周斌

末位淘汰制這一績效管理方式，由美國通用電氣公司前CEO 杰克·韋爾奇首先提出，20 世紀(jì)90 年代傳入我國。這個(gè)制度的核心內(nèi)容，就是企業(yè)讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔后，對(duì)排名末位或者靠后者予以淘汰。

末位淘汰制在我國究竟能不能用？近日，《最高人民法院公報(bào)案例》刊登的最新判例引發(fā)關(guān)注。

典型案例

戴某績效考核排名末位可以調(diào)崗嗎？

戴某于1996 年11 月4 日進(jìn)入T 公司工作，為包裝股員工，2010 年11 月起戴某任包裝股課長。雙方最后一期勞動(dòng)合同期限自2014 年3 月1 日至2019 年2 月28 日止，約定戴某的工作崗位為操作工，T 公司根據(jù)工作需要，按照誠信原則，可依法變動(dòng)戴某的工作崗位，戴某接受T 公司所給予職務(wù)調(diào)整和變動(dòng)等。

T 公司的《員工工作規(guī)則》中的員工考核規(guī)定：員工平時(shí)有優(yōu)良行為表現(xiàn)或不良行為時(shí)，由各單位負(fù)責(zé)人以書面通知人事單位記錄之；每月各項(xiàng)獎(jiǎng)金之考核，以上兩項(xiàng)記錄將作為升職、調(diào)職之依據(jù)。

2015 年11 月18 日T 公司發(fā)布人員配置檢討事的公告，公司如下人員配置調(diào)整辦法為：課股/長人數(shù)65，年度根據(jù)季度獎(jiǎng)考績排名，最后10%予以降職處理等。T 公司的2015 年度考績匯總表顯示：戴某排名第43 位，共47 人，倒數(shù)第5 名（戴某對(duì)此不認(rèn)可）。2016 年1 月4 日T 公司對(duì)戴某作出人事通知，戴某通知前職務(wù)為課長，通知后職務(wù)為班長，“職務(wù)加給”由1500 元調(diào)整至700 元（減少800元）。

戴某認(rèn)為上述降職調(diào)薪違法，遂于2016 年7月向昆山市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求T 公司支付降職調(diào)薪期間的工資差額21741.5元。該委作出裁決駁回仲裁請(qǐng)求。戴某不服仲裁裁決，訴至法院。

T 公司認(rèn)為，公司是依據(jù)與戴某之間的約定以及經(jīng)合法程序產(chǎn)生的員工工作規(guī)定對(duì)其崗位進(jìn)行的調(diào)整，公司的行為符合法律規(guī)定及合同規(guī)定。

法院認(rèn)為，本案中T 公司與戴某的勞動(dòng)合同中明確約定T 公司根據(jù)工作需要，按照誠信原則，可依法變動(dòng)戴某的工作崗位，2016 年1 月4 日T 公司根據(jù)人員配置檢討事的公告和戴某2015 年度考績匯總表對(duì)戴某的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，調(diào)崗后戴某并未提出異議，應(yīng)視為戴某對(duì)本次調(diào)崗的認(rèn)可。本次調(diào)崗不違反雙方勞動(dòng)合同的約定，亦符合《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十五條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法，因本次調(diào)崗引起的薪資變動(dòng)亦屬合法。戴某認(rèn)為本次調(diào)崗違法并要求T 公司支付工資差額和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒有事實(shí)和法律依據(jù)，因此予以駁回。

法律解析

“末位淘汰”調(diào)崗在一定條件下可行

2016 年11 月30 日，最高人民法院公布《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要》，明確用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。

最高法民一庭負(fù)責(zé)人表示，“末位淘汰”與解除勞動(dòng)合同之間不能等同，解除勞動(dòng)合同必須要依法進(jìn)行。從勞動(dòng)合同法看，我國法律沒有允許用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動(dòng)合同，可見企業(yè)管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據(jù)。

什么是員工不勝任工作？《關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289 號(hào)）的解釋是：指勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。這就要求企業(yè)在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的還需要明確工作量。如果簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定。一般來講，應(yīng)參照平均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。對(duì)業(yè)績排名靠后，但業(yè)績目標(biāo)已經(jīng)完成的員工不能予以懲處。對(duì)業(yè)績排后，又沒完成工作任務(wù)的員工才可以認(rèn)定為不能勝任。

另外，還應(yīng)考慮到導(dǎo)致員工不能勝任工作的原因是員工個(gè)人的主觀因素而不是客觀因素，員工是否勝任工作要有具體的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。一般來說，公司可以提供下列證據(jù)證明勞動(dòng)者不勝任工作：勞動(dòng)者所在崗位職責(zé)和要求、勞動(dòng)者的日常工作業(yè)績、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程等。如果缺少這些證明文件，勞動(dòng)者不能勝任工作的說法常常很難得到佐證。

任何考核都存在末位問題，在勞動(dòng)合同仍然有效的情況下以末位淘汰為由直接解除未到期的勞動(dòng)合同，這是不合法的。因?yàn)閱T工在企業(yè)績效考核中排列末位，并不意味著不勝任工作。退一步說，即使勞動(dòng)者不能勝任工作，按照《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于勞動(dòng)者被證明不能勝任工作的，只有經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，再次證明仍然不能勝任工作的，才能解除勞動(dòng)合同。

但在除解除勞動(dòng)關(guān)系情形之外，末位淘汰制并非當(dāng)然違法。用人單位依據(jù)末位淘汰制對(duì)員工實(shí)行獎(jiǎng)優(yōu)懲劣，對(duì)排名靠后的員工采取調(diào)崗調(diào)薪等措施，是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的重要內(nèi)容，只要該調(diào)崗調(diào)薪行為是基于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的合理需要，且不違反法律規(guī)定和單位依法制定的規(guī)章制度，勞動(dòng)者主張?jiān)撜{(diào)崗調(diào)薪行為違法的，人民法院不予支持。

本案的爭議焦點(diǎn)為：T 公司依據(jù)末位淘汰制調(diào)整戴某的工作崗位及薪資是否違反法律規(guī)定。戴某主張T 公司根據(jù)末位淘汰制度對(duì)其崗位的調(diào)整行為違反法律規(guī)定。

根據(jù)查明的事實(shí)，戴某調(diào)崗前擔(dān)任的職務(wù)為T公司包裝股課長，該崗位具有一定的管理性質(zhì)，要求勞動(dòng)者具備更優(yōu)秀、全面的職業(yè)技能。用人單位根據(jù)勞動(dòng)者的工作業(yè)績安排相對(duì)更為優(yōu)秀的勞動(dòng)者擔(dān)任該職務(wù)既符合用人單位對(duì)于保證和提高產(chǎn)品質(zhì)量的要求，亦能較大程度激發(fā)勞動(dòng)者的工作積極性，故用人單位依據(jù)末位淘汰制調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位在一定條件下應(yīng)予以支持。

舉一反三

“末位淘汰”可否約定為勞動(dòng)合同終止條件？

末位淘汰制對(duì)提高員工工作效率、激發(fā)員工工作潛能有著積極的意義，但在實(shí)施中也出現(xiàn)了一些問題。如員工壓力過大、難以承受，用人單位評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、不分崗位性質(zhì)、在所有崗位一律推行等，特別是對(duì)末位員工勞動(dòng)關(guān)系的處理，可能與《勞動(dòng)合同法》等直接沖突，用人單位在操作時(shí)應(yīng)當(dāng)注意合理合法。

有人認(rèn)為，單位不能以“末位淘汰”解除未到期的勞動(dòng)合同，但是如果雙方簽訂的勞動(dòng)合同中把“在業(yè)績考核成績中排列末位”約定為勞動(dòng)合同終止的條件，則另當(dāng)別論。這種說法對(duì)嗎？

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十三條明確規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。”《勞動(dòng)合同法》第四十四條中規(guī)定，勞動(dòng)合同在期滿和一些法定情形出現(xiàn)時(shí)終止，沒有規(guī)定可以約定終止條件。所以，把考核列末位約定為勞動(dòng)合同終止條件，這種終止也是沒有法律依據(jù)的。

還有人說，對(duì)于工作業(yè)績排在末位的職工，用人單位不直接單方變更或者解除未到期的勞動(dòng)合同，但是作為內(nèi)部考核的依據(jù)，在勞動(dòng)合同期滿后不再與他們續(xù)簽勞動(dòng)合同了，這總可以吧？

一般來說可以，但需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)須注意，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。所以在企業(yè)績效考核中排列末尾的員工，如果他在該用人單位連續(xù)工作滿十年，只要他提出續(xù)訂勞動(dòng)合同，用人單位也不能隨意終止勞動(dòng)合同。