn)：第一，人身保護(hù)令申請(qǐng)書(shū)和裁定書(shū)皆可作為定罪量刑的基本證據(jù)適用;第二，從訴訟案件特別是刑事案件角度出發(fā)，人身保護(hù)令的意義更多體現(xiàn)在法官對(duì)于被告人違反禁令的負(fù)面法律評(píng)價(jià)上，認(rèn)定主觀惡性較大;第三，在幾乎同等情況下，刑事傷殘等級(jí)和被害人的諒解對(duì)案件最終判罰的輕重起到關(guān)鍵性作用，而非禁令。

人身保護(hù)令制度的完善

隨著社會(huì)對(duì)人身安全的不斷重視，《關(guān)于加強(qiáng)人身安全保護(hù)令制度貫徹實(shí)施的意見(jiàn)》出臺(tái)，細(xì)化了執(zhí)行內(nèi)容，明確了相關(guān)單位的權(quán)利義務(wù)，但在實(shí)踐中存在諸多漏洞，亟待完善。

筆者結(jié)合上述意見(jiàn)建議，法院簽發(fā)保護(hù)令之后，以法院執(zhí)行部門(mén)牽頭成立案件執(zhí)行小組，該地區(qū)的學(xué)校、幼兒園、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)等各部門(mén)，安排專(zhuān)門(mén)的工作人員參與到執(zhí)行小組中，責(zé)任到崗，協(xié)助到位，這樣才能夠保證聯(lián)動(dòng)機(jī)制在構(gòu)建和具體應(yīng)用過(guò)程中的有效性。

此舉意味著，以法院為執(zhí)行責(zé)任人，公安部門(mén)除了協(xié)助督促遵守人身安全保護(hù)令以及在被申請(qǐng)人違反人身安全保護(hù)令時(shí)及時(shí)出警之外，還需要將情況通報(bào)給人民法院，真正實(shí)現(xiàn)部門(mén)聯(lián)動(dòng)。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)等組織則可以發(fā)揮矛盾糾紛化解一線(xiàn)優(yōu)勢(shì)，跟蹤記錄人身安全保護(hù)令執(zhí)行情況，提供法治教育、心理輔導(dǎo)，并幫助受害人及時(shí)與人民法院、公安機(jī)關(guān)聯(lián)系，切實(shí)調(diào)動(dòng)各部門(mén)協(xié)同的反家暴聯(lián)動(dòng)機(jī)制活力。

同時(shí)，應(yīng)減輕申請(qǐng)人的舉證責(zé)任。曾有學(xué)者指出，舉證責(zé)任難以體現(xiàn)法律公平正義的價(jià)值，我國(guó)反家庭暴力法設(shè)定根據(jù)民事訴訟及司法解釋的規(guī)定，奉行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證明責(zé)任，但舉證意識(shí)差、舉證能力弱的受害人容易陷入舉證困境，因此必須考慮家暴案件的特殊性來(lái)設(shè)定舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，以體現(xiàn)法律公平正義的價(jià)值。

筆者認(rèn)為，可適當(dāng)放寬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。舉證責(zé)任倒置是特殊的舉證規(guī)則，由法律特別規(guī)定，而“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”之所以作為一般舉證規(guī)則，必有其深刻法理根基和健全法律邏輯，因此，申請(qǐng)人仍有在先的舉證責(zé)任。舉證完畢后存在證據(jù)的證明力問(wèn)題，如果申請(qǐng)人的證據(jù)能夠初步反映存在家庭暴力風(fēng)險(xiǎn)，即使達(dá)不到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)簽發(fā)人身保護(hù)令。

需要注意的是，人身保護(hù)令的簽發(fā)在于預(yù)防和制止功能，在不能確認(rèn)有家庭暴力存在的案件中，裁定書(shū)可以不直接認(rèn)定存在家庭暴力而直接寫(xiě)明保護(hù)措施。

[作者系上海邦信陽(yáng)中建中匯（杭州）律師事務(wù)所律師]

（責(zé)編王茜美編劉曉瑩）