王東 李書琦

摘? ? ? 要：智能合約技術(shù)包含了區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化、可追溯性、不可篡改性、透明性等特點，其在著作權(quán)交易與保護中的應(yīng)用有助于提高著作權(quán)交易速率、降低成本，維護著作權(quán)交易安全，最大限度地保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。實際應(yīng)用中，智能合約尚存在一些問題。對此，可從開發(fā)著作權(quán)交易與保護的法律化智能合約模型、探索《民法典》有關(guān)智能合約適用的基本規(guī)則、推動區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用、優(yōu)化懲罰性賠償在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的運用模式等方面出發(fā)，探尋智能合約的法治化路徑。

關(guān)? 鍵? 詞：著作權(quán);區(qū)塊鏈;法治化;智能合約

中圖分類號：D923.41? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ?文章編號：1007-8207（2022）05-0085-07

收稿日期：2022-02-05

作者簡介：王東，新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師，經(jīng)濟學(xué)博士，研究方向為經(jīng)濟法學(xué)、信息社會的法律治理;李書琦，新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

基金項目：本文系教育部人文社科基金一般規(guī)劃項目“中國政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展的政策效果評價與優(yōu)化研究”的階段性成果，項目編號：16XJJAZH002。

2019年10月24日，習(xí)近平總書記主持中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)：“區(qū)塊鏈技術(shù)的集成應(yīng)用在新的技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)變革中起著重要作用。我們要把區(qū)塊鏈作為核心技術(shù)自主創(chuàng)新的重要突破口，明確主攻方向，加大投入力度，著力攻克一批關(guān)鍵核心技術(shù)，加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。”[1]作為核心技術(shù)自主創(chuàng)新的突破口，區(qū)塊鏈技術(shù)逐漸融入金融、政府服務(wù)、社會治理、文化教育等多個領(lǐng)域中。2020年，地方各級人民法院新收知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件443326件，審結(jié)442722件。知識產(chǎn)權(quán)民事案件中涉及著作權(quán)一審案件達313497件，占全部知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件70.71%，與2019年相比分別上升11.1%和12.22%①。實際上，著作權(quán)案件的數(shù)量急劇攀升與我國經(jīng)濟發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型有關(guān)，但是由于基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約具有技術(shù)中立性特點，其對著作權(quán)的獨創(chuàng)性審查與是否屬于“合理使用”不能直接判定，而著作權(quán)智能合約產(chǎn)生糾紛時，是否可以適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編的規(guī)定解決相關(guān)糾紛也存在法理上的疑問。因此，本文試圖從智能合約賦能著作權(quán)保護技術(shù)路徑入手，探討智能合約在著作權(quán)交易與保護中應(yīng)用所面臨的法律問題，以期實現(xiàn)著作權(quán)人合法權(quán)益保護與社會公共利益價值彰顯的雙贏。

一、智能合約在著作權(quán)交易與保護中應(yīng)用的技術(shù)優(yōu)勢

（一）區(qū)塊鏈與智能合約是一種相輔相成的關(guān)系

根據(jù)國家工信部發(fā)布的《區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書2016》對區(qū)塊鏈的定義，區(qū)塊鏈是按照時間順序?qū)?shù)據(jù)區(qū)塊連接起來組成的一種鏈式數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，以密碼學(xué)中的加密方式保證其不可篡改和不可偽造的分布式數(shù)據(jù)庫。[2]區(qū)塊鏈具有去中心化、可追溯、防篡改、保護隱私安全的特點。目前，區(qū)塊鏈技術(shù)中實用性最強的屬于智能合約技術(shù)。根據(jù)美國密碼學(xué)家尼克·薩博對智能合約的定義，智能合約是一套以數(shù)字形式定義的承諾，包括合約參與方可以執(zhí)行這些承諾的協(xié)議。一方面，智能合約是一個協(xié)議或者是一個合同;另一方面，智能合約需要滿足一定條件時可以被自動執(zhí)行。區(qū)塊鏈與智能合約是一種相輔相成的關(guān)系，因為智能合約的執(zhí)行來源于區(qū)塊鏈，其所得出的結(jié)果也需要經(jīng)過區(qū)塊鏈的共識機制。同時，智能合約的執(zhí)行結(jié)果必須保存在區(qū)塊鏈上，即保證了結(jié)果的真實性與可追溯性。[3]因此，智能合約是區(qū)塊鏈技術(shù)的具體化應(yīng)用，二者相輔相成的關(guān)系實現(xiàn)了區(qū)塊鏈技術(shù)與多種場景的深度融合。

（二）智能合約在著作權(quán)交易與保護中應(yīng)用的價值

⒈有助于提高著作權(quán)交易速率，降低成本。[4]一般而言，多數(shù)著作權(quán)客體的授權(quán)許可模式為“作者—登記平臺或者中間商—消費者”。區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，創(chuàng)作者可以通過智能合約自主設(shè)定交易條件或者授權(quán)他人使用。消費者或者被授權(quán)人完成智能合約中的條件時，計算機程序會自動完成交易。相較于人來說，代碼還是客觀公正的，其不能隨意地改變主意，也不能拒絕已經(jīng)作出的承諾。基于區(qū)塊鏈系統(tǒng)而開發(fā)出來的智能合約系統(tǒng)，可以保障當事人嚴格執(zhí)行合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，任何一方都不能輕易阻止智能合約的運行。

⒉有助于維護著作權(quán)交易安全，提升信任度。著作權(quán)交易過程中，智能合約執(zhí)行時將自動打上時間戳證明，交易信息區(qū)塊鏈也會將交易智能合約上的每個點復(fù)制備份，充分體現(xiàn)了防篡改、可追溯的技術(shù)特點。區(qū)塊鏈的加密技術(shù)使得著作權(quán)交易智能合約成為一個高度安全的、可信任的交易模式，其每個合約簽訂、作品交付和履行過程的信息點都已完成上傳、保存，實現(xiàn)了著作權(quán)交易的及時確認和交易過程的實時監(jiān)督。所以，著作權(quán)智能合約交易模式不僅解決了現(xiàn)實空間和虛擬空間著作權(quán)人與中間人、交易相對人的不信任問題，也增強了交易的安全性。

⒊有助于保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。智能合約技術(shù)可以將著作權(quán)人的利益最大化，如著作權(quán)人可事先將規(guī)則、條件、價款以計算機語言編制成智能合約，不需要經(jīng)過中間商的環(huán)節(jié)。而消費者則會根據(jù)系統(tǒng)中智能合約的內(nèi)容來選擇自己想要的著作權(quán)客體，選中之后完成付款，智能合約根據(jù)計算機代碼的程序執(zhí)行。程序一經(jīng)執(zhí)行，任何人都不能停止合約的履行。因此，智能合約的運用減少了中間商層層瓜分利潤的情況，[5]最大化地提升了著作權(quán)人的收益和著作權(quán)人的創(chuàng)作動力，一定程度上推動了文化藝術(shù)高質(zhì)量發(fā)展。

二、智能合約在著作權(quán)交易與保護中應(yīng)用所面臨的法律適用沖突

（一）智能合約適用合同法規(guī)則缺乏明確的法律規(guī)定

國外學(xué)者對于智能合約法律效力的關(guān)注早于我國，但是研究的程度有待提升。國外有學(xué)者認為，隨著智能合約在國際商事領(lǐng)域的運用，智能合約的法律效力成為國際合同法適用必須予以回答的問題?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》框架下，智能合約與傳統(tǒng)合同一樣，只需要滿足合同效力的生效要件即可。[6]也有學(xué)者認為，智能合約的設(shè)計程序員與智能合約使用方之間存在的“代碼與合約真實意圖差異”是影響智能合約法律效力的重要因素。我國對于智能合約的關(guān)注和討論雖然晚于國外，但是也有了一些初步的理論。[7]有學(xué)者認為，“區(qū)塊鏈智能合約可以納入合同法框架”，“應(yīng)以知識工程理論統(tǒng)攝法學(xué)和技術(shù)學(xué)視角，革新理論認識以及判斷標準”。[8]亦有學(xué)者認為，“當事人發(fā)布智能合約，相對人對此進行承諾，具備法律合同的‘要約—承諾’構(gòu)造，是法律合同”，“原則上應(yīng)遵循合同成立即生效的一般規(guī)定”。[9]通過比較有關(guān)智能合約的研究發(fā)現(xiàn)，多數(shù)學(xué)者都將智能合約認定為一種新型合同。與傳統(tǒng)合同相比，這種新型合同可能存在無法適用的情況。

（二）合同主體是否適格與智能合約匿名性的沖突

著作權(quán)交易合同屬于民事法律行為，其合同是否無效需要根據(jù)《民法典》第144條—146條、第153條—154條關(guān)于民事法律行為無效的有關(guān)規(guī)定進行判斷。隨著我國民事法律制度體系的完善，對于合同的效力判斷（有效與效力待定）不再另行規(guī)定，而是引用《民法典》第一編第六章民事法律行為的相關(guān)規(guī)定。所以，智能合約仍有可能存在合同無效的情形，如當事人一方屬于無民事行為能力、限制民事行為能力訂立超出能力范圍的合同、合同內(nèi)容違反法律規(guī)定，智能合約的執(zhí)行效力則需要進行法律上的判斷。智能合約通過哈希算法、非對稱加密技術(shù)時，[10]合約當事人需要使用與其對應(yīng)的公鑰和私鑰進行有效身份判斷。私鑰是辨別當事人是否具有身份權(quán)利的唯一標志，但不代表現(xiàn)實中真正的自然身份。智能合約用戶以無序隨機的代碼符號作為識別身份的標志，而技術(shù)“匿名性”的特點對著作權(quán)交易雙方用戶的個體信息無法查證，智能合約的使用者必須是符合合同法規(guī)制的合格主體。

（三）智能合約的不可篡改性與著作權(quán)交易合同可撤銷性存在沖突

《民法典》合同編規(guī)定的效力瑕疵合同包括可撤銷合同，其內(nèi)涵是指一方當事人因意思表示不真實等原因而對其享有撤銷權(quán)的合同。根據(jù)法律的規(guī)定，意思表示不真實包括欺詐、脅迫、重大誤解和顯失公平。傳統(tǒng)合同履行過程中，權(quán)利人可以行使合同的撤銷權(quán)。而智能合約中，由于其一旦生成合約區(qū)塊鏈便具有不可篡改的特性，導(dǎo)致智能合約一經(jīng)執(zhí)行就無法進行修改，除非將區(qū)塊鏈上51%的存儲數(shù)據(jù)進行改變，但這也只是理論層面的可能性，技術(shù)層面基本不可能完成。

智能合約基于區(qū)塊鏈的去中心化和不可篡改的技術(shù)特性，可以保障著作權(quán)合同的交易安全和執(zhí)行速率，但也因其內(nèi)容的不可篡改導(dǎo)致了合同履行的僵化，產(chǎn)生了不能修改合約的問題。不可篡改的技術(shù)特性與傳統(tǒng)合同法律規(guī)則最大的區(qū)別在于：如果使用智能合約進行交易，則視為永久放棄行使撤銷權(quán)。而當事人因重大誤解、欺詐、脅迫等情形進行合約權(quán)利補救的規(guī)則無法適用。交易主體只能選擇先按照合約履行，事后解決交易糾紛的途徑，容易增加救濟的成本。[11]

（四）智能合約自動化執(zhí)行與著作權(quán)無效合同規(guī)則的沖突

根據(jù)《民法典》有關(guān)合同無效條款的規(guī)定，以虛假意思表示的合同歸于無效。以虛假意思表示訂立的合同中包括了常見的“陰陽合同”。傳統(tǒng)合同中，當事人或者法律工作人員可以通過合同內(nèi)容判斷合同是否有效;而智能合約的內(nèi)容全部是由計算機代碼構(gòu)成的，普通人無法閱讀。由于計算機系統(tǒng)無法識別合約的合法性或者是否存在以虛假意思表示的內(nèi)容，[12]如果合同違法，計算機系統(tǒng)也會按照違法合同自動化執(zhí)行，并將違法的合約內(nèi)容儲存在區(qū)塊鏈上。

（五）智能合約中對于著作權(quán)“獨創(chuàng)性”的認定存在盲區(qū)

德國著名的著作權(quán)法專家雷炳德認為，“創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品類型領(lǐng)域比人們所期待的普通的智力勞動就能帶來的更多的活動”，“那些運用普通人的能力就能做到的東西，那些幾乎每個人都能做成的東西，即使這些東西是新的，也不能受到保護?！盵13]獨創(chuàng)性是著作權(quán)的核心要素，“獨”是指獨立創(chuàng)作、源于本人，勞動成果是由勞動者獨立創(chuàng)造出來的?！皠?chuàng)”是指創(chuàng)造成果與其他勞動成果之間存在可以被客觀識別的差異，“獨”和“創(chuàng)”缺一不可。[14]

智能合約是以哈希算法為基礎(chǔ)的，其原理是將各個作品通過哈希算法變成計算機代碼，使每個作品都有一個確定的哈希值。由于計算機程序和代碼的特殊性，如果對作品稍加修改，現(xiàn)實中是否具有獨創(chuàng)性的認定困難。智能合約中，計算機程序和代碼的哈希值可能截然不同，智能合約無法判斷二者是否具有獨創(chuàng)性。實踐中，一旦發(fā)生不同作品是否侵犯其他作品著作權(quán)的爭議，區(qū)塊鏈所呈現(xiàn)出的關(guān)于作品內(nèi)容的電子證據(jù)的證明力度將會大打折扣，這就需要司法機關(guān)和登記機關(guān)對作品進行形式上的對比和內(nèi)容上的審查，以此認定作品是否具有獨創(chuàng)性。

（六）智能合約對作品“合理使用”的挑戰(zhàn)

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第二十四條規(guī)定：“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。”如個人復(fù)印、使用與學(xué)習(xí)相關(guān)的論文和書籍可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，無需向其支付任何費用。[15]而智能合約對作品“合理使用”的構(gòu)成要素是不需要支付報酬和不需要經(jīng)過著作權(quán)人的同意。[16]智能合約中，著作權(quán)人設(shè)定智能合約時會將使用費加入到合約中。如果使用人想要對這一作品進行合理使用，智能合約自動執(zhí)行時必將以支付一定的費用作為觸發(fā)條件。立法者在設(shè)立作品“合理使用”條文時既考慮到了著作權(quán)人的利益，也考慮到了公眾的利益。如果無法解決智能合約系統(tǒng)中合理使用他人作品需要支付作者費用的問題，將可能壓縮合理使用規(guī)則的存在空間。實踐中，限制合理使用的行為是被禁止的，如人民網(wǎng)股份有限公司訴上海巨航渡信息技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中①，原告人民網(wǎng)股份有限公司訴上海巨航渡信息技術(shù)有限公司非法轉(zhuǎn)載8篇文章，侵犯其享有的涉案作品著作權(quán)。本案經(jīng)法院審理后，判定5篇文章的行為構(gòu)成侵權(quán)，剩余3篇文章由于屬于時事新聞，不屬于《著作權(quán)法》保護的對象，對于這3篇文章的轉(zhuǎn)載不承擔侵權(quán)責(zé)任?；仡欉@個案例，如果這8篇文章均是通過智能合約獲得的作品，其結(jié)果就是原本不屬于《著作權(quán)法》保護的3篇時事新聞，也會因智能合約自動執(zhí)行的是作者設(shè)定的標價而支付相應(yīng)的價款，這樣可能導(dǎo)致一些屬于“合理使用”的作品被作者牟利，容易打破“合理使用”雙方利益之間的平衡，一些屬于“合理使用”的作品容易劃入著作權(quán)人新的“收入范圍”，增加了社會整體著作權(quán)使用成本。

三、 解決智能合約在著作權(quán)交易與保護中應(yīng)用的法律適用沖突路徑

（一）開發(fā)著作權(quán)交易與保護的法律化智能合約模型

目前，我國已著手研發(fā)的“比格犬”模型的邏輯是將自然語言（符合法律規(guī)范）的合同模板設(shè)計成計算機化的數(shù)據(jù)合同模板，通過使用計算機化的合同模板訂立合同，再將其轉(zhuǎn)化為代碼。除了“比格犬”模型外，還有“熊貓”模型、“皋陶”模型，等等。[17]法律化的智能合約模型包括了基于流程、托管、共識機制、問責(zé)原則等。筆者認為，模型的建立除了具備上述功能之外，還要“靈活化”應(yīng)對一些制度障礙，使這一智能合約模型可以在不同的法律關(guān)系領(lǐng)域中合理運用。首先，要以公眾化為基礎(chǔ)，將智能合約模型設(shè)計成可以適應(yīng)不同場景的模板。其次，要將公正原則作為智能合約模型的準則。再次，對于智能合約無法識別的獨創(chuàng)性問題，可以將作者、版權(quán)管理機構(gòu)、監(jiān)督管理機構(gòu)組成一條聯(lián)盟鏈。最后，要形成具有中國特色的智能合約模板，設(shè)計符合我國法治發(fā)展方向的模型。

（二）探索《民法典》有關(guān)智能合約適用的基本規(guī)則

智能合約本質(zhì)上可以歸于一種新型的合同形式。有學(xué)者認為，完善合同效力制度、解除變更制度及違約制度的相關(guān)安排，能夠促進合同制度與智能合約制度順利銜接、協(xié)同發(fā)展。[18]但是《民法典》合同編中沒有對智能合約等程序代碼化的合同進行規(guī)定。因此，應(yīng)積極探索《民法典》對智能合約適用的所有原則和規(guī)則，可以直接使用《民法典》合同編中的有關(guān)規(guī)定對一些利用智能合約謀取違法利益的行為進行約束。如果智能合約內(nèi)容所觸犯的法律法規(guī)是我國現(xiàn)有法律所規(guī)定的，可以直接適用《民法典》合同編的相關(guān)規(guī)則;面對著作權(quán)適用智能合約的新型案例，可以將法律規(guī)則進行擴大解釋和適用;可以通過司法解釋的方式于《民法典》合同編中獨立出一個智能合約適用的規(guī)則體系。

（三）推動區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用

智能合約和區(qū)塊鏈的運行也要以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)。目前，我國已建立了北京、杭州、廣州三個互聯(lián)網(wǎng)法院，這些法院工作的主要流程是案件咨詢、立案、案件庭審、質(zhì)證、案件調(diào)解、執(zhí)行，基本上使用手機或者電腦就可以實現(xiàn)。2018年6月28日，全國首例以區(qū)塊鏈為存證的案件在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審宣判，法院支持了原告以區(qū)塊鏈上的信息作為證據(jù)。2019年10月26日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院首次采用區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)實現(xiàn)了“一鍵立案執(zhí)行”。[19]以互聯(lián)網(wǎng)法院為代表的典型區(qū)塊鏈應(yīng)用技術(shù)正向全國推廣，筆者建議增加互聯(lián)網(wǎng)法院的數(shù)量，培養(yǎng)復(fù)合型、專業(yè)化的人才。

（四）優(yōu)化懲罰性賠償在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的運用模式

《著作權(quán)法》第五十四條規(guī)定：“對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償”。懲罰性賠償制度引入《著作權(quán)法》以后，懲罰性賠償全面覆蓋知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域。[20]《中華人民共和國商標法》第六十三條和《中華人民共和國專利法》第七十一條也對侵權(quán)適用懲罰性賠償進行了規(guī)定，懲罰區(qū)間均為一倍到五倍之間?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第十七條亦規(guī)定了一倍到五倍的懲罰性賠償。而《著作權(quán)法》有關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定則是以《民法典》第一千一百八十四條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償統(tǒng)一制度為基礎(chǔ)。為此，有必要優(yōu)化懲罰性賠償在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的運用模式，達到“讓嚴重侵權(quán)者得不償失，讓遭受侵權(quán)者得到充分賠償”的立法效果。

①數(shù)據(jù)來自《2020年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》白皮書。

①參見上海閔行區(qū)人民法院（2013）閔民三（知）初字第50號。

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Conflict of Law Application and Solution of Smart Contract

in Copyright Transaction and Protection

Wang Dong，Li Shuqi

Abstract：Smart contract technology includes the characteristics of decentralization，traceability，non tamperability and transparency of blockchain technology.Its application in copyright trading and protection helps to improve the speed of copyright trading，reduce costs，maintain the security of copyright trading and protect the legitimate rights and interests of copyright owners to the greatest extent.In practical application，there are still some problems in smart contracts.In this regard，we can explore the path of legalization of smart contract from the aspects of developing the legalized smart contract model of copyright transaction and protection，exploring the basic rules applicable to smart contract in the civil code，promoting the application of blockchain smart contract technology in the judicial field，and optimizing the application mode of punitive damages in copyright infringement disputes.

Key words：copyright;blockchain;legalization;smart contract