舒登維

一、問題的提出

【案例1】趙某某非法持有槍支案：2016年8月，被告人趙某某在天津市河北區(qū)一大街附近擺射擊攤進(jìn)行經(jīng)營活動。同年10月12日，趙某某被巡查的公安人員查獲，理由是“非法持有槍支”。經(jīng)鑒定，趙某某攤位上查獲的9支槍形物，其中6支屬于正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。一審法院以非法持有槍支罪判處趙某某3年6個月有期徒刑；后經(jīng)二審，認(rèn)為趙某某主觀惡性以及社會危害性小，因此，在原有罪名基礎(chǔ)上改判為有期徒刑3年，并判處緩刑3年。(1)趙春華非法持有槍支案，天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終41號刑事判決書。

【案例2】河南村民秦某采摘蘭草獲刑案：2016年4月22日，河南省某縣村民秦某干完農(nóng)活回家，在居住地附近發(fā)現(xiàn)類似蘭花的“野草”，并順手采摘了3株，后經(jīng)當(dāng)?shù)孛窬楂@。經(jīng)當(dāng)?shù)亓謽I(yè)鑒定中心鑒定，采摘的野草屬于國家重點(diǎn)保護(hù)植物“蕙蘭”。最終被當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ阂苑欠ú煞抑攸c(diǎn)保護(hù)植物罪判處有期徒刑3年，緩刑3年并判處罰金3000元。(2)秦運(yùn)換非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物案，河南省盧氏縣人民法院(2016)豫1224刑初208號刑事判決書。

上述兩起案件無疑只是近年來此類案件的縮影和典型。值得注意的是，這類案件發(fā)生后，由于與人們的法正義感相違背，往往都會引發(fā)人們的關(guān)注及熱議，無論是普通大眾還是專家學(xué)者都會對判決結(jié)果產(chǎn)生一定質(zhì)疑。為什么法院判決與公眾法感情之間會產(chǎn)生沖突呢？其原因無非是由于被告人在行為時對法律規(guī)定產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但卻因?yàn)榭陀^行為符合犯罪構(gòu)成要件而被追究刑事責(zé)任。近幾年來，以涉槍類犯罪以及涉國家保護(hù)動植物類犯罪為代表的違法性認(rèn)識錯誤案件屢見不鮮，但往往都被法院判處有罪。筆者通過聚法案例以“違法性認(rèn)識”，案由“刑事”為檢索條件篩選共得到361篇刑事裁判文書，并根據(jù)智能排序挑選了前100篇作為研究樣本。(3)聚法案例網(wǎng)，https://www.jufaanli.com/，2020 年1月15日訪問。在搜集出的案例中，通過分類整理，筆者發(fā)現(xiàn)其中真正以違法性認(rèn)識錯誤進(jìn)行出罪的案例少之又少，近乎沒有。在這些樣本中，除去重復(fù)的3篇，法院對于以欠缺違法性認(rèn)識進(jìn)行抗辯采納的情況，具體如下：

法院判決采納情況案件數(shù)量所占比例未采納違法性認(rèn)識抗辯明確認(rèn)為違法性認(rèn)識的辯護(hù)理由不影響定罪量刑3435%忽視或者未回應(yīng)將違法性認(rèn)識作為辯護(hù)理由5961%采納違法性認(rèn)識的抗辯理由44%總 計(jì)97100%

總結(jié)而言，法院要么對于被告人提出的違法性認(rèn)識的辯護(hù)理由不予理睬，要么以“僅是違法性認(rèn)識錯誤不影響案件的定性”“違法性認(rèn)識錯誤不阻卻故意的成立”等為由否定行為人的違法性認(rèn)識錯誤，此類判決占到統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的96%。如有法院在裁判文書中明確指出“違法性認(rèn)識與否并不影響行為人對其行為會造成危害社會結(jié)果的判斷，行為人不明知法律規(guī)定并不能成為免責(zé)理由?！?4)孫明義等虛開增值稅專用發(fā)票案，天津市高級人民法院(2014) 津高刑二終字第 23號刑事裁定書。類似判決大量存在，可見，受“不知法不免責(zé)”理念的影響，司法實(shí)務(wù)在對違法性認(rèn)識錯誤案件的處理中把握十分嚴(yán)苛，鮮有認(rèn)為具備違法性認(rèn)識錯誤可以做無罪處理的判決。另外，從趙某某案以及秦某案來看，法院關(guān)注更多的是行為的社會危害性等因素，而對是否具備違法性認(rèn)識錯誤或者行為人的違法性認(rèn)識錯誤是否可以避免等問題避而不談。誠然，筆者并不否認(rèn)社會危害性應(yīng)作為判斷行為性質(zhì)的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)之一，但完全忽視或者不顧行為人的違法性認(rèn)識在現(xiàn)代法治國家中的重要性，必然也是不可取的。

對于欠缺違法性認(rèn)識是否影響犯罪的成立，理論上經(jīng)歷了從“違法性認(rèn)識不要說”到“違法性認(rèn)識必要說”再到當(dāng)前相對折中的“違法性認(rèn)識可能性說”。雖然違法性認(rèn)識問題在我國刑法中并沒有明文規(guī)定，但刑法學(xué)界越來越多論者較為支持采取相對折中的違法性認(rèn)識可能性說來進(jìn)行處理。(5)參見周光權(quán)：《違法性認(rèn)識不是故意的要素》，載《中國法學(xué)》2006年第1期；孫國祥：《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》，載《中外法學(xué)》2016年第3期；舒登維：《違法性認(rèn)識可能性體系地位界定研究》，載《甘肅理論學(xué)刊》2021年第1期。其基于錯誤是否具有避免可能性，進(jìn)而判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由陷入違法性認(rèn)識錯誤所帶來的責(zé)任。(6)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第272-273頁。該說固然具有一定的合理性，但如何確定行為人何時具備違法性認(rèn)識可能性，理論上卻鮮有涉及，這仍是司法認(rèn)定中的一大難題。因此，本文擬通過對違法性認(rèn)識可能性判斷規(guī)則進(jìn)行建構(gòu)，以期為司法實(shí)踐處理此類案件提供一個具體可行的操作方案或指南。

二、違法性認(rèn)識可能性的判斷前提

違法性認(rèn)識可能性的判斷前提中首先涉及的是參照人的選擇。詳言之，具體案件中行為人是否具備違法性認(rèn)識可能性，是根據(jù)行為人在當(dāng)時的情形下是否具備違法性認(rèn)識可能性為準(zhǔn)，還是依照具體情形下一般人的視角進(jìn)行審查。另外，普通生活領(lǐng)域與特殊職業(yè)領(lǐng)域是否應(yīng)當(dāng)采取相同的判斷視角，這些都是需要提前予以明晰的問題。

(一)普通領(lǐng)域行為人為主兼顧一般人

與期待可能性理論的判斷相似，規(guī)范責(zé)任論的本質(zhì)即要求行為人在具體案件中具有非難的可能性，以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷非難可能性，在期待可能性領(lǐng)域主要存在行為人標(biāo)準(zhǔn)說、一般人標(biāo)準(zhǔn)說和國家標(biāo)準(zhǔn)說。(7)參見馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第506頁。判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同，必然會或多或少的影響行為人承擔(dān)責(zé)任的范圍和程度。那么，違法性認(rèn)識可能性的判斷究竟應(yīng)當(dāng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)呢？

對此，理論界主要存在三種觀點(diǎn)，即“相當(dāng)理由說”“回避可能性說”以及“折中說”。傳統(tǒng)四要件理論采取“相當(dāng)理由說”標(biāo)準(zhǔn)，也即一般人標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為違法性認(rèn)識錯誤是否可以避免的判斷，應(yīng)當(dāng)將一般人置于同等條件下行為人的地位，若此時一般人同樣也陷入了違法性認(rèn)識錯誤，那么就不能對行為人進(jìn)行譴責(zé)。而處于通說的“回避可能性說”，基于責(zé)任主義原則，認(rèn)為責(zé)任是個別的判斷，為防止國家權(quán)威主義，就應(yīng)當(dāng)以具體情形下行為人的個人認(rèn)知能力為基準(zhǔn)，而非一般人，從而考察錯誤的回避對于行為人自身是否具有可能。如有學(xué)者認(rèn)為違法性認(rèn)識的判斷應(yīng)當(dāng)基于具體狀況中行為人本人的個人能力，而非一般人。(8)參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂出版社2008年版，第661頁。該說圍繞行為人自身的認(rèn)知水平，很明顯這是一種主觀主義的判斷立場。對于以上兩種學(xué)說，雖然都具一定的合理性，但筆者難以茍同。筆者認(rèn)為，在普通生活領(lǐng)域，由于近些年法定犯的激增，無論是采取一般平均人標(biāo)準(zhǔn)抑或行為人標(biāo)準(zhǔn)都難免有以偏概全之嫌。相反，根據(jù)情況的不同，應(yīng)當(dāng)對兩者都進(jìn)行考慮，即一般情形下應(yīng)當(dāng)以行為人為準(zhǔn)，但是在特殊情形下需要兼顧一般人在當(dāng)時情形下的認(rèn)識能力。詳述如下：

首先，行為人標(biāo)準(zhǔn)具有不足之處。一些學(xué)者認(rèn)為回避可能性的判斷，由于屬于責(zé)任的判斷，而責(zé)任又具有個別化的特點(diǎn)，因而應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人自身能力情況進(jìn)行判斷，而不能以一般人的認(rèn)識水平作為回避可能性判斷的基準(zhǔn)。(9)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016版，第323頁。換言之，如果一個人在基本生活領(lǐng)域中誤解了針對普通人設(shè)定的法律規(guī)范，就要根據(jù)他本人的情況來考察該錯誤是否可以避免。(10)參見車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。雖然這種觀點(diǎn)看似頗具道理，考慮到了責(zé)任的主觀性、個別性等情況，但其仍具有一定的缺陷性?？梢韵胂?，若完全以行為人對法律的認(rèn)知水平來判斷，則可能會陷入一種違法性認(rèn)識錯誤皆可避免的兩難境地。這樣會促使一些行為人不去學(xué)習(xí)法律，無論自己是否真正認(rèn)識到行為的違法性，都一概地主張具有違法性認(rèn)識錯誤，進(jìn)而可能會導(dǎo)致放縱犯罪的情況發(fā)生。例如，行為人由于自身的一些原因不知道賣淫穢光盤構(gòu)成犯罪，從他人手中接管了光盤售賣的攤位，并私下將淫穢光碟賣給他人謀利。若主張以行為人的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)，那么此時行為人確實(shí)沒有違法性認(rèn)識，但這樣的認(rèn)定和處理顯然不具合理性，一方面，由于行為人賣這個物品是知道其屬于淫穢光碟的，對這個事實(shí)本身沒有認(rèn)識錯誤，加之其出售是私下而不是光明正大的擺在攤面上進(jìn)行出售；另一方面，根據(jù)普通人的常識就很容易知道在我們國家對于淫穢物品是管控比較嚴(yán)格的，那么在認(rèn)識到屬于此類物品后，理所當(dāng)然也就很容易推斷出售賣此種物品有違國家對淫穢物品的管控秩序。因此，對于此種出售行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人不具違法性認(rèn)識錯誤或者至多也只能算作可避免的違法性認(rèn)識錯誤之列。由此分析可知，完全以行為人的認(rèn)知能力為準(zhǔn)在某些情形下具有一定的片面性，而且容易鼓勵人們懈于知法甚至?xí)趴v犯罪分子。

與行為人標(biāo)準(zhǔn)相對的一般人標(biāo)準(zhǔn)，同樣存在一定的不合理性。洛娃考斯奇認(rèn)為，責(zé)任是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在“一般化的范圍內(nèi)”來判斷。(11)參見[德]格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第51-57頁。在刑法理論中，通常情形下，應(yīng)以“行為人所生活領(lǐng)域里的普通人的認(rèn)識水平為準(zhǔn)，對行為人做‘平行評價’?！?12)趙秉志：《刑法新探》，群眾出版社1993年版，第269頁。誠然，此種觀點(diǎn)在大多數(shù)場合下具有合理性，但卻忽視了特殊情形下，對行為人的要求會高于或低于一般人。實(shí)踐中，若完全依照一般人的認(rèn)知水平會存在一般人能認(rèn)識違法的情況而行為人由于自身各方面的限制，如教育、環(huán)境等影響未能認(rèn)識到行為的違法性。此外，若都采取一般人標(biāo)準(zhǔn)，就必然要求處于這一范圍內(nèi)的所有人智力水平、后天教育程度以及其他可能影響違法性認(rèn)識錯誤的因素必須大體相同或者相似，只有在這一前提之下，以一般人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷才具有合理性和可行性，但是這種同等無差異的認(rèn)識能力無疑是裁判者尋求解決此一問題的理想之舉，所以單純以一般人是否認(rèn)知法律作為評判標(biāo)準(zhǔn)必然會引起不妥。此外，正如反對意見所言，責(zé)任判斷應(yīng)是個別的，不是以一般人為標(biāo)準(zhǔn)，由此，該說就更難站住腳了。

綜上分析，筆者主張一種綜合的、折中的標(biāo)準(zhǔn)，即原則上以行為人標(biāo)準(zhǔn)為主來認(rèn)定違法性認(rèn)識可能性，在行為人標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致不合理的情形時，才需要例外地考察一般人在當(dāng)時的情形下可否認(rèn)識到行為的違法性。違法性認(rèn)識是否存在是綜合行為當(dāng)時行為人各方面的因素而做出的綜合判斷。(13)參見趙星：《再論違法性認(rèn)識》，載《法學(xué)論壇》2016年第1期。采用行為人為主的標(biāo)準(zhǔn)，一方面既可以考慮到責(zé)任是個別的，是具體情形下行為人有無認(rèn)識行為的違法性，而非一般人能否認(rèn)識行為的違法性。應(yīng)當(dāng)說，在大多情形下，只需要考慮行為人有無認(rèn)識即可，而無需再去比較當(dāng)時情形下一般人能否認(rèn)識；另一方面，這也是體現(xiàn)了一種關(guān)注行為人權(quán)利的表現(xiàn)，因?yàn)榫唧w的行為是行為人由于系列原因在特定情形下實(shí)施的，若其稱陷入違法性認(rèn)識錯誤，必然會有一定的理由，也只有在具備相當(dāng)理由的支撐下行為人才會提出此種抗辯，此時若完全根據(jù)一般人能否認(rèn)識必然會忽視對行為人權(quán)利的保障，更何況若以一般人視角進(jìn)行判斷，在許多情形下根本就不會存在違法性認(rèn)識錯誤的空間。采用一般人為輔助，是對行為人為主標(biāo)準(zhǔn)的一種修正。如上文所言，單單以行為人為標(biāo)準(zhǔn)必然會存在一定的不足，由于違法性認(rèn)識錯誤是一個極為主觀的責(zé)任阻卻事由，若行為人總是辯稱自己陷入違法性認(rèn)識錯誤，容易導(dǎo)致放縱犯罪，損害刑法的規(guī)制機(jī)能，另外也必然會在一定程度上鼓勵人們對法律的漠視。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⒍哌M(jìn)行協(xié)調(diào)處理，也正是本文所提倡的“行為人為主，一般人為輔”。但兩者之間如何進(jìn)行兼顧，這也必將成為一種難題。對此，有人提出“真誠合理”的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行兼顧，“真誠”是基于行為人而言，根據(jù)客觀情況，行為人在自身的認(rèn)知水平下對自己所實(shí)施行為有合理理由相信不違法，而“合理”是從客觀一般人視角而言，即將一般人置于行為人所處的具體情形下，是否能認(rèn)識到行為的違法性。(14)參見紀(jì)康：《論違法性認(rèn)識錯誤避免可能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——以趙春華非法持槍案為視角》，載《山西警察學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。詳言之，具體情形中，首先應(yīng)考慮行為人是否陷入違法性認(rèn)識錯誤，如果行為人在此情形下陷入了不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，此時還需要根據(jù)一般人在當(dāng)時的情況下是否能認(rèn)識到違法性進(jìn)行修正，若一般人能認(rèn)識到行為的違法性，那么行為人不可避免的違法性認(rèn)識錯誤的結(jié)論就會被推倒。此種觀點(diǎn)看上去對兩者都進(jìn)行了兼顧，但由于合理與否最終還需通過一般人的認(rèn)識水平進(jìn)行判斷，這一觀點(diǎn)歸根結(jié)底還是以一般人標(biāo)準(zhǔn)主進(jìn)行判斷，很明顯又繞回到了一般人標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。

本文認(rèn)為，在普通生活領(lǐng)域，原則上以行為人標(biāo)準(zhǔn)為主并無不妥之處，因?yàn)樵诖蠖嗲樾蜗率强梢愿鶕?jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷得出合理結(jié)論。而作為補(bǔ)充的一般人標(biāo)準(zhǔn)只有在行為人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定存在疑問時，如社會大眾或者裁判者認(rèn)為適用行為人標(biāo)準(zhǔn)極其不合理的情況，才需要進(jìn)一步考慮一般人在行為人當(dāng)時的情形下能否認(rèn)識，結(jié)合兩者進(jìn)行綜合判斷得出結(jié)論。另外，應(yīng)當(dāng)對一般人進(jìn)行合理限定，不是以社會上大多數(shù)人的認(rèn)知水平，更不是統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的平均人，而是應(yīng)當(dāng)綜合年齡、職業(yè)、教育、環(huán)境等各方面因素，進(jìn)而篩選出的一類與行為人同水平的人或者說與行為人相似的類型人，只有這樣才符合行為人在特定情形下的認(rèn)知水平。

(二)特殊領(lǐng)域按照職業(yè)領(lǐng)域一般人

在明晰了普通生活領(lǐng)域應(yīng)以“行為人為主，一般人為輔”的基準(zhǔn)后，接下來就要解決職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的違法性認(rèn)識錯誤問題。兩者是否應(yīng)當(dāng)采取同樣的判斷基準(zhǔn)呢？對此，筆者認(rèn)為涉及職業(yè)領(lǐng)域或者法律上加以特別規(guī)制的領(lǐng)域(如交通領(lǐng)域等)，就不應(yīng)再繼續(xù)適用普通生活領(lǐng)域的基準(zhǔn)，而應(yīng)提出更高的要求進(jìn)行認(rèn)定。這主要基于從事特定的職業(yè)，就必然負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。眾所周知，職業(yè)領(lǐng)域相較于普通生活領(lǐng)域而言，存在諸多不同且各方面的要求相差較大。普通生活領(lǐng)域中，受教育程度屬于低層次的較多，通常來說都是初中、小學(xué)文化水平，由于受教育程度的限制，相應(yīng)地在經(jīng)濟(jì)條件方面也十分一般。與之相對的是職業(yè)領(lǐng)域，在該領(lǐng)域往往是知識分子甚至是該領(lǐng)域的佼佼者等。在職業(yè)領(lǐng)域中的專業(yè)人士能夠從業(yè)并在工作中展開正常業(yè)務(wù)的前提之一往往就是對相關(guān)法律規(guī)范的熟悉掌握。(15)參見周晶敏：《違法性意識:故意犯罪之要件》，載《法學(xué)》2003年第3期。即使行為當(dāng)時行為人本人能力在一般人水平之下，只要沒有特殊理由，往往也很難予以完全免責(zé)。因此，對于職業(yè)生活領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)人士的要求必然應(yīng)高于普通大眾，此時若還以行為人標(biāo)準(zhǔn)為主，就會導(dǎo)致一些專業(yè)人士懈怠而不去了解行業(yè)領(lǐng)域相關(guān)的法律規(guī)范，這顯然就有違注意義務(wù)的一般原理。因此，基于功利主義目的和積極的一般預(yù)防理念，在職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立特殊的標(biāo)準(zhǔn)，有助于使職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的人們在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)自覺學(xué)習(xí)，從而降低或消除潛在的違法風(fēng)險。行為人在自己的專業(yè)領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)盡可能去了解并遵守本行業(yè)內(nèi)的法律規(guī)范，學(xué)習(xí)與職業(yè)有關(guān)的法律，從而努力避免違法性認(rèn)識錯誤的出現(xiàn)。由此，當(dāng)專業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)者運(yùn)用不具違法性認(rèn)識可能性進(jìn)行辯護(hù)，只要查明該錯誤與所從事職業(yè)密切相關(guān)，法官當(dāng)然可以不予采納。

在實(shí)踐中，我們可以經(jīng)常發(fā)現(xiàn)此類案例，行為人進(jìn)入某一個專業(yè)領(lǐng)域或者規(guī)范義務(wù)較強(qiáng)的職業(yè)中，沒有去學(xué)習(xí)本應(yīng)提前了解的相關(guān)法律規(guī)范，致使發(fā)生符合構(gòu)成要件的行為后以自己沒有認(rèn)識到行為的違法性為由進(jìn)行辯解。典型的案例就是在交通領(lǐng)域，雖然在進(jìn)行駕駛資格考試時會對某些交通法規(guī)有所涉及，但真正發(fā)生交通違規(guī)違法行為后，還會出現(xiàn)一些人以不知道或者不了解相關(guān)法律規(guī)定而主張違法不可避免。但由于這種知法的欠缺，實(shí)際上與行為人先前的懈怠行為密切相關(guān)，對于行為人而言，陷入違法性認(rèn)識錯誤中，自身是難辭其咎的。因?yàn)樗热贿x擇了某一行業(yè)或領(lǐng)域去從事相關(guān)活動，就有提前了解規(guī)范并避免陷入法律錯誤的義務(wù)，行為人在未詳細(xì)了解該領(lǐng)域法律規(guī)范的情況下，本可以通過不實(shí)施危險行為從而避免法益的侵害，但卻因不了解致使國家利益或他人法益受損，因而違反了法律的提前知曉義務(wù)。綜上，結(jié)合實(shí)際和法律規(guī)制的需求，對于職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)從業(yè)者應(yīng)當(dāng)提高要求，即采取“職業(yè)領(lǐng)域一般人”的標(biāo)準(zhǔn)。

三、違法性認(rèn)識可能性認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)

判斷前提中的參照人厘清后，針對實(shí)踐中發(fā)生的具體案件，是否存在違法性認(rèn)識可能性還需要進(jìn)一步考察相關(guān)因素，也即回避可能性的具體判斷問題，一直以來，刑法學(xué)界對此存在一定的爭議。較具代表性的如張明楷教授認(rèn)為，只要缺乏違法性認(rèn)識具備“相當(dāng)?shù)睦碛伞奔纯勺鑵s責(zé)任。(16)參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2006年版，第252頁。而周光權(quán)教授則認(rèn)為，違法性認(rèn)識屬于主觀方面的判斷，為了克服證明難題，需要根據(jù)“常識、常理、常情”和行為人實(shí)施行為的環(huán)境等進(jìn)行推定。(17)參見周光權(quán)：《犯罪論體系改造》，中國法制出版社2009年版，第210頁。但何為“相當(dāng)?shù)睦碛伞?，這是一個既主觀而又抽象的說法，而且每個人對其的理解必然不盡相同；另外，對于何為“常識、常理、常情”無疑也是很難具體到案件中進(jìn)行把握的，某種程度上而言等同于沒有提出具體可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，這兩種觀點(diǎn)存在難以回避的缺陷，都只是對違法性認(rèn)識錯誤問題進(jìn)行了一個抽象、宏觀上的把握，在實(shí)踐中幾乎不具操作可能性。此外，韓國刑法規(guī)定“誤認(rèn)存在正當(dāng)理由時不罰”(18)[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第295頁。；而德國聯(lián)邦最高法院提倡“良知緊張說”來進(jìn)行判斷，這也是德國的通說觀點(diǎn)。(19)Vgl．Lenckner/Sternberg-Lieben，in: Sch?nke/Schr?der Kommentar St GB，29．Aufl．，2014，Vor §§ 32 ff．Rn．61.同前述兩種理由一樣，何為正當(dāng)理由也是需要具體界定的。而若采取“良知緊張”說，則意味著在進(jìn)行任何行動之前都要審視自身行為的違法性，相較而言，標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛也難以較好地適用于司法實(shí)踐。因此，如何構(gòu)建一個相對具體的標(biāo)準(zhǔn)是擺在違法性認(rèn)識錯誤問題前的一道難題。筆者認(rèn)為，可以改變傳統(tǒng)判斷標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合實(shí)際發(fā)生的案件來構(gòu)建相對有意義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，主要應(yīng)從客觀以及主觀兩個方面著手進(jìn)行判斷分析，客觀上需要看具體情形下行為人是否能根據(jù)客觀情況認(rèn)識到行為的違法性或者對行為的違法性產(chǎn)生疑慮、有所顧忌；主觀層面考察行為人在當(dāng)時情境下是否訴諸努力等。

(一)客觀上是否存在違法性疑慮的契機(jī)

通常來說，較為容易根據(jù)客觀事實(shí)來判斷行為的合法與否，但隨著法定犯時代的到來，系列法定犯的法律性質(zhì)在許多情形下并不是十分明確，人們的注意義務(wù)因此也隨之增加。倘若要求人們對所有行為都進(jìn)行違法性認(rèn)識的前思考，這樣無疑會阻礙人們的行動自由，導(dǎo)致國民行為的萎靡。這就需要存在客觀上對法產(chǎn)生疑慮的契機(jī)，只有客觀上存在知法的機(jī)會，且人們對違法性產(chǎn)生了主觀上的疑慮時，才會進(jìn)一步促使其進(jìn)行思考，從而才具有違法性認(rèn)識的可能。換言之，“只有當(dāng)有信息使行為人知道，其行為可能違法時，始可認(rèn)定可避免”。(20)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第612頁。這也就意味著需要有客觀條件或者機(jī)會認(rèn)識法律，行為人才能進(jìn)而形成反對動機(jī)，從而錯誤才具有避免可能性。在行為人不可能知道自己的行為被法律所禁止時，就不能從法律上要求他放棄該行為。(21)參見車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。那么，何為客觀上具有知法的機(jī)會或條件呢？應(yīng)從宏觀層面事實(shí)上“知”法的可能性與微觀層面行為人本身來進(jìn)行把握。

一方面，存在事實(shí)上“知”的可能性，即客觀上存在相關(guān)人員或者機(jī)構(gòu)為行為人提供一種知法咨詢的條件，從而消解或者避免行為人陷入違法性認(rèn)識錯誤中。而這種咨詢的主要價值和意義體現(xiàn)在那些陷入不可避免的違法性認(rèn)識錯誤的人群中，在此種情形下客觀上往往缺失能為其帶來咨詢的條件。如行為人常年生活在偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)村，從未去過大城市，獲取信息的渠道也十分有限，這樣就難以采摘山里的蘭草或者砍伐山里樹木的行為觸犯了法律。因?yàn)橄嚓P(guān)條件的限制，行為人很難認(rèn)識到行為的法律規(guī)范的違反性，更不可能知道刑法對于動植物保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，隨著法治現(xiàn)代化進(jìn)程的不斷加速以及普法工作的進(jìn)一步強(qiáng)化，加上國家對于公民的法律素質(zhì)也予以高度重視，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種事實(shí)上“知”的可能性在大多情形下應(yīng)當(dāng)是具備的。如目前，在許多地方已組織律師進(jìn)村并在社區(qū)設(shè)置了相關(guān)的法律咨詢點(diǎn)，從而便于一些交通不便地區(qū)的人們學(xué)法、知法。

另一方面，微觀上從行為人自身出發(fā)，在具體個案中應(yīng)當(dāng)具有思考行為違法性的機(jī)會，即需要對行為的法律性質(zhì)產(chǎn)生一定的疑慮。這也是行為人能夠認(rèn)識法律的前提性條件，若行為人不具備這種知法的機(jī)會去思考行為的違法性，那么就難以認(rèn)為行為人對違法性認(rèn)識錯誤是可以避免的。有觀點(diǎn)從規(guī)范視野出發(fā)認(rèn)為，社會生活中的每一個人在其行為之前都應(yīng)當(dāng)對自己行為的違法性進(jìn)行思考，而不是等到出現(xiàn)了違法性認(rèn)識錯誤后進(jìn)行懺悔和主張沒有認(rèn)識法律的機(jī)會。換言之，每個人都應(yīng)事前對自身的行為進(jìn)行違法性思考，這樣就很容易了解和消除違法性的疑慮，因而，知法的客觀機(jī)會是普遍存在的，而不知法是由于行為人自身的疏忽大意或者有意懈怠，那么也就不能主張客觀上沒有知法的機(jī)會或者難以產(chǎn)生知法的疑慮進(jìn)行抗辯。然而，此種觀點(diǎn)是存在較大疑問的。當(dāng)這種標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)完全不考慮行為人在做出決定時各方面條件的限制或約束時，它在刑法中也就喪失了對錯誤認(rèn)識進(jìn)行可避免與不可避免區(qū)分的意義了，因?yàn)樵诖朔N觀點(diǎn)看來幾乎所有違法性認(rèn)識錯誤都應(yīng)當(dāng)提前知曉。此外，若每個人在行為之前都需要進(jìn)行合法性的思考，那么社會生活無疑會停頓下來。可見，此種觀點(diǎn)是未能考慮到實(shí)踐中具體情況的，當(dāng)下我國法定犯條款日益增多，社會生活不乏大量的并不“悖德”的行為由于規(guī)制的需要而被納入犯罪處罰之列。行為人實(shí)施危害性并不明顯或者并不違背長期遵循的倫理道德的行為，也就缺少了去思考行為合法與否的機(jī)會。正如本文提到的趙某某案，擺射擊攤的現(xiàn)象在我國大多城市比比皆是，從一般人的視角來看這并沒有社會危害性或者侵害法益，加之趙某某擺射擊攤之前的轉(zhuǎn)讓人一直從事該經(jīng)營行為也未被告知行為違法，所以很難讓其去提前思考行為的違法性。因此，這是一種不切實(shí)際的理想提法，距離人們的現(xiàn)實(shí)生活可謂是遠(yuǎn)之又遠(yuǎn)！與之相對，另外一種觀點(diǎn)主張將違法性認(rèn)識錯誤限定到極為狹窄的范圍，即行為人現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識到行為的違法性，除此以外，都是不具有查明行為是否合法機(jī)會的。此種觀點(diǎn)為“德國反對派”的觀點(diǎn)，依循該觀點(diǎn)，行為人至少要對自己的行為產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的懷疑，才算具有認(rèn)知法律的機(jī)會；若不是，則事實(shí)上沒有機(jī)會去認(rèn)知法律。(22)參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第625頁。我國有學(xué)者對其進(jìn)行了批判，認(rèn)為會給行為人留下過大成立禁止錯誤的空間。(23)參見車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。因?yàn)橐罁?jù)此觀點(diǎn)，只要行為人主張沒有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識到行為的違法性，就很容易因錯誤不可避免而免責(zé)；另外，如果貫徹此種觀點(diǎn)，會導(dǎo)致一個對法律抱有謹(jǐn)慎懷疑但還是陷入違法性認(rèn)識錯誤中的人比一個對法律絲毫不關(guān)注的人更容易受到處罰。(24)參見張明楷：《刑法分則解釋原理》(下)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第549-553頁。由于涉及行為人內(nèi)心的證明，若完全要求行為人現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識到違法性可能在實(shí)踐中也并不可取。

可見，上述兩種觀點(diǎn)要么過于狹隘要么過于寬泛，都呈現(xiàn)出一定的缺陷性，進(jìn)而難以解決客觀上知法可能性這個前提性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍烧哌M(jìn)行折中，進(jìn)而綜合一種合理的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^上如何才能產(chǎn)生知法的疑慮呢？這必然需要存在知法的機(jī)會。哪些情形下能被認(rèn)定為有機(jī)會知法，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面進(jìn)行：

第一，對行為的社會危害性(法益侵害或侵害的危險性)具有認(rèn)識或者認(rèn)識的可能性。這也正是羅克辛教授所言的行為人能意識到自身的行為會給公眾帶來特定或不特定的損害。認(rèn)識法律是否要求認(rèn)識到法律的具體規(guī)定呢？根據(jù)我國當(dāng)前的情況，回答顯然是不需要?，F(xiàn)如今的中國，法律文本紛繁龐雜，司法解釋多不勝數(shù)，即使是對于某些法律專業(yè)人士來說，要精確掌握法律中的每一條具體內(nèi)容都并非一件易事，更何況是為生存奔波而較少與法律接觸的普通民眾。理論通說也認(rèn)為，不法意識并不是要求行為人能認(rèn)識到具體的法律條款，只要行為人了解行為為法律所抵觸或者與社會生活秩序不相一致即可。由此，只要行為包含了反社會價值，就可以推導(dǎo)行為的違法性，雖然社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識并非等同的概念，其性質(zhì)和功能也具有較大區(qū)別，但社會危害性作為反社會的一種表現(xiàn)，其在一定程度上是能夠征表行為的法律違反性的。當(dāng)然，這并不能做絕對的推定，但至少可以表明行為人對于自己的行為在法律上的評價有一個思考，這也是認(rèn)識到行為是否違法、犯罪的“一扇窗戶”；另外，若從客觀事實(shí)可以看出行為人已經(jīng)認(rèn)識到行為的社會危害性，這也可以作為司法機(jī)關(guān)在判斷違法性認(rèn)識錯誤具有避免可能性的一個重要參考因素。從我國《刑法》第十四條第一款對于故意犯罪的規(guī)定可以看出，一個對犯罪具備故意的行為人，不僅能認(rèn)識到行為會導(dǎo)致一定的結(jié)果，而且這種結(jié)果具有危害社會的性質(zhì)。(25)參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第423頁。因此，只要能根據(jù)客觀情況得出行為人能夠認(rèn)識(或者認(rèn)識的可能)行為的社會危害性，就可以推斷行為人具有違法性認(rèn)識的可能。

第二，行為人雖然沒有認(rèn)識到行為的社會危害性，但能認(rèn)識到此種行為具有異常性或者對行為的法律性質(zhì)存在一定疑問。現(xiàn)代刑法中，增加了一系列法定犯，其顯著特點(diǎn)就是社會危害性并不明顯，對此類犯罪的規(guī)制往往是出于貫徹行政措施的需要或刑事政策的考量。因此，若完全要求行為人認(rèn)識到行為的社會危害性，那么在沒有認(rèn)識到行為的社會危害性但對行為的法律性質(zhì)存疑時，由于沒有認(rèn)識到社會危害性，就會產(chǎn)生難以規(guī)制的難題。例如，行為人經(jīng)常捕捉鄉(xiāng)下地里的中華蟾蜍進(jìn)行出售，雖然其沒有認(rèn)識到捕捉蟾蜍的社會危害性，但通過此種出售獲得較高營利以及幾乎沒有其他人捕捉等客觀事實(shí)，使其能隱約的認(rèn)識到可能會受到法律的規(guī)制，但行為人沒有真正考慮該疑問，而是輕率地相信行為具有合法性。此時就應(yīng)當(dāng)推定其具備違法性認(rèn)識，至少存在違法性認(rèn)識可能性。因此，在行為人雖然沒有認(rèn)識到行為的社會危害性，但若對行為性質(zhì)存在一定疑問時，就難以主張不具違法性認(rèn)識可能性進(jìn)行免責(zé)。

第三，行為人對自己所從事的行業(yè)受特殊法律規(guī)范規(guī)制具有認(rèn)識的可能。社會分工的精細(xì)化和復(fù)雜性，使人們在社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)中扮演的角色和所起的作用也必然不盡相同。進(jìn)入到一個行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，一般而言，除非是文盲或者文化水平極為一般的人，都應(yīng)當(dāng)提前去了解本行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)可能會涉及的法律規(guī)范，尤其是該行業(yè)的主管人員，從而防控風(fēng)險的出現(xiàn)或者盡可能將風(fēng)險降低?，F(xiàn)代社會，大型小型公司比比皆是，而一個公司從注冊到正常經(jīng)營甚至到破產(chǎn)，這里面無不受法律的約束及規(guī)制。如公司的注冊需要去了解有關(guān)《公司法》的規(guī)定，當(dāng)然還有《刑法》的規(guī)定，虛報注冊資本，虛假出資、抽逃出資等情形將會受到刑法的處罰；公司正常經(jīng)營中需要了解《稅務(wù)法》相關(guān)規(guī)定以及禁止經(jīng)營內(nèi)容等規(guī)定，逃稅的行為或者從事禁止經(jīng)營的范圍也會受到法律的規(guī)制。那么，這些情形下可否援引不具違法性認(rèn)識來進(jìn)行免責(zé)或者減輕責(zé)任呢？顯然是不可以的。司法實(shí)踐中，對于自己不了解所從事的職業(yè)受法律規(guī)制而形成的違法性認(rèn)識錯誤，法院基本上不會采納。如在顧某、蔡某等非法吸收公眾存款案中，顧某、蔡某某等人作為上海一有限公司實(shí)施犯罪的直接責(zé)任人員，違反國家金融管理法律規(guī)定，非法吸收公眾存款共計(jì)3.9萬余人集資款222億余元，有75億余元集資款未歸還。上述資金轉(zhuǎn)入由大量賬戶組成的該集團(tuán)公司資金池，由該集團(tuán)公司直接控制及使用。辯護(hù)人在辯護(hù)時提出，顧某本人及親友亦投入資金，主觀上缺乏違法性認(rèn)識，該辯護(hù)意見未得到法院采納。(26)顧亮等非法吸收公眾存款案，上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106刑初1374號刑事判決書之一。根據(jù)案情的交代，顧某等人顯然是具有違法性認(rèn)識(可能性)的。誠然，即使顧某等人有可能陷入了違法性認(rèn)識錯誤，但這也不能作為一個辯護(hù)理由為其出罪，充其量只能減輕刑罰，因?yàn)樽鳛楣矩?fù)責(zé)人就應(yīng)當(dāng)具備審查相關(guān)行為的職責(zé)，具有了解行業(yè)內(nèi)相關(guān)法律的義務(wù)。因而，在特殊的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，只要行為人知道進(jìn)入了該領(lǐng)域從事一定的工作，法律上可能對該領(lǐng)域具有某些規(guī)定，那么此時行為人就有考察并學(xué)習(xí)相關(guān)法律的義務(wù)，換言之，此種情形下行為人也就具備了提前認(rèn)識法律的機(jī)會。

綜上，在實(shí)踐中，行為人是否具備違法性認(rèn)識可能性，很大程度上取決于客觀上是否具有知法的契機(jī)或者知法的客觀條件。這就要求結(jié)合客觀外在條件以及行為人在當(dāng)時的情形下對行為性質(zhì)產(chǎn)生疑問的機(jī)會，綜合予以考慮、判斷。正如有學(xué)者所言，要綜合分析行為人各個方面的條件來進(jìn)行判斷，如個體能力差異、環(huán)境等。(27)參見張玲玲、裴兆斌：《違法性認(rèn)識論》，載《南京社會科學(xué)》2018年第2期。

(二)主觀上是否為認(rèn)識法律做出了努力

當(dāng)客觀上不具備知法的條件，即上述條件或者外在契機(jī)不存在時，也就表明行為人并沒有產(chǎn)生知法的疑慮，法規(guī)范意識由此也就還處于“沉睡”狀態(tài)，此時便不能期待行為人繼續(xù)去探明法律的規(guī)定或者了解法律上對該行為的評價。相反，當(dāng)行為人的法律規(guī)范意識被“喚醒”時，也就是行為人通過客觀因素對行為合法與否產(chǎn)生了疑慮，那么此時就還需要繼續(xù)進(jìn)行審查，行為人應(yīng)當(dāng)盡自身努力去知曉法律，從而消除違法疑慮。如果行為人懈怠而不去主動查明法律，那么此種違法性認(rèn)識錯誤就必然是由于行為人自身的原因所導(dǎo)致的。雖然通過行為人努力也未必能查明法律，但懈怠顯現(xiàn)了行為人主觀上對法律的惰性，因?yàn)槿绻Γ辽龠€存在違法性認(rèn)識錯誤避免的可能性；相反，若行為人通過系列行動去查明法律，但是由于其他因素致使仍未查清，從而陷入的違法性認(rèn)識錯誤，就應(yīng)當(dāng)屬于不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。那么，哪些情形屬于行為人已經(jīng)盡了自己的最大努力？國外司法實(shí)踐曾提出了“良心反思”，該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人良心上應(yīng)當(dāng)盡到應(yīng)有的努力并運(yùn)用理性和倫理世界觀，來判斷行為合法與否。(28)參見車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。以良心反思作為錯誤是否可以回避的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在筆者看來，基本上不具可行性。一方面，良心反思屬于一種心理性探尋，而違法性認(rèn)識錯誤是一種法律層面的評價，主要考察行為在法律上究竟如何，與倫理、道德可謂大不相同；另一方面，正如前文所言，刑法中增設(shè)了大量的法定犯條款，而這些條款遠(yuǎn)不同于傳統(tǒng)的自然犯，在此背景下，期待行為人訴諸良心來認(rèn)識法律無疑是沒有任何意義的，也是不可能通過此種途徑獲取法律規(guī)范的。可見，“良心反思”只是一種不切實(shí)際的幻想，而且在國外也未能獲得廣泛認(rèn)同。筆者認(rèn)為，考察行為人是否盡到最大努力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形下行為人所采取的方式進(jìn)行判斷。具體而言，需要分實(shí)際情形進(jìn)行討論：

第一，相信司法機(jī)關(guān)的判決或其他國家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律咨詢。如上所述，行為人是否為認(rèn)識法律去盡到自己的最大能力來消除法律上的困惑，并不能依靠良心上是否盡到最大努力，因?yàn)樽鳛橐豁?xiàng)主觀化的因素，從良心上來進(jìn)行判斷無疑又會陷入誤區(qū)。正確的做法應(yīng)根據(jù)客觀外在條件出發(fā)，結(jié)合行為人在當(dāng)時情形下所采取的行動，來認(rèn)定行為人是否盡到自己的努力。這里主要涉及行為人是否向外界去進(jìn)行咨詢，然而關(guān)于外界咨詢意見的范圍在理論上其實(shí)也存在一定的爭議。其一，由于對司法解釋、司法機(jī)關(guān)判決的信賴而陷入的違法性認(rèn)識錯誤，無疑不具違法性認(rèn)識的可能。司法機(jī)關(guān)作為國家重要的法律部門，行使國家賦予的權(quán)力，是國家權(quán)威的一種表現(xiàn)。遵循法院的判決以及司法解釋，無疑具有可信賴性，原則上由此導(dǎo)致的違法性認(rèn)識錯誤不能歸責(zé)于行為人。在英美等判例法國家，司法判決具有與制定法同樣的效果，也是法的主要來源方式之一。對此，美國的《模范刑法典》2.04條將司法判決作為合理信賴的事由之一。(29)參見[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》(第4版)，王秀梅譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第153頁。另外，韓國學(xué)者也認(rèn)為，判例是值得一般人去信賴的，因?yàn)榕欣膬?nèi)容具有很高的正當(dāng)性，加之滿足維護(hù)秩序的任務(wù)。(30)參見[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法精解》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第384頁。因此，當(dāng)行為人存在知法的疑慮時，自行上網(wǎng)查詢了該地區(qū)法院的判決，如果這種行為在之前的判決中被認(rèn)為是不違法的，行為人基于對先前判決的信賴做出行為，只要該行為確實(shí)與判決中的特定行為相同或相似，也就不能期待行為人再去審查判決是否與法律的內(nèi)容相一致，由此陷入的違法性認(rèn)識錯誤便是一種不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。其二，對于相信除司法機(jī)關(guān)以外的國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的答復(fù)或意見而陷入的違法性認(rèn)識錯誤。行為人在對自己的某種行為的性質(zhì)合法性產(chǎn)生疑問時，詢問了國家機(jī)關(guān)(非司法機(jī)關(guān))的意見并得到相應(yīng)答復(fù)，由此導(dǎo)致了違法性認(rèn)識錯誤。有論者表示，其他國家機(jī)關(guān)提供的答復(fù)或咨詢意見也是一種公權(quán)力行為的表現(xiàn)，在一定程度上代表著國家對該問題的一種解答，應(yīng)當(dāng)是有效的，在此種情形也很難期待行為人再去繼續(xù)思考違法性的問題。(31)參見孫國祥：《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。對此，韓國刑法理論認(rèn)為，具有許可或者認(rèn)可權(quán)的部門若因法律的解讀錯誤，行為人對其作的解讀予以信賴時，不具有違法性認(rèn)識。(32)參見[韓]金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法精解》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第386頁。雖然，對于行為人信賴此一類的公權(quán)力機(jī)關(guān)很少有學(xué)者進(jìn)行深入討論，但對其的討論卻具有必要性。筆者認(rèn)為，此一類的機(jī)關(guān)由于在我國數(shù)量十分之多，而且各個地方的法律水平良莠不齊，若承認(rèn)其作出的所有有關(guān)行為合法性的答復(fù)都有效，必然會存在一定問題，容易導(dǎo)致所有國家機(jī)關(guān)都成為對法律有解讀權(quán)的機(jī)關(guān)。因此，應(yīng)當(dāng)通過“職權(quán)相關(guān)性”進(jìn)行合理限定，若相關(guān)機(jī)關(guān)解讀或者答復(fù)的是屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的法律問題，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的，那么基于此種信賴，行為人維持或者陷入違法性認(rèn)識錯誤，必然是不可避免的；若進(jìn)行解讀的法律與其職權(quán)毫不相干，那么此種解讀應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是難以值得信賴的，此種錯誤應(yīng)當(dāng)歸屬于可以避免的違法性認(rèn)識錯誤。

第二，聽取專業(yè)法律人士或機(jī)構(gòu)的咨詢建議，從而陷入違法性認(rèn)識錯誤，那么此種錯誤原則上應(yīng)當(dāng)屬于可以避免的。由于法律專業(yè)人士并不具備公權(quán)力機(jī)關(guān)那樣的權(quán)威性，所以對此類群體的咨詢，一直以來存在爭議。(33)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第272頁。德國有學(xué)者認(rèn)為，除非律師以明顯不太嚴(yán)肅的方式建議行為人使用“愚蠢的陰謀詭計(jì)”來故意規(guī)避法律，否則沒有受過法學(xué)教育的公民咨詢律師意見后發(fā)生的違法性認(rèn)識錯誤，就應(yīng)當(dāng)是屬于不可避免的。(34)參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第627頁。雖然這種觀點(diǎn)考慮到了律師的專業(yè)性以及實(shí)踐中會出現(xiàn)規(guī)避法律的情形，但仍然存在一定的問題。一方面，雖然法律專業(yè)人士具有一定的法律知識，相較于普通大眾對法律的了解更多，但當(dāng)前我國法律行業(yè)仍然存在參差不齊的現(xiàn)象，即使是法律專業(yè)人士也不可避免地存在知識上的誤區(qū)或者盲點(diǎn)，若是對其所擅長領(lǐng)域的法律咨詢，大多情形下是不會出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯誤的問題，但由于研究的范圍具有局限性，正所謂“術(shù)業(yè)有專攻”，律師等私人法律從業(yè)群體不可能對所有問題都能十分清楚。另一方面，與代表國家公權(quán)力的行政和司法機(jī)關(guān)比較而言，律師的意見通常只能代表其個人，可信賴性顯然難以與公權(quán)力機(jī)關(guān)相比。正如有學(xué)者所言，如果允許信賴私人意見而實(shí)施行為，就有害于法制度的統(tǒng)一性。(35)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016版，第323頁。另外，日本學(xué)者大谷實(shí)教授也認(rèn)為，如果行為人是基于私人意見的信賴而產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤，一般具有違法性認(rèn)識可能性。(36)參見[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第263頁?？梢?，原則上信賴專家、律師等私人意見而導(dǎo)致的違法性認(rèn)識錯誤應(yīng)當(dāng)屬于可以避免的。但是，應(yīng)當(dāng)允許有例外的情形，這主要是考慮到行為人知法的渠道不易等實(shí)踐特點(diǎn)?！皣衽c公共機(jī)關(guān)之間的通道尚無充分保障，對于按照特定個人的見解而實(shí)施行為的情形，就不應(yīng)全面否定免責(zé)”(37)[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第201頁。雖然原則上應(yīng)當(dāng)咨詢公權(quán)力機(jī)關(guān)，但在當(dāng)下咨詢公權(quán)力機(jī)關(guān)無疑對許多普通人來說必然存在各種各樣的困難，諸如交通方面、經(jīng)濟(jì)方面等因素。因此，完全否定私人意見的價值也不可取，在一些特殊情形下應(yīng)當(dāng)允許咨詢私人或機(jī)構(gòu)而獲得法律意見。如在行為人難以獲得代表國家公權(quán)力的主管機(jī)關(guān)的法律咨詢時，而此時只能選擇專家、律師等，當(dāng)專家、律師對于咨詢的問題抱有審慎態(tài)度進(jìn)行解答時，由此而產(chǎn)生的違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)納入不可避免的違法性認(rèn)識錯誤之列。此外，受公權(quán)力機(jī)關(guān)委托或者委派進(jìn)入到各個鄉(xiāng)村社區(qū)提供法律咨詢的律師團(tuán)體，其行為在一定程度上代表著公權(quán)力機(jī)關(guān)，由此進(jìn)行的法律咨詢所產(chǎn)生的信賴度也應(yīng)當(dāng)高于一般的私人意見，因此，由其所導(dǎo)致的錯誤也應(yīng)當(dāng)歸入到不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。

四、違法性認(rèn)識可能性認(rèn)定的啟動

(一)原則上推定行為人具備違法性認(rèn)識可能性

推定在司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用于涉及行為人主觀心理的案件，也是司法實(shí)踐的一種常用證明方法。故意、過失等深藏內(nèi)心的主觀要素，由于人們無法直接見到他人內(nèi)心世界，只能根據(jù)其他客觀事實(shí)，間接推斷有無故意、過失等事實(shí)。(38)參見周叔厚：《證據(jù)法論》，三民書局2000年版，第22頁。同理，作為責(zé)任要素的違法性認(rèn)識可能性與故意、過失一樣，同屬于難以探知的主觀心理，存在著難以證明的難題。從減輕司法負(fù)擔(dān)和綜合衡量的角度出發(fā)，違法性認(rèn)識可能性的問題必然不能要求在每一個案件中都需要證明，原則上只要行為人對于客觀犯罪事實(shí)無錯誤認(rèn)識，便可以直接推定其具備違法性認(rèn)識的可能。換言之，“在刑事審判活動中，只要有證據(jù)證明行為人對犯罪構(gòu)成事實(shí)有認(rèn)識，即可在事實(shí)上推定行為人存在違法性認(rèn)識?！?39)田宏杰：《違法性認(rèn)識》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第54頁。若行為人沒有提出不具違法性認(rèn)識可能性的抗辯，那么原則上推定就會成立，這也在一定程度上表明行為人對于違法性具有一定認(rèn)知，并未陷入不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，在此情形下只要具有故意、過失等主觀心理且沒有其他阻卻事由，便可對行為人進(jìn)行歸責(zé)而無須再對違法性認(rèn)識錯誤進(jìn)行審查。

(二)行為人提出不具違法性認(rèn)識可能性抗辯啟動審查

違法性認(rèn)識錯誤審查的啟動，并不是在所有案件中都需要。如前所述，在實(shí)踐中，若所有案件都需要法院主動審查行為人是否具備違法性認(rèn)識可能性，必將是對司法資源的一種浪費(fèi)，會造成司法效率緩慢，而且也是一種無必要的審查。因?yàn)楝F(xiàn)代社會，雖然法定犯條款的不斷增多帶來了法律認(rèn)識的復(fù)雜性，但是真正完全不知法的情形也許并不是特別多，而往往只會停留在某些領(lǐng)域中，大多案件只需要判斷故意、過失等責(zé)任要素以及行為人對所實(shí)施的行為具有事實(shí)上的認(rèn)識即可。所以，如上文所言，原則上推定具有違法性認(rèn)識可能性(違法性認(rèn)識錯誤可以避免)。那么，在何時才能啟動對行為人是否具備違法性認(rèn)識可能性的審查呢？眾所周知，一項(xiàng)程序的開始，無論主動或被動，必然在其背后具有一定的助推力。無一例外，違法性認(rèn)識可能性的啟動，也需要相關(guān)的助推力予以推動，而這個助推力無疑就是行為人自己積極主張權(quán)利。作為行為人的一種權(quán)利，違法性認(rèn)識可能性的抗辯事由需要行為人在訴訟中主動進(jìn)行提出。即“行為人提出違法性認(rèn)識錯誤抗辯，違法性認(rèn)識及其可能性才能成為刑事訴訟爭議的事實(shí)?！?40)于洪偉：《違法性認(rèn)識問題的體系性地位》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第209頁。

將違法性認(rèn)識可能性作為一項(xiàng)權(quán)利，需要行為人對之進(jìn)行積極主張。其作用在于促使行為人積極行使權(quán)利，正如古希臘法諺云：“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人”；同時，可以起到衡量行為人是否對違法性具有認(rèn)識以及程度，如行為人及辯護(hù)人未提出，在很大程度上可以表明行為人并不是不知道自己的行為在規(guī)范上受到了否定評價，不提出抗辯反而反映出其內(nèi)心具有擔(dān)憂或者不確定性。當(dāng)然也不排除有的行為人確實(shí)一時沒有想到或者并不知曉，但作為一項(xiàng)權(quán)利，也只有行為人積極主張后，法院才能據(jù)以啟動違法性認(rèn)識錯誤的審查程序。

結(jié) 論

綜上，本文認(rèn)為，對于違法性認(rèn)識可能性的判斷，也即違法性認(rèn)識錯誤是否可避免的具體判斷問題，應(yīng)當(dāng)在具備違法性認(rèn)識錯誤的前提下，根據(jù)客觀實(shí)際情況考察行為人是否具有知法的契機(jī)，若存在知法契機(jī)的障礙且該障礙無法消除或者不具備知法契機(jī)時，該違法性認(rèn)識錯誤就應(yīng)當(dāng)屬于不可避免；但若具備知法契機(jī)，則需要進(jìn)一步考察行為人是否為知曉、認(rèn)識法律做出了努力，只有在行為人竭盡努力后仍不能認(rèn)識法律時，才屬于不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，同時也就意味著行為人不具違法性認(rèn)識可能性。

回歸本文提到的趙某某非法持有槍支案，其是否具備違法性認(rèn)識可能性呢？顯然是不具備。通過“行為人為主，一般人為輔”進(jìn)行判斷，可以發(fā)現(xiàn)：其一，趙某某為謀生而擺射擊攤，作為大街上一種常見的娛樂方式，此種行為一直以來都沒有被禁止，而且在趙某某是經(jīng)過他人轉(zhuǎn)讓才得以經(jīng)營，加之其文化水平不高，很難使得其產(chǎn)生知法疑慮；其二，即使一些人認(rèn)為僅從趙某某個人出發(fā)進(jìn)行判斷缺乏合理性，但通過一般人輔助判斷也能得出合理結(jié)論，根據(jù)調(diào)查顯示，與之同水平的社會大眾也會認(rèn)為趙某某的行為并不違法，擺娛樂槍支進(jìn)行營利很難說就具備社會危害性。因此，根據(jù)趙某某當(dāng)時的客觀實(shí)際情況，由于認(rèn)為自身的行為屬于一般意義上的經(jīng)營行為，而且此種行為也是被社會大眾所認(rèn)可，也就意味著她并不具有知法的契機(jī)。因此，該違法性認(rèn)識錯誤就應(yīng)當(dāng)屬于不可避免。

對于秦某采摘蘭草案，同樣也應(yīng)當(dāng)屬于不具違法性認(rèn)識可能的情形。理由如下：一方面，在偏遠(yuǎn)農(nóng)村而言，采摘野生蘭草的現(xiàn)象其實(shí)是非常常見的，秦某作為普通村民，其文化水平并不高，所以采摘蘭草并不會讓他覺得違反了法律，而且還是最嚴(yán)重的刑法。另一方面，正如秦某所言，“既然采挖蘭草是違法的事情，起碼上面要宣傳吧”。(41)《農(nóng)民挖3株蘭草判三緩三獲再審：原判適用法律錯誤》,載新浪網(wǎng)，2021年2月10日，http://news.sina.com.cn/s/2018-06-12/doc-ihcwpcmp5549807.shtml。作為農(nóng)村較為常見的行為，可以說是一種普遍的生活現(xiàn)象，加之在某些地方信息獲取渠道的閉塞，如果在之前未予以禁止，那么，在需要予以規(guī)制時就應(yīng)當(dāng)提前予以廣泛宣傳，從而讓村民知道采摘蘭草行為的違法性?？梢哉f在秦某所生活的村中，幾乎沒有人會認(rèn)為采摘蘭草違反了法律。因此，結(jié)合當(dāng)時的各種情況，秦某是很難對采摘蘭草的行為產(chǎn)生違法性疑慮的，這也就更難以期待其做出進(jìn)一步避免的努力。所以，在不存在知法疑慮的情況下，秦某的行為是不具違法性認(rèn)識可能性的。