● 任留存/文

租售銀行卡行為具有較大的社會(huì)危害性，隨著“斷卡”行動(dòng)的開(kāi)展，實(shí)踐中租售銀行卡行為出現(xiàn)了多種變異，如租售四件套、八件套、幫助轉(zhuǎn)賬、刷臉等，致使相關(guān)行為在法律適用上存在較大分歧?！巴竿小狈侥荏w現(xiàn)司法公正，為確保“斷卡”行動(dòng)的有力開(kāi)展，有必要對(duì)租售銀行卡（含套件）行為進(jìn)行類(lèi)型化研究并統(tǒng)一法律適用。

一、基本概念的厘清

（一）銀行卡、信用卡概念梳理

1.“斷卡”行動(dòng)中的銀行卡。從“斷卡”行動(dòng)的相關(guān)文件和宣傳內(nèi)容看，“斷卡”行動(dòng)中的“銀行卡”是指最廣義上的銀行卡，既包括個(gè)人銀行卡、單位對(duì)公賬戶及結(jié)算卡，也包括非銀行支付機(jī)構(gòu)賬戶。

2.行政法規(guī)中的銀行卡。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，銀行卡是指由商業(yè)銀行（含郵政金融機(jī)構(gòu)）向社會(huì)發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具，包括信用卡和借記卡。通俗地講，信用卡可在信用額度內(nèi)透支；借記卡則不具備透支功能。

3.刑法中的信用卡。我國(guó)刑法統(tǒng)一使用信用卡的表述，未區(qū)分信用卡和借記卡。根據(jù)2004年12月29日通過(guò)的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。

（二）刑法中信用卡概念的再明確

對(duì)比行政法規(guī)和刑法中的信用卡概念，在發(fā)卡主體上，刑法上的信用卡將除商業(yè)銀行之外的其他金融機(jī)構(gòu)囊括在內(nèi)；在功能上，兩者的規(guī)定基本一致；在表現(xiàn)方式上，行政法規(guī)規(guī)定為信用支付工具，未強(qiáng)調(diào)具體的表現(xiàn)形式，刑法規(guī)定為電子支付卡，但規(guī)定相對(duì)寬泛。基于上述規(guī)定，可得出以下結(jié)論：

1.行政法規(guī)中規(guī)定的銀行卡均屬于刑法中的信用卡。理由在于，銀行卡（包括信用卡、借記卡）的發(fā)卡主體為商業(yè)銀行，具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能，也均可歸類(lèi)為電子支付卡。

2.非銀行支付機(jī)構(gòu)賬戶不屬于刑法意義上的信用卡。根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第3條規(guī)定：非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。非銀行支付機(jī)構(gòu)賬戶則是由取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的相關(guān)機(jī)構(gòu)推出的，具有消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能的信用支付工具。根據(jù)《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》和《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，此類(lèi)第三方支付平臺(tái)等非銀行支付機(jī)構(gòu)不屬于我國(guó)金融機(jī)構(gòu)范圍［1］參見(jiàn)閆君劍：《利用第三方支付平臺(tái)實(shí)施侵財(cái)犯罪的司法認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2019年第5期。，因而相關(guān)賬戶也不屬于刑法中的信用卡。

（三）銀行卡套件與信用卡信息的關(guān)系

銀行卡套件并不是嚴(yán)格意義上的法律概念。司法實(shí)務(wù)中，銀行卡套件以銀行卡及卡密碼為中心，個(gè)人銀行卡套件往往還包括辦卡人的居民身份證信息、U盾及密碼、網(wǎng)銀賬號(hào)及密碼、綁定銀行卡的手機(jī)卡中的全部或部分信息；對(duì)公銀行賬戶套件往往還包括公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證復(fù)印件、公司印章、財(cái)務(wù)印章、法定代表人個(gè)人私章、U盾及密碼、綁定銀行卡的手機(jī)卡中的全部或部分信息。依據(jù)上述信息的種類(lèi)和數(shù)量的不同，實(shí)踐中以“銀行卡幾件套”稱(chēng)呼，常見(jiàn)的有“個(gè)人賬戶四件套”和“對(duì)公賬戶八件套”［2］“個(gè)人賬戶四件套”包含銀行卡及密碼、身份證、電話卡和U盾；“對(duì)公賬戶八件套”包含營(yíng)業(yè)執(zhí)照正副本、開(kāi)戶許可證、公司公章、法定代表人身份證信息及印章、財(cái)務(wù)章、U盾、結(jié)算卡。。

根據(jù)《關(guān)于頒布〈銀行卡發(fā)卡行標(biāo)識(shí)代碼及卡號(hào)〉和〈銀行卡磁條信息格式和使用規(guī)范〉兩項(xiàng)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的通知》，信用卡信息主要包括五類(lèi):主賬號(hào)、發(fā)卡機(jī)構(gòu)標(biāo)識(shí)號(hào)碼、個(gè)人賬戶標(biāo)識(shí)、校驗(yàn)位、個(gè)人標(biāo)識(shí)代碼（也就是平常所說(shuō)的密碼）。該電子數(shù)據(jù)通常由發(fā)卡銀行在發(fā)卡時(shí)使用專(zhuān)用設(shè)備寫(xiě)入信用卡磁條、磁芯中，作為POS機(jī)、ATM機(jī)等終端機(jī)識(shí)別用戶是否合法的依據(jù)。沒(méi)有這些信息，信用卡將無(wú)法使用。［3］參見(jiàn)俞小海：《竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪的司法適用》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2013年第5期。兩相對(duì)比可見(jiàn)，實(shí)踐中出售的銀行卡套件包含信用卡信息的相關(guān)內(nèi)容。

二、租售銀行卡行為涉及罪名的疑難問(wèn)題分析

基于對(duì)實(shí)踐中案例反映的犯罪行為進(jìn)行分析，可將租售銀行卡行為具體細(xì)分為將本人銀行卡租售給他人、收購(gòu)他人銀行卡又租售給他人和冒用他人身份騙領(lǐng)銀行卡后再租售給他人三種情形；部分案件行為人在租售銀行卡后還存在直接操作幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)或提供刷臉、驗(yàn)證碼等行為。類(lèi)似的行為法院裁判在法律適用上截然不同，原因在于實(shí)踐中對(duì)非法持有他人信用卡、信用卡信息、支付結(jié)算等概念理解的不準(zhǔn)確。

（一）妨害信用卡管理罪中“非法持有”的理解

1.妨害信用卡管理罪中“非法持有”包含“曾經(jīng)非法持有”。實(shí)踐中，對(duì)于妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡是否要求案發(fā)時(shí)仍系持有狀態(tài)存不同意見(jiàn)。有判例認(rèn)為非法持有類(lèi)犯罪屬于法定繼續(xù)犯，其最為顯著的特征就是實(shí)行行為與不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)同時(shí)繼續(xù)，但這種繼續(xù)狀態(tài)是否一定要持續(xù)到現(xiàn)在、中間是否能有間斷，并不影響繼續(xù)犯的認(rèn)定。［4］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第462頁(yè)。筆者贊同該觀點(diǎn)。其一，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第30條非法持有他人信用卡，數(shù)量累計(jì)在五張以上的表述包含曾經(jīng)非法持有的含義；其二，曾經(jīng)非法持有的行為構(gòu)成、社會(huì)危害性與現(xiàn)實(shí)持有并無(wú)差異。曾經(jīng)非法持有之所以成為討論的問(wèn)題，更多是基于證據(jù)能否證明曾經(jīng)持有的事實(shí)。

2.持卡人出租、出售不能成為他人合法持有的依據(jù)。根據(jù)《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》第5條、《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條的規(guī)定，銀行卡及其帳戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，任何單位和個(gè)人不得出租、出售銀行賬戶（卡）和支付賬戶，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。因此，經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人租售銀行卡本身就是違法行為，他人基于違法行為的持有，屬于非法持有。

（二）竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”的理解

1.本罪中的信用卡信息不包括行為人自己的信用卡信息。刑法第177條之一第2款規(guī)定，竊取、收買(mǎi)或者非法提供他人信用卡信息資料的，依照前款規(guī)定處罰。該罪狀明確表述為他人信用卡信息資料，故本人的信用卡信息資料不屬于本罪的犯罪對(duì)象。

2.本罪中的信用卡信息不包括虛假的信用卡信息。結(jié)合本罪的追訴立案標(biāo)準(zhǔn)，竊取、收買(mǎi)、非法提供他人信用卡信息資料，要求達(dá)到足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易。因此，不能實(shí)現(xiàn)上述目的的信用卡信息，也不是本罪的犯罪對(duì)象。

3.本罪中的信用卡信息不包括他人自愿出售的信用卡信息?！蛾P(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《妨害信用卡管理刑事案件解釋》）中關(guān)于“信用卡信息”的表述有4處，其中除竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪外，涉及偽造信用卡和冒用他人信用卡各1處。偽造和冒用的信息來(lái)源均不可能包括他人自愿出售，基于法律語(yǔ)言含義的統(tǒng)一性，本罪也應(yīng)作此限縮。同時(shí)，“斷卡”行動(dòng)中行為人為牟利自愿租售銀行卡或套件的，其租售的目的就是為他人轉(zhuǎn)賬使用，卡商再行轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)售的行為，并未超出行為人的本意。結(jié)合《個(gè)人信息保護(hù)法》確立的以“告知—同意”為核心的個(gè)人信息處理規(guī)則和民法典第 1033 條規(guī)定的權(quán)利人同意規(guī)則，他人自愿出售銀行卡或套件的行為雖屬違法，但均未超出上述處分規(guī)則。2022年3月，《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要二》）第7條也明確：當(dāng)前辦理“斷卡”行動(dòng)中的此類(lèi)案件，一般不以竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪追究刑事責(zé)任。

4.出售、購(gòu)買(mǎi)、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡所對(duì)應(yīng)的信息雖系非本人的、真實(shí)的信息，但鑒于刑法第177條之一第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，亦不屬本罪中的信用卡信息。《妨害信用卡管理刑事案件解釋》中規(guī)定的“偽造信用卡”“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”所對(duì)應(yīng)的信息與虛假的信用卡信息并不相同?！斗梁π庞每ü芾硇淌掳讣忉尅返?條的規(guī)定，“偽造信用卡”可具體細(xì)化為復(fù)制他人信用卡、將他人信用卡信息資料寫(xiě)入磁條介質(zhì)、芯片或者以其他方法偽造信用卡；第2條規(guī)定，“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”包括違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來(lái)內(nèi)地通行證、臺(tái)灣居民來(lái)往大陸通行證、護(hù)照等身份證明申領(lǐng)信用卡的，或者使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C明申領(lǐng)信用卡的。上述妨害信用卡管理罪中的“偽造信用卡”和“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”所對(duì)應(yīng)的信息均為真實(shí)信息?；谏鲜銮樾我驯环梁π庞每ü芾碜锩鞔_規(guī)定，故對(duì)出售、購(gòu)買(mǎi)、為他人提供上述信息的行為亦排斥收買(mǎi)、非法提供信用卡罪的適用。

綜上，在租售銀行卡類(lèi)案件中，銀行卡的表現(xiàn)形式是卡、套件還是電子數(shù)據(jù)，一般不影響法律適用。因而，本文中關(guān)于銀行卡的法律適用均適用于銀行卡套件。

（三）提供銀行卡、幫助刷臉、轉(zhuǎn)賬和“支付結(jié)算”的關(guān)系

《紀(jì)要二》頒布后，實(shí)踐中對(duì)“支付結(jié)算”的認(rèn)定產(chǎn)生了較大分歧。本文認(rèn)為《紀(jì)要二》第4條“行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實(shí)施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實(shí)施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的，不宜認(rèn)定為《解釋》第十二條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘支付結(jié)算’行為”的規(guī)定，旨在明確單純提供銀行卡的行為不宜認(rèn)定為“支付結(jié)算”，不能據(jù)此適用幫信罪支付結(jié)算20萬(wàn)元的追訴立案標(biāo)準(zhǔn)。是否屬于支付結(jié)算，應(yīng)嚴(yán)格遵照《支付結(jié)算辦法》第3條和“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定。故對(duì)于單純提供個(gè)人銀行卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，可適用《紀(jì)要二》規(guī)定的“單向流入涉案信用卡中的資金超過(guò)三十萬(wàn)元，且其中至少三千元經(jīng)查證系涉詐騙資金”標(biāo)準(zhǔn)，但不宜適用20萬(wàn)標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口幫助他人支付結(jié)算或非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)等可認(rèn)定屬于支付結(jié)算情形的，可適用20萬(wàn)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，《紀(jì)要二》第4、5條均將“為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)”與“轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為”并列規(guī)定，認(rèn)可兩者具有同質(zhì)性，因而法律適用也應(yīng)統(tǒng)一。

三、租售銀行卡行為的類(lèi)型化法律適用

（一）以準(zhǔn)確區(qū)分幫信罪和關(guān)聯(lián)犯罪共犯為前提

幫信罪是《刑法修正案（九）》增設(shè)的罪名，其立法目的旨在實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為獨(dú)立入罪。［5］參見(jiàn)喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年1期。作為刑法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代變化規(guī)定的新罪名，幫信罪雖與關(guān)聯(lián)犯罪共犯在不法層面上存在交集，但在有責(zé)層面上仍具有其獨(dú)特的構(gòu)成要件。幫信罪在有責(zé)層面只要求明知他人確切或可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，不要求知道對(duì)方實(shí)施的具體犯罪類(lèi)型、觸犯的具體罪名，否則明知他人實(shí)施具體的犯罪，仍提供幫助的，理應(yīng)構(gòu)成共犯，而不應(yīng)再適用幫信罪，否則將放縱犯罪。比如，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍為其提供銀行卡，協(xié)助轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件意見(jiàn)》）第四部分第3條的規(guī)定，構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。

（二）基于租售銀行卡行為的類(lèi)型化分析法律適用

1.將自己的銀行卡租售給他人的。行為人的具體行為和主觀明知不同，可能涉及不同罪名。結(jié)合前述對(duì)幫信罪和關(guān)聯(lián)犯罪共犯的區(qū)分，對(duì)于單純將銀行卡出租、出售給他人的，如僅明知系實(shí)施犯罪，但不清楚具體犯罪行為的，可適用幫信罪；如果存在確切的主觀明知，如事先有共謀、有告知等，應(yīng)適用關(guān)聯(lián)犯罪共犯罪名。需要特別說(shuō)明的是，此處的關(guān)聯(lián)犯罪并不排斥掩隱罪。雖然幫信罪不能是事后的幫助，但掩飾隱瞞只是相對(duì)于上游犯罪是事后犯，作為單獨(dú)罪名，掩隱罪仍存在事中的幫助行為。對(duì)于租售銀行卡后又幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)或?yàn)樗宿D(zhuǎn)賬取現(xiàn)提供刷臉、驗(yàn)證碼等幫助，且查實(shí)轉(zhuǎn)移的是犯罪所得或其產(chǎn)生的收益的，除事先共謀或多次互相協(xié)作等可推定共犯的情形外，根據(jù)《紀(jì)要二》第5條，一般可適用掩隱罪。

2.收購(gòu)他人銀行卡又租售給他人的。因介入了他人的銀行卡法律適用相較第一種情形而言更加復(fù)雜，可能還涉及妨害信用卡管理罪、竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪?；谇拔牡姆治?，本文認(rèn)為不論是否存在即時(shí)查扣到信用卡的情形，對(duì)行為人收購(gòu)他人銀行卡后再租售給他人的，不宜適用竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪。對(duì)于單純出租、出售他人銀行卡的，如無(wú)法查實(shí)被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，可考慮妨害信用卡管理罪；對(duì)查實(shí)被用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪且情節(jié)嚴(yán)重的，還構(gòu)成幫信罪；對(duì)于將對(duì)公銀行賬戶套件（包括自己或他人的）租售給他人的，因其中涉及的營(yíng)業(yè)執(zhí)照屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件，還構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪。對(duì)于同時(shí)觸犯多個(gè)罪名的，根據(jù)《刑法》第287條之一第3款和《辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件意見(jiàn)》第3條第7款的規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。