鄭辰煜

（華東政法大學 經濟法學院，上海 200042）

一、引言

近年來，平臺經濟成為中國經濟發(fā)展的新動力，以互聯網信息技術驅動密集型勞動力提供消費服務為顯著特征的平臺經濟用工（簡稱“平臺用工”）方興未艾，①趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第123頁。外賣平臺則是平臺經濟中的一個典型業(yè)態(tài)。②閆冬：《平臺用工勞動報酬保護研究：以外賣騎手為樣本》，載《中國人力資源開發(fā)》，2020年第2期，第114頁。2017年8月，餓了么成功收購市場保有量第三位的百度外賣，外賣行業(yè)由“三分天下”變成了“雙雄爭霸”，形成了以美團和餓了么為主的兩大主營外賣平臺，③孫萍：《“算法邏輯”下的數字勞動：一項對平臺經濟下外賣送餐員的研究》，載《思想戰(zhàn)線》，2019年第6期，第52頁。截至2018年12月，中國外賣配送就業(yè)人口已達300多萬，市場覆蓋擴至全國1300多個城市，生產總值達到4000萬美元。④CNNIC,“Statistical reports on the Internet development in China”,Beijing:CNNIC,2018.轉引自孫萍：《“算法邏輯”下的數字勞動：一項對平臺經濟下外賣送餐員的研究》，載《思想戰(zhàn)線》，2019年第6期，第52頁。根據國家信息中心發(fā)布的《中國共享經濟發(fā)展報告（2021）》，2020年平臺從業(yè)者人數已達8400萬人，同比增長4%；①國家信息中心分享經濟研究中心：《中國共享經濟發(fā)展報告（2021）》，http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，2021-02-19.其中，餓了么、美團兩大互聯網外賣平臺注冊騎手已達到近800萬人。②李怡然：《困住騎手的是系統嗎？——論互聯網外賣平臺靈活用工保障制度的完善》，載《中國勞動關系學院學報》，2022年第1期，第67頁?！吨袊蚕斫洕l(fā)展報告（2022）》顯示，2021年，疫情防控常態(tài)化不斷激發(fā)線上服務需求，外賣餐飲等在線服務領域迅速擴張，在線外賣收入占全國餐飲業(yè)收入比重約為21.4%，同比提高4.5%。③國家信息中心分享經濟研究中心：《中國共享經濟發(fā)展年度報告（2022）》，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20220222100312334558.pdf，2022-02-23.當下急劇增長的外賣經濟已成為平臺經濟的重要組成部分，在創(chuàng)造就業(yè)機會、提高居民人均收入水平方面發(fā)揮著穩(wěn)定器的作用。但與此同時，對于日益壯大的平臺騎手隊伍，其勞動關系認定復雜性及勞動權益保障問題依然懸而未決，無論是立法層面還是社會政策都未能做出及時回應。根據有關資料顯示，2018年平臺自營騎手的人均月收入大多在6000—8000元之間，眾包騎手中兼職型居多，人均月收入在4000元以內，基本和從事的其他工作收入相當，④《美團點評：2018年外賣騎手群體研究報告》，http://www.199it.com/archives/720183.html，2018-05-04.且兩者均在當年全國居民月均可支配收入2352元⑤國家統計局：《王有捐：全國居民收入穩(wěn)步增長 居民生活質量持續(xù)改善》，http://www.stats.gov.cn/xxgk/jd/sjjd2020/201901/t20190122_1764767.html，2019-01-22.之上。然而在平臺配送員收入較為可觀的表象之下，隱含著該群體勞動時間過長、勞動強度過大的工作狀況。以同年位于外賣配送員需求城市榜首的北京為例，外賣騎手普遍日工作時間在10小時之上，每月休息通常不超過4天，也即月累計工時在260小時以上，⑥閆冬：《平臺用工勞動報酬保護研究：以外賣騎手為樣本》，載《中國人力資源開發(fā)》，2020年第2期，第115頁。勞動強度可想而知。且隨著外賣市場的飽和與平臺壟斷結構的逐漸形成，配送員的收入也逐漸呈下滑趨勢。⑦孫萍：《“算法邏輯”下的數字勞動：一項對平臺經濟下外賣送餐員的研究》，載《思想戰(zhàn)線》，2019年第6期，第52頁。工作時間長、勞動強度大、勞動報酬保障有限是平臺配送員權益保障亟待解決的現實問題。從平臺用工現狀來看，為應對高頻、密集、不定時發(fā)生的平臺交易，平臺配送員群體在工作時間上共同呈現出強烈的彈性需求。但對于配送員群體中數量占比較大的靈活用工勞動者來說，其勞動者身份不適格，無法適用現行任何一種工時制度，故其工時及與之相關的勞動強度、休息休假等工作或休息辦法不受勞動法規(guī)制。目前對平臺配送員權益保護的探討普遍圍繞其法律身份界定以及如何適用社會保險制度展開，對平臺配送員工時管理與收入保障相關方面的研究較少。但合理規(guī)制后兩者的重要性與緊迫性并不亞于前兩者。本文將以外賣平臺上提供配送服務的勞動者為研究對象，在分析各類平臺用工模式特點的基礎之上，圍繞上述問題進行探討，并探索填補制度空白的具體對策。本文亦以“騎手”等稱謂指代平臺外賣配送員。

二、外賣平臺主要用工模式分析

（一）傳統型平臺用工

1.自營模式

平臺自營（或直營）模式為專送模式的一種，即外賣平臺直接雇傭勞動者，雙方簽訂勞動合同，形成勞動法意義上的勞動關系。此種模式下，除外賣平臺通過關聯App發(fā)布指令的勞動管理形式變化外，①王天玉：《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》，載《法學》，2019年第10期，第169頁。平臺配送員與普通企業(yè)中的雇員無異，其勞動過程享受勞動法的無差別保護。由于此模式的用工成本較高，平臺在運營穩(wěn)定后一般會采取“去勞動關系化”的模式，②王天玉：《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》，載《法學》，2019年第10期，第172頁。逐漸提高靈活用工比例。

2.勞務派遣模式、勞務外包模式

兩者均屬于專送模式的衍生品。為了控制用工成本，外賣平臺開始與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，由勞務派遣單位將勞動者派往平臺配送員崗位。平臺直接管理被派遣勞動者而僅需支付最基礎的勞務使用費，不需要承擔社會保險費、職工福利等其他用工成本，但受到派遣單位資質、適用崗位范圍、占用工總數比例等多種限制，勞務派遣模式無法在外賣經濟中得到廣泛應用。在勞務外包模式下，外賣平臺進一步將物流配送業(yè)務單獨析出，由承包組織與勞務給付者建立勞動交換合同關系，保證配送服務按約完成。該模式雖能突破勞動法對勞務派遣的種種限制，但外賣平臺對配送員的管理權卻大大受限。

在傳統經濟中，用工靈活化表現為典型勞動關系的兩端結構轉向非典型勞動關系的三角結構，③王全興、劉琦：《我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制》，載《法學評論》，2019年第4期，第79頁。即在雇主與勞動者之間介入第三方——其樣態(tài)依次表現為職業(yè)中介機構、人事代理機構、勞務派遣機構以及勞務外包機構等。④田思路：《勞動關系非典型化的演變及法律回應》，載《法學》，2017年第6期，第141頁。這一特點延續(xù)至外賣平臺發(fā)展初期，雖然在用工關系中加入了平臺要素，將配送員的勞動管理分為線上線下兩個空間，但仍未改變其常規(guī)用工的本質，屬于“新瓶裝舊酒”。在傳統平臺用工模式下，平臺配送員的勞動者身份易得到認定，如外賣平臺與專送騎手、勞務派遣單位與被派遣勞動者、承包組織與其雇員。

（二）新型平臺用工

1.眾包模式

“眾包”的目的更多在于為平臺分化高峰期的訂單壓力，勞務給付者下載并注冊平臺關聯App，例如蜂鳥眾包、美團眾包，隨后便可接單配送。平臺對配送員的資質只設定最低限的要求，即“身體健康，未患有可能妨礙配送的疾病”及“年滿十八周歲且不超過五十七周歲”，換言之，任何具有完全民事行為能力的主體都有可能成為平臺的眾包騎手。在完成App注冊以及獲得身份認證后，新人騎手即可在系統大廳內搶單，按照系統提示進行配送，是否接單及訂單的類型、數量完全由騎手獨立決定，平臺雖然制定積分規(guī)則吸引騎手多接單，但不存在直接的管理和控制。且與騎手簽訂配送合作協議的相對方為第三方人力資源代理商（以下簡稱“人資商”），而非平臺本身。①李怡然：《困住騎手的是系統嗎？——論互聯網外賣平臺靈活用工保障制度的完善》，載《中國勞動關系學院學報》，2022年第1期，第68頁。眾包騎手與平臺之間關系十分松散，平臺提供用戶配送需求信息，騎手自主選擇是否接收并代配送公司完成委托事項。平臺看似只起到其在《注冊協議》中聲稱的信息服務中介作用，②馬歡軍：《共享經濟下網約工法律關系分析與制度回應——以及時送達眾包平臺為例》，載《貴州省黨校學報》，2020年第2期，第63頁。但隨著平臺算法控制的強化③陳龍：《“數字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》，載《社會學研究》，2020年第6期，第117-118頁。以及騎手投入時長的增加，現實中出現了大量固定從事平臺配送工作，并以此為主要生活來源的眾包騎手群體，即專職型眾包騎手。這類人員對平臺的經濟依賴程度高，但其與平臺間的用工關系卻無法達到認定勞動關系的從屬性標準，因此無法適用勞動法領域內的各項勞動基準，對其如何實施法律保護成為當下勞工權益保障的重要議題。

2.專包模式

專包模式可以認為是眾包模式的衍生與強化。為了保障運力穩(wěn)定，外賣平臺同樣需要一批熟練度高、穩(wěn)定性強的專職騎手，這部分人員作為完成具體配送工作的主力而存在，但平臺又不愿落入傳統型用工方式對用工方設立的種種桎梏，便引入區(qū)域代理商或加盟商作為第三方屏障，由其與專包騎手簽訂保護效果最弱的“合作承攬協議”，實施線下勞動管理，以便在滿足用工需要的同時實現“去勞動關系化”。專包騎手與平臺之間的用工關系認定亦是學界爭議的焦點之一。

專包騎手對平臺的從屬性比專職型眾包騎手更進一步。在平臺直營地區(qū)內（按照經濟體量劃分，具體到區(qū)縣一級），通常由平臺企業(yè)外派至各區(qū)域的物流渠道負責人招募騎手，雙方簽訂勞務合同。但在直營地區(qū)中的某些大型城市，尤其是沿海發(fā)達地區(qū)，當地的人口密度與經濟發(fā)展水平共同決定了該區(qū)域巨大的線上消費潛力，并對平臺運力構成挑戰(zhàn)，為降低管理壓力與均攤管理成本，平臺會將物流部門部分或整體外包給當地代理商或加盟商，由其負責騎手招募，并與騎手簽訂承攬協議。在非直營地區(qū)內，平臺固定將配送業(yè)務外包給代理商或加盟商，也稱為區(qū)域站點負責人，由其與騎手簽訂承攬協議。經此渠道產生的平臺配送員具有更加明顯的勞動者特征，主要體現在：第一，站點負責人對專包騎手實施線下勞動管理，通常將10至15名騎手編為一隊，按照“物流總監(jiān)（區(qū)域站點負責人）—站長—隊長—騎手個體”的負責制自上而下進行管理，考察內容包括騎手出勤狀況、訂單完成狀況、是否統一著裝等。第二，在接單流程方面，專包騎手的訂單由系統直接派至個人，由眾包模式下的“點對面”發(fā)布精準到“點對點”發(fā)布，④陳龍：《“數字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》，載《社會學研究》，2020年第6期，第120頁。騎手不必搶單；若不愿接受，可將此訂單轉至系統大廳，等待其他條件便利的騎手代為接單；在一定時間內無人回應的情況下，該筆訂單將被重新派回騎手手中，由其負責送達。騎手也可自行聯系站長，由站長決定是否重新派發(fā)訂單。專包騎手對工作內容的自主權并不如眾包騎手充分。第三，在報酬計發(fā)方面，眾包騎手與專包騎手雖然都是按單收取勞動報酬（合同上記為“配送服務費”），但費用的發(fā)放方式截然不同。以餓了么平臺眾包騎手與專包騎手為例，前者采取的是“t+2”模式，即每完成一筆訂單，相應報酬將在該訂單完成時點起兩個工作日后匯入蜂鳥專送App上騎手的個人賬戶，遇節(jié)假日自動順延；眾包騎手可以在任意時間提現任意金額，具體規(guī)則類似于“余額寶”“零錢通”等理財產品。后者則采取固定日打款的模式，根據與上一個領款日間隔期內專包騎手的訂單完成狀況計發(fā)報酬，有時會包括一定的補貼費和獎勵津貼，類似于勞動者的工資計發(fā)。第四，對于專包騎手，代理商或加盟商通常采取“三班倒”的輪班制，將騎手的在線時長控制在8小時左右，排班結束后是否繼續(xù)工作由騎手自主決定，原則上通過設置各類出勤獎鼓勵騎手多勞多得（如表1所示）。而App并不會對眾包騎手制定類似的工作安排，上線與下線時間由騎手根據自身實際需要靈活把控。

表1 蜂鳥即配管理制度①筆者根據餓了么某地區(qū)代理商提供的資料整理。

新型平臺用工是對外包用工的進一步發(fā)展，但又與傳統經濟中的外包用工有所不同。在眾包模式下，平臺將配送業(yè)務外包給與其合作的眾多個人，分別由個人直接完成，無需由中間組織下達指令或進行指揮管理。②王全興、劉琦：《我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制》，載《法學評論》，2019年第4期，第80頁。在專包模式之下，平臺企業(yè)一方面通過其開發(fā)并負責運營和維護的配送軟件或應用程序對配送員下達工作指令，規(guī)劃工作內容，對其工作任務完成情況予以評價；③陳龍：《“數字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》，載《社會學研究》，2020年第6期，第120頁。另一方面通過業(yè)務授權聯合當地代理商或加盟商，以雙方合作協議服務標準條款的履行，實現對配送員統一著裝、按時出勤、執(zhí)行任務反饋等方面的線下管理，①王茜：《平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔》，載《法學》，2020年第12期，第187頁。事實上實現了對整個勞務給付過程的有效控制。代理商或加盟商作為聯結平臺與配送員的中間環(huán)節(jié)，地位與勞動管理權遠不如傳統外包用工中的承包組織；且同樣為了規(guī)避雇主責任，代理商并不會與配送員簽訂勞動合同，而多以合作承攬協議代之；再者，勞務給付過程中存在管理權的分割，雇主責任歸集困難。故而在專包模式下，平臺配送員的用工關系無法完全達到從屬性標準，亦難認定為勞動關系。

外賣平臺用工模式多樣，平臺與配送員間的控制與依賴程度不同，所產生的問題也不盡相同。細化外賣平臺用工類型的目的是為了在完善平臺配送員權益保障機制時，能兼顧不同用工模式的特點并予以針對性設計，以實現對各類平臺配送員的全面保障。另外，在傳統型平臺用工中，無論是直營模式還是勞務派遣、勞務外包，配送員均可與平臺或合作企業(yè)建立勞動關系，責任主體明確，其權益保障重點關注用工方案的內容是否合理可行，而不在由哪方主體負責實施，落地難度較小。但對于《勞動法》適格性存疑的眾包騎手、專包騎手而言，其用工方案無法直接引用既有的勞動法保障，例如最高工時、最低工資等勞動基準保護，制度空白較多，用工方案的后續(xù)落實還涉及外賣平臺、合作企業(yè)、政府等多方主體的責任分配，無前例可循，理論與實踐的難度較大，因而長期以來未被立法明確。但隨著外賣經濟的迅速擴張，在經濟成本最低化與效益最大化的準則之下，②徐智華、解彩霞：《算法邏輯下平臺從業(yè)者權利保護的危機及應對》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》，2022年第1期，第156頁。眾包和專包模式存在泛化的趨勢。隨著新型平臺用工的媒體曝光度不斷增加，平臺配送員的權益保障困境也成為不容忽視的社會問題。困住外賣騎手的，不僅是平臺算法建設的不完善、不充分，更是社會系統未能及時回應新興騎手群體的合理需求，③李怡然：《困住騎手的是系統嗎？——論互聯網外賣平臺靈活用工保障制度的完善》，載《中國勞動關系學院學報》，2022年第1期，第68頁。這需要多方社會主體的協力合作與“同頻共振”。雖然國家目前已經出臺了《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》等相關文件，旨在規(guī)范平臺用工、規(guī)制平臺算法權力，但在政策指引之外，同樣重要的是把握平臺及其合作企業(yè)的用工規(guī)律，總結不同類型騎手的工時管理與收入保障困境，制定真正切合平臺配送工作特點、充分保障騎手群體基本勞動權益的用工辦法。

三、平臺用工下配送員權益保障之不足

（一）工作時間與勞動強度缺乏限定

1.工作時間缺乏合理限制

無論是傳統平臺用工還是新型平臺用工，工時靈活化所隱含的過勞風險是貫穿兩者的共同問題。立足于平臺用工實際，平臺配送員工作時間的大幅延長有兩方面原因：其一，平臺不會規(guī)定配送員的最低在線時長，而通過設置積分規(guī)則吸引配送員積極接單，其中包括連續(xù)接單對積分累計的促進作用，高積分則意味著優(yōu)先派發(fā)訂單、提升每單收入水平等隱形福利；其二，按單計酬機制下，平臺配送員受多接單以提高收入水平的主觀意愿驅使。多種因素疊加之下，“超長待機狀態(tài)”成了外賣配送行業(yè)的普遍現象，而疲勞工作正是平臺配送員成為交通事故高發(fā)人群的重要原因。①汪敏：《新業(yè)態(tài)下勞動與社會保險政策的檢視與選擇》，載《社會保障評論》，2021年第3期，第27頁。為了保障平臺配送員的休息權與生命健康權，引導平臺用工正向發(fā)展，對平臺用工設定合理的工時限制勢在必行。筆者認為，在傳統平臺用工模式之下，首先應當考慮《勞動法》是否已經提供現成的制度設計，或是否存在將現行制度改造適用的可能性。對于新型平臺用工，其雖處于勞動關系范疇之外，但其用工方案的設計也并非“空穴來風”；或許可以某一既有制度為參照，并充分結合新型平臺用工之特點，從而減少新制度的推行成本與實施阻力。

2.勞動強度標準難以確定

勞動強度是指在一定工作時間內為完成一定的工作任務，所付出的實際體力和腦力勞動。勞動強度與工作時間緊密聯系，一旦法律對工作時間予以限制，企業(yè)往往會通過增大勞動強度的方式保證產出不變。而在平臺用工中，由于平臺騎手按單計酬，為了保證一定的經濟收入水平，即使平臺不通過算法系統增加派單數量，縮短兩單之間的等待間隔，大多數騎手也會主動加大工作量，甚至是同時完成多單任務。②趙紅梅：《網約平臺從業(yè)者工作時間與勞動強度的立法規(guī)制》，載《人權》，2021年第6期，第59頁。此種情形下，平臺騎手的平均配送時長也被大大壓縮，無異于輸出其體能極值，與限制工時的目的背道而馳。2021年八部委先后發(fā)布《關于做好快遞員群體合法權益保障工作的意見》《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》等文件，其中便數次提及要制定科學合理的勞動定額，保障相應人員的休息權。勞動定額是建立在標準工時制之上的勞動法概念，對平臺用工的指導意見繼續(xù)沿用“勞動定額”的說法或許不夠嚴謹，③趙紅梅：《網約平臺從業(yè)者工作時間與勞動強度的立法規(guī)制》，載《人權》，2021年第6期，第60頁。但至少能體現相關行政部門對平臺用工勞動強度標準的適時矚目。因此，在為平臺用工設計工時管理方案時，必須雙管齊下對勞動強度做出配套限制。而這種限制也必須具備足夠彈性，尊重個體差異性。在現實中，不同騎手之間必然存在體能和工作經驗上的差距，在單位時間內完成的訂單數量也因人而異。以專包騎手為例，在一天的排班時間內，騎手平均完成的訂單量在30單左右，但經驗豐富的騎手最多可以在一個小時內完成8筆訂單。那么，勞動強度的確定是以平均水平為準，還是立足于騎手范圍內的弱者保護？問題沒有標準答案，勞動強度過高無疑為平臺攫取新人騎手的勞動剩余預留空間，過低則限制了老騎手原有的勞動機會，乃至造成其生活水平下降。且騎手在高峰期的接單量一般占據全天訂單總量的60%，這意味著高峰期內的勞動強度至少是非高峰期的一倍以上，如此又涉及勞動強度是否需分段規(guī)制的新問題?？偠灾噍^于建立固定且統一的勞動強度標準，控制勞動強度更現實有效的途徑也許可以借助靈活的非政策手段。

（二）勞動報酬給付保障有限

1.計件報酬標準合理性存疑，平臺資金安全性較弱

平臺配送員的勞動報酬計算方式為按單計費，與工時之間不存在聯系或不存在直接聯系，如何保障勞動報酬的合理與足額支付是另一重要問題。從理論上看，平臺配送員按照完成的訂單數量獲取相應報酬，這應當屬于計件工資方式，但卻難以適用關于計件工作制的既有規(guī)定?！秳趧臃ā返谌邨l規(guī)定，對實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據標準工時制合理確定其勞動定額和計件報酬標準。也即在現行計件工作制下，計件工作的數量和相應的工資是由相當于標準工時制下8小時工作時間的勞動定額和計價單件合理確定出來的；換言之，現行計件工資標準依附于標準工時制而存在。①趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第133頁。但鑒于平臺用工靈活化的特點，平臺配送員與標準工時制并不適配，因為即使對平臺用工設定固定工時上限，也難以避免配送員出于經濟上的考量主動加班，長此以往，標準工時制便形同虛設。因此，只要平臺用工按單計費的規(guī)則不變，靈活性不變，其工時管理的規(guī)范化終將指向非標準工時制。故現行計件工資標準對于平臺配送員計件報酬標準的制定之參考意義十分有限。在傳統平臺用工模式下，《勞動合同法》第四條規(guī)定，平臺配送員的計件報酬標準需要平臺或合作企業(yè)與工會或職工代表平等協商確定；但在平臺經營模式中，計件工資的計算和發(fā)放隱匿于算法邏輯下。在新型平臺用工模式下，由于勞動關系難以認定，意味著計件報酬標準由平臺或合作企業(yè)全權制定，且未經集體協商和職工代表大會通過，也即平臺配送員勞動報酬標準的合理性并未得到檢驗。具體到不同的用工模式，在眾包模式下，騎手的總體收入完全取決于接單數量，勞動報酬首先匯入App的個人賬戶中，騎手需經過“提現”這一步驟才能真正獲得報酬，這便產生了兩個問題：其一是平臺賬戶的安全風險問題，若App遭遇不明黑客攻擊或感染網絡病毒，導致個人賬戶發(fā)生金額計算錯誤、重要數據丟失等后果，眾包騎手應當如何維權？其二，超過一定金額的提現可能伴隨著手續(xù)費扣減，這是否構成對勞動報酬的不當克扣？在非眾包模式（即傳統型平臺用工模式、專包模式）下，騎手的勞動報酬在每月固定日期統一結算，由平臺或合作企業(yè)匯入其銀行賬戶，儲蓄的安全系數顯然更高。但眾包、專包騎手面臨的更深層問題是：當平臺企業(yè)或合作企業(yè)發(fā)生經營危機并最終破產，其尚未結算的勞動報酬只能作為普通債權申報，幾無得到償付的可能性。另外，平臺用工的計酬標準也不宜以最低工資標準為參考。②丁守海、夏璋煦：《數字經濟下靈活就業(yè)的規(guī)制問題研究》，載《理論研究》，2022年第1期，第117頁；閆冬：《平臺用工勞動報酬保護研究：以外賣騎手為樣本》，載《中國人力資源開發(fā)》，2020年第2期，第115頁。因為最低工資標準是針對全日制勞動者設立的，純粹的勞動給付的對價，并不包括用人單位后續(xù)仍會支付的加班費、繳納的社保費以及其他員工福利。而平臺用工不存在加班費的設置，通常以少量夜間津貼替代，在新型平臺用工中，平臺企業(yè)或合作企業(yè)更無為騎手繳納社會保險費的義務，③閆冬：《平臺用工勞動報酬保護研究：以外賣騎手為樣本》，載《中國人力資源開發(fā)》，2020年第2期，第115頁。且騎手的生產資料均由其自費購買，折舊和損耗部分無法報銷。①趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第133頁。因此，平臺配送員按單計費的最低標準應高于最低工資保障標準，但對于超出的部分，卻無切實可行的衡量標準。

2.反克扣制度缺位

新型平臺用工模式下，騎手的勞動收入無法享受勞動法的反克扣制度保護，在其工作過程中，勞動報酬可能因為各種不合理的原因被扣減。以美團眾包、蜂鳥眾包兩大應用程序為例，騎手管理細則下的配送規(guī)則包括不規(guī)范配送扣款規(guī)則、不滿意違規(guī)扣款規(guī)則、購物信息拍照上傳違規(guī)規(guī)則、餐損違規(guī)扣款規(guī)則等多項內容。不規(guī)范配送扣款規(guī)則主要對操作紕漏進行規(guī)定，如騎手未及時點擊上報到店、未在商家處點擊取貨、餐品/貨品未交付卻提前點擊送達等；不滿意違規(guī)扣款規(guī)則也規(guī)定了顧客“不滿意”評價的內容，包括騎手送達不通知、態(tài)度不好、儀表不整等，平臺會根據一個自然周內收到的“不滿意”評價數量對騎手進行扣款，扣款金額將隨差評數量的增加成倍遞增。而在《蜂鳥配送服務爭議處理規(guī)范》中，對于在平臺承擔物流責任后，是否向騎手追償，追償是按比例共同賠付，還是由騎手全額賠付，或是在騎手收益中直接扣除固定的罰款金額等均未作出具體說明。②參見餓了么：《蜂鳥配送服務爭議處理規(guī)范》，https://h5.ele.me/alsc-risk-rule-center-fe/?spm=a2f95.17632747.0.0.501a32bdHc6fr9#/RulesOverview/Detail/515，2021-11-05.實踐中發(fā)生的不當克扣騎手收入現象，往往是某些平臺企業(yè)及相關合作方為了在與其他同類經營者的競爭中獲取及鞏固經濟優(yōu)勢地位而過分取悅消費者，或者為了降低實際用工成本而對從業(yè)者實行苛刻管理控制導致的。③趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第131頁。2021年美團在紹興、太原、昆明等15個城市進行了優(yōu)化后的服務評價規(guī)則試點，采用“服務星級評價體系”，對差評、超時等情況的處理由罰款改為扣分，通過全月累計積分來評定騎手的服務質量，從而確定對應的獎懲。④美團研究所：《2021年度美團騎手權益保障社會責任報告》，https://max.book118.com/html/2022/0307/6113221222004121.shtm，2022-03-03.從扣款到扣分的轉變，雖然給予騎手在違規(guī)扣分后通過加分項獲得彌補的可能，但卻回避了建立反克扣機制的關鍵，即騎手依然不具有制定規(guī)則的話語權?？鄯謽藴蕛H是扣款規(guī)則的“改頭換臉”，哪些情況下扣分，哪些情況下不扣分，標準據何擬定，又是否合理，仍是問題。然而僅依靠騎手個人遠遠無法與平臺或合作企業(yè)對抗，除了經濟能力與認識能力上的懸殊，特別是在新型平臺用工中，騎手并不作為平臺或合作企業(yè)的“職工”認定，甚至無法依靠企業(yè)工會或職工代表表達訴求，其無權置喙扣款規(guī)則或扣分標準的制定，只能面臨接受與否的選擇，拒絕則意味著失去工作的機會。而當平臺騎手遭到不當克扣，現實可行的救濟渠道卻是向平臺提出申訴，且需由騎手自行舉證，若申訴失敗，比起大費周章地向行政部門投訴或向法院起訴，經濟承受能力有限的騎手往往會作出妥協。因此，眼下在平臺配送員的勞動報酬反克扣保護方面，一無配送員利益代表方參與扣款或扣分規(guī)則的制定，二無中立第三方對規(guī)則進行合理性審查，三無對配送員勞動報酬不當克扣的有效救濟。平臺用工是吸納農民工就業(yè)與失業(yè)人員再就業(yè)的有效途徑，平臺騎手群體平均文化程度較低，大多不具備其他專業(yè)技能，從事平臺配送工作通常是其在就業(yè)市場上的最優(yōu)選擇，由此獲得的勞動報酬更是其安身立命、養(yǎng)家糊口之本，因此必須及時建立針對平臺配送員的反克扣機制，保障其勞有所得。

四、平臺配送員工時管理與收入保障制度完善

（一）特殊工時制的多元性適用

1.專送模式：適用特殊工時制

根據《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（以下簡稱“503號文”）第三條規(guī)定，企業(yè)因生產特點不能實行《勞動法》關于標準工時制規(guī)定的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法。在網約配送行業(yè)中，外賣平臺全天候運營，這意味著平臺配置的運力必須具有較大的彈性及連續(xù)性，既要保證高峰期內運力充足，也要保證非高峰期時有一定數量的配送員待命，這種經營模式使平臺配送員的工作時間同步呈現彈性化、靈活化、間歇性的特征。而結合503號文第四條、第五條規(guī)定，“工作無法以標準時間衡量”“工作性質特殊，需要機動作業(yè)”“需要連續(xù)作業(yè)”等種種表述，無不體現特殊工時制的核心特點——工時靈活化，與平臺配送員的工作特點相符。在現實中，平臺配送員每日平均工時早已超出8小時的標準工時上限，①馮向楠、詹婧：《人工智能時代互聯網平臺勞動過程研究——以平臺外賣騎手為例》，載《社會發(fā)展研究》，2019年第3期，第69頁。且每月超出部分遠無法為加班制度所涵蓋。純粹從“企業(yè)生產特點”出發(fā)，執(zhí)行特殊工時制顯然最契合外賣平臺的用工習慣。但此處值得注意的是，通觀《勞動法》與503號文，執(zhí)行特殊工時制的法定大前提為企業(yè)與勞動者建立勞動關系，那么非專送模式下的平臺配送員便不在特殊工時制的直接覆蓋范圍內，而需另作安排。

關于特殊工時制勞動者的休息權保障，503號文第六條規(guī)定，“對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應根據《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上，采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成?！钡丝罡鼉A向于原則性號召，實踐操作性不強，如對“集中工作”不存在任何底線性規(guī)定，而交由企業(yè)自由調配，漏洞便由此而生。如上文所述，對專送騎手適用特殊工時制更契合其工作特點與平臺用工實際，但關于如何保護特殊工時制勞動者的合法權益，此項內容不盡在制度本身的覆蓋范圍內，需由立法者作配套安排，例如加班制度、休息休假制度等?；谖覈鴦趧佑霉ぐl(fā)展特點，適用特殊工時制者始終是少數，故其配套制度建設進展緩慢。在當下，我國可以借助特殊工時制與平臺用工結合的契機，針對平臺用工制定特殊工時制的配套措施，并在實踐中不斷完善，直至為立法最終確認。

在這里或許有人會提出，既然特殊工時制規(guī)定不足，其與平臺用工結合之意義為何？筆者認為，特殊工時制之設立是針對具有靈活勞動特點的勞務給付者中成功建立勞動關系的一部分人，對其賦予勞動法的保護，專送騎手當在此列。實踐中，雖有雇主利用制度空白實施侵權，但這是企業(yè)責任意識不足所致，而非制度的根本性缺陷，任何制度之下都不乏鉆營投機者，及時填補漏洞即可。其次，執(zhí)行特殊工時制需要經過前置性審批程序，并伴隨著未來監(jiān)管部門的不定期檢查。目前國家對平臺用工的規(guī)制有限，若能明確監(jiān)管主體責任，對專送騎手的權益保護有利無弊。最后，特殊工時制度雖然無法像標準工時制一樣制定“一刀切”的工時上限，但無工時封頂并不意味著不能對專送騎手的工時作出其他限制，這同樣需要摸索外賣平臺及合作企業(yè)控制騎手工作時間的特殊規(guī)律，并予以針對性的管制。①趙紅梅：《網約平臺從業(yè)者工作時間與勞動強度的立法規(guī)制》，載《人權》，2021年第6期，第52頁。

2.非專送模式：參照特殊工時制設計工時管理辦法

從人權保護的視角出發(fā)，無論勞務給付者處于何種用工關系中，適用何種用工辦法，過度工作對人體健康造成的潛在危害以及可能引發(fā)的“過勞死”等消極后果并不會因主體身份不同而有所區(qū)別。應當保障一切處于雇傭語境下，出賣勞動力以換取生活消費資料的社會成員享有充分休息的權利，而不論其勞動關系是否得到認定。我國批準的《經濟、社會及文化權利國際公約》第七條明確規(guī)定，締約國應當保證國民的休息、閑暇和工作時間受到合理限制。所以即使是在標準勞動關系或標準工時制以外，任何形式的勞動生產都應具有合理的時長上限。2021年7月，八部委聯合頒布《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》，隨后重慶、浙江、貴州等地相繼出臺實施意見，均對平臺用工下新就業(yè)形態(tài)勞動者的工時管理進行指導，②參見重慶市人力資源和社會保障局：《重慶市人力資源和社會保障局等11個部門關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》，http://rlsbj.cq.gov.cn/zwgk_182/fdzdgknr/lzyj/xzgfxwj_1/xzgfxwj/202111/t20211129_10049173.html,2021-11-29；浙江省人力資源和社會保障廳：《浙江省維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法》，http://rlsbt.zj.gov.cn/art/2021/10/22/art_1229506775_2370277.html，2021-10-22；貴州省人力資源和社會保障廳：《省人力資源社會保障廳等八部門關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》，https://rst.guizhou.gov.cn/zwgk/zdlyxx/ldgx_5750859/202112/t20211216_72052869.html，2021-12-16.亦有部分地區(qū)提倡在新業(yè)態(tài)領域推行特殊工時清單式改革，③參見寧波市人力資源和社會保障局：《寧波市優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務實施辦法（暫行）》，http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2021/1/20/art_1229116400_1629829.html，2021-01-20；杭州市人力資源和社會保障局：《杭州市人力資源和社會保障局關于深化特殊工時審批清單式改革的實施意見（試行）》，http://www.hangzhou.gov.cn/art/2021/5/26/art_12 29063383_1723914.html，2021-05-26.據此可以看出政策層面對新業(yè)態(tài)與特殊工時制相結合的鼓勵和探索。非專送模式下，雖然平臺用工關系的定性存疑，但配送員的工作內容、工時靈活化的特點并未發(fā)生實質改變，同樣可以借鑒特殊工時制的立法思路制定相應的工時管理辦法，即以集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間為原則，針對不同類型平臺配送員的用工特點進行創(chuàng)造性設計，這包括以下兩點：

（1）設置連續(xù)工時累計上限

首先，對靈活工時的限制可以分為對連續(xù)工時的限制與對周期內總工時的限制。平臺配送員的工作具有間歇性的特點，在午、晚高峰期以外的時間，騎手更多處于等待系統派發(fā)訂單或等待搶單的狀態(tài)，且非高峰期的訂單壓力較小，勞動強度逐漸回落，兩單間隔時間隨即拉長，騎手有相對充分的休整空間。因此，若要為累計工時設立上限，必須從部分和整體作出考量。前者強調這種累計應發(fā)生在騎手連續(xù)不斷接單的前提下，當騎手連續(xù)接單達到一定時限，平臺需通過系統強制其進入工休時間；目前可供參考的方案為市場監(jiān)管總局等聯合發(fā)布的《關于落實網絡餐飲平臺責任 切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（國市監(jiān)網監(jiān)發(fā)〔2021〕38號文），其規(guī)定平臺需合理管控騎手的在線工作時長，對于連續(xù)送單超過4小時的，系統發(fā)出疲勞提示，20分鐘內不再派單。后者強調對騎手每日上線總時長的規(guī)制。盡管上線時長除實際送餐時間外，還包括待命時間與工休時間，但無論運用何種用工辦法的勞務給付者，任由騎手長時間待命都是不合理的，因此當騎手每日上線累計達到一定時長，系統應強制其自動下線。而對于是否應設置周期內總工時限制的問題，筆者認為，可以參考綜合計算工時制的制度設計，若騎手的工作時間具有周期性規(guī)律變動的特點，便可參照綜合計算工時制以周、月、季、年為計算周期設定總工時上限。但從實際用工情況來看，平臺騎手的工作特點更貼近不定時工作制，其訂單量的規(guī)律變動發(fā)生在單位天數之內，因時距較短而不適用“周期”的概念，不如轉而對勞動強度提出要求。

（2）強化勞動強度的技術控制

控制勞動強度可以拆解為控制完成每一筆訂單的合理時長、限制“最高背單量”與同時進行的訂單總量等，①趙紅梅：《網約平臺從業(yè)者工作時間與勞動強度的立法規(guī)制》，載《人權》，2021年第6期，第60-62頁。這些都離不開對平臺算法的設計與審查。不同騎手的訂單或同一騎手的不同訂單的合理配送時長本就不同，當天氣條件或路況發(fā)生變化，針對同一筆訂單的計算結果也應當有所區(qū)別。而這些繁復且靈活的細節(jié)變化注定無法在事前通過明文規(guī)定窮盡，必須借助大數據算法等智能技術手段予以調整。然而眼下平臺算法水平有限，在計算訂單的合理配送時長時，出現只考慮兩點之間的直線距離而忽略了可能存在的路障和道路突發(fā)情況等問題，此種情況下當騎手延遲送達時會作出不合理的違規(guī)判定，既有失公允，也增加了平臺處理騎手申訴的人力成本。當前，美團雖然在多地開展了人工干預機制的試點，即通過人工操作延長每單配送時間以彌補算法的不足，但在龐大的訂單壓力之下，人力難免“捉襟見肘”。更現實的情況是，甚至當騎手已完成了問題訂單后，其補時申請仍在網上排隊等待人工受理。由此可見，算法的缺陷仍要靠技術迭代予以修正。隨著物聯網、大數據、人工智能等多種數字技術的集成運用，可通過算法收集配送員的身體健康數據，對其體能進行測算，并結合配送路線的具體路況、有無電梯、天氣條件等外部因素計算合理的配送時間范圍。②陳龍：《“數字控制”下的勞動秩序——外賣騎手的勞動控制研究》，載《社會學研究》，2020年第6期，第126頁。此外，在訂單配送過程中，平臺可以通過騎手佩戴的智能終端設備監(jiān)測其呼吸、心率、體溫等生物數據，判斷騎手是否存在過勞的情況，并在必要情況下及時發(fā)出警報，強制其進入工休時間。因此，平臺企業(yè)要加強算法的研發(fā)投入，優(yōu)化算法設計；同時法律也要加強對平臺算法權力的監(jiān)管，對于涉及平臺騎手切身利益特別是身體健康的算法，必須在設計之初將保障勞動者休息權、健康權等人權理念編入代碼，進行算法訓練，引導算法向善。在算法投入使用前，必須交由第三方獨立機構進行全方位審查，特別是檢查在目標算法運行下，騎手完成單筆訂單的體力輸出均值是否在普通成年人的正常承受范圍內。其次，“接單上限”“最高背單量”也是調整勞動強度的有效手段，但兩者存在的語境不同，眾包與非眾包模式下的派單規(guī)則也不同。眾包騎手適用“搶單模式”，其在系統大廳搶到的訂單數量便是其執(zhí)行的任務量，通常無上限與下限規(guī)定。但在蜂鳥眾包App中，平臺設置了1—6單不同擋位的接單上限，供眾包騎手選擇，當達到接單上限值，眾包騎手則無法繼續(xù)搶單。由此可得，在眾包模式下，可以推廣“接單上限”的設置，并對上限值進行合理設計。而在非眾包模式（即傳統平臺用工模式、專包模式）下，平臺會在應用程序后臺中設定派單的上限值，即“最高背單量”；上限值并不統一，新人騎手通常在2—3單之間，老騎手通常在6—7單之間。以新人騎手為例，平臺系統在其上線后將一次性派發(fā)3筆訂單，若訂單充足，騎手每完成一筆訂單，系統便自動補入一筆新訂單，使派到騎手手中的訂單數量始終穩(wěn)定在3單，遇到極端天氣等因素造成“爆單”的情形下，固定單數將按比例增加。因此對于非眾包騎手，除設置合理的“最高背單量”外，平臺也可對補單速度進行限制，每當騎手完成一筆訂單配送，平臺至少應間隔5—10分鐘再向其派發(fā)新訂單，作為切換工作任務的緩沖時間。同時，必須要限制騎手同時進行的訂單總量。即使在“點對點”派單模式下，騎手仍能通過大廳承接其他騎手的訂單，其實際配送量往往高于系統設置量，故也有必要對非眾包騎手在單位時間內完成的訂單總量設定最高值。最后，考慮到騎手常存在多平臺棲息的情況，單一平臺的技術限制無法改變整個配送行業(yè)工作時間過長和勞動強度偏高的現狀，未來有必要由政府部門主導，聯合各平臺建立共同適用的工時管理規(guī)定，通過數據共享對平臺騎手的勞動強度予以有效控制。

（二）強化平臺配送員的勞動報酬給付保障

1.加強平臺資金監(jiān)管，賦予平臺騎手群體優(yōu)先受償權

對于眾包騎手的賬戶安全隱患問題，一種解決方式是禁止平臺通過App軟件設立資金池，應將眾包騎手的個人賬戶與其銀行賬戶綁定，每筆訂單所得都直接匯入其銀行賬戶，一步到位。這種處理方案直接比照非眾包騎手的報酬結算方式，可以化解大部分的賬戶安全風險，但仍然存在一個安全隱患，即是否打款、何時打款的主動權仍掌握在平臺手中。作為資金流轉的發(fā)起人，平臺可以優(yōu)先對交易所得做出與騎手利益無關的處置，乃至危及資金的穩(wěn)定性與安全性，騎手面臨的勞動報酬給付風險并未在根本上得到解決，這也是其他平臺用工模式共有的問題。而另一種更穩(wěn)妥的解決方式是在給付過程中引入銀行存管機制。①趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第130頁。目前兩大外賣平臺均與旗下金融機構展開合作，以餓了么平臺的費用結算流程為例，消費者通過支付寶等完成商品結算，其支付的款項首先流向平臺賬戶，再由平臺按照協議約定完成平臺、商戶、騎手的三方分配；在整個結算過程中，銀行僅扮演被動承接者的角色。而在銀行存管機制之下，三方在存管銀行設立賬戶，銀行管理資金，平臺管理交易，交易款項匯入平臺銀行賬戶，銀行則按照平臺指令，將勞動報酬的部分分別匯入騎手個人賬戶，由銀行對平臺資金進行存管、劃付、核算和監(jiān)督，所有的資金流轉均在銀行體系內進行。當平臺賬戶出現異常資金流向，已嚴重影響后續(xù)資金結算，或超過合理時間未與任何騎手賬戶發(fā)生資金往來，銀行需上報相關行政主管部門，依規(guī)采取限制轉移、凍結賬戶等措施，避免平臺企業(yè)對平臺騎手勞動收入的不當挪用甚至發(fā)生“卷款潛逃”的違法行為，保證資金的安全性。其次，根據《企業(yè)破產法》第一百一十三條規(guī)定，當平臺或合作企業(yè)因經營困難申請破產，首先應當支付破產費用與共益?zhèn)鶆?，在剩余債權中，職工工資位于第一順位。非專送騎手在勞動關系上難以直接認定為平臺職工，其勞動報酬也難被認定為工資，這部分債權只能作為普通破產債權申報，幾無受償可能性。但騎手群體的勞動報酬作為一種生存性債權，理應具有保護的緊迫性與優(yōu)先性。在比較平臺騎手與普通職工的平均生活水平，考察騎手的普遍生活現狀后，甚至有理由將這類債權列于職工債權之上。因此，應該針對平臺及合作企業(yè)設立拖欠騎手資金的優(yōu)先清償機制，將平臺騎手的債權置于排他性的第一順位，①趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第130-131頁。并作為破產法的特殊規(guī)定補充。甚至當行政主管部門捕捉到平臺或合作企業(yè)的異常經營動態(tài)時，便可通知存管銀行加強資金監(jiān)管，確認現時資金結算是否如常，并及時通知工會組織，使其對可能產生的風險有一定心理預期，做好協商談判的準備。

2.加強區(qū)域性、行業(yè)性工會聯合會建設

形成組織合力是單個平臺騎手對抗平臺或合作企業(yè)的不公待遇的重要方式。在平臺用工模式下，騎手之間的競爭性與合作性并存，且由于網絡平臺管控、地緣距離限制、個人組織意識淡漠等原因，騎手間缺乏長期有效的溝通協作，單靠個人或小團體的力量難以形成整體性的利益共識，自行組織起來的集體在規(guī)模和凝聚力上都十分有限，內部分化風險較高，需要更強有力的組織幫助維權。2021年，中華全國總工會出臺《關于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》，其中提出要“集中推動重點行業(yè)企業(yè)特別是頭部企業(yè)及其下屬企業(yè)、關聯企業(yè)依法普遍建立工會組織，積極探索適應貨車司機、網約車司機、快遞員、外賣配送員等不同職業(yè)特點的建會入會方式，通過單獨建會、聯合建會、行業(yè)建會、區(qū)域建會等多種方式擴大工會組織覆蓋面，最大限度吸引新就業(yè)形態(tài)勞動者加入工會”?！兑庖姟窞槠脚_配送員的工會建設提供三條思路：第一，盡可能提高工會的組織層級，由單一模式向多元模式拓展，由單個企業(yè)向行業(yè)、產業(yè)、區(qū)域拓展，②王全興、劉琦：《我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制》，載《法學評論》，2019年第4期，第93頁。在單位工會之外創(chuàng)建區(qū)域性、行業(yè)性工會聯合會，通過行業(yè)性工會組織與平臺或合作企業(yè)就工作時間、勞動強度、勞動報酬等事項進行協商，充分表達騎手群體的利益訴求，彌補個體力量的不足；③李嘉娜：《平臺用工勞動關系的現狀、挑戰(zhàn)與應對》，載《工會理論研究(上海工會管理職業(yè)學院學報)》，2022年第2期，第26-28頁。第二，提高頭部企業(yè)參與協商的積極性，④丁守海、夏璋煦：《數字經濟下靈活就業(yè)的規(guī)制問題研究》，載《理論研究》，2022年第1期，第119頁。發(fā)揮典型企業(yè)在集體協商中的模范作用，強調平臺企業(yè)的自治功能；第三，由于騎手配送區(qū)域范圍相對固定，工會組織建設也應考慮區(qū)域性因素，①吳文芳、方令權：《新業(yè)態(tài)靈活從業(yè)人員工會組建的法理邏輯和進路》，載《工會理論研究(上海工會管理職業(yè)學院學報)》，2021年第5期，第13-14頁。應探索成立區(qū)域性騎手工會，以集體面貌在多種場合為騎手群體的權益維護發(fā)聲，騎手的歸屬感和共同體意識也將大幅增強。

3.建立勞動報酬的反克扣機制

首先，平臺的費用結算規(guī)則和扣款或扣分規(guī)則關乎平臺配送員的切身利益，必須通過集體協商的形式，充分征求配送員利益代表方的意見。但即使是對于勞動保障最為全面的專送騎手，平臺企業(yè)內部的集體協商也易流于形式，難以進行有效的利益博弈。因而可將集體協商的規(guī)模拓展至區(qū)域性、行業(yè)性工會聯合會與平臺企業(yè)及合作方行業(yè)協會之間，同時發(fā)揮職能部門的組織、協調、引導功能，多方共商行業(yè)用工規(guī)則。勞動報酬的管理規(guī)定作為核心內容，具體包括平臺騎手的基礎配送單價標準、各類津貼及補貼標準、費用結算規(guī)則、扣減規(guī)則等項目，三方磋商形成類似于“行業(yè)性集體合同”的有關行業(yè)平臺協議和規(guī)則的示范文本，②趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第131頁。指導行業(yè)內平臺企業(yè)主動適用。此外，由于經濟及產業(yè)發(fā)展日新月異，行業(yè)規(guī)模的集體協商需定期舉行，并對相關標準進行適時調整、更新。其次，需要引入第三方審查機制，對平臺或合作企業(yè)制定的勞動報酬相關規(guī)則進行合理性審查。第三方監(jiān)督審查機構可以由勞動行政職能部門擔任，也可延續(xù)三方模式，由勞動行政主管部門人員、騎手工會代表、平臺企業(yè)或合作方行業(yè)協會代表共同組建監(jiān)督機構，三方共同審查并監(jiān)督實施。③趙紅梅：《平臺從業(yè)者收入相關權益的法律保護》，載《上海財經大學學報》，2021年第5期，第132頁?；谟霉りP系的特殊性，對于占比較大的新就業(yè)形態(tài)騎手而言，《勞動法》與《勞動合同法》尚無法作為審查依據，因此示范文本將成為重要參考。若平臺制定的標準高于示范文本的同類規(guī)定，則監(jiān)管機構的審查只停留在形式審上；若相關標準低于同類規(guī)定，監(jiān)管機構的審查將轉為實質審，這便要求平臺企業(yè)對兩者差額的正當性作出充分說明與論證，監(jiān)管委員則對論證內容的合理性進行判斷。最后，為了拓寬對平臺不當克扣行為的救濟途徑，監(jiān)管機構可下設投訴處理部門，并要求平臺企業(yè)在系統中同步開通第三方申訴功能。當騎手遭受不當克扣向平臺申訴后對平臺最終的判定及處理結果仍存在質疑時，可在線發(fā)起第三方申訴，監(jiān)管機構線上受理后，將根據證據留存情況適時采取“舉證責任倒置”規(guī)則，判定平臺企業(yè)是否違規(guī)，并以判定結果決定是否對該企業(yè)采取相應警告或處罰措施。

五、結語

在看到外賣經濟蓬勃興盛、創(chuàng)收增效一面的同時，也應關注維持平臺業(yè)務有序運轉的廣大騎手群體的勞動付出。近年來，隨著社會媒體曝光度的增加與騎手群體權利意識的增強，外賣經濟繁榮之下數萬騎手的權益保障困境也成為焦點。為了賦予配送員群體全套概括式的勞動法保障，許多學者致力于論證平臺配送員的勞動者身份屬性，但身份屬性爭論的本質問題實際上是如何保障配送員的基本權益。平臺用工真正的問題是如何向其提供適當的保護機制，而不是討論將其納入勞動法的調整范圍。①王天玉：《網絡勞務是對勞動法的挑戰(zhàn)嗎》，載《中國法律評論》，2018年第6期，第124頁。平臺用工工時過長、強度過大以及合理計件報酬標準的缺位等問題，正是眼下實務界亟待解決的，勞動者主體身份的不適格亦不妨礙制定和完善切合配送員工作特點的制度措施。無論平臺配送員是否能作為勞動關系范疇的勞動者認定，從勞動立法的目的出發(fā)，任何依靠勞務給付獲得生活來源的社會成員的生存利益都不應當被忽視。借助技術手段控制連續(xù)累計工時上限，通過算法技術發(fā)展與平臺算法權力規(guī)制內化勞動者的保護理念，成立區(qū)域性、行業(yè)性工會聯合會強化騎手話語權，引入第三方機構對計酬標準進行合理性審查等，均是完善平臺配送員工時管理和收入保障機制的可行之策。