朱文華

北京德和衡（上海）律師事務(wù)所，上海 200120

0 前言

2021年上半年，建筑工程使用的鋼筋、水泥、商品砼、電纜、凈砂等主要建材價格全線上漲，建材市場價格超過2008年的歷史極值，創(chuàng)造了新的歷史記錄（平均上漲幅度超過30%）。這種集中、猛烈和罕見的異常上漲給承包人帶來嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，對于合同條件優(yōu)渥，允許“人材機”等跟隨市場變化而等幅度等比例調(diào)差的工程項目而言，承包人尚可“閑看庭前花開花落，坐觀天外云卷云舒”。但實踐中發(fā)包人與承包人簽訂的合同通常約定按照固定單價或者固定總價方式結(jié)算，合同履行期間的人工、材料、機械（簡稱“工料機”）不因市場價格波動而調(diào)整。究其原因，在于人們總是喜歡確定性厭惡不確定性，希望確定性越高越好，不確定性越少越好，基于這一天然特性，在工程發(fā)承包領(lǐng)域，發(fā)包人利用優(yōu)勢地位通常將應(yīng)由其承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人，承包人為中標(biāo)之需要并同時彰顯自身成本控制的能力，一般也能夠接受這種轉(zhuǎn)嫁安排。

在建材價格異常波動的情況下，這種合同條件苛刻，“人材機”全部風(fēng)險包干的固定價工程項目，承包人的處境尤為艱難，或者自甘風(fēng)險“打脫活牙和血吞”，自行承擔(dān)材料價格上漲的風(fēng)險；或者鋌而走險單方解除合同及時退場止損；再或者，就是援引《合同法司法解釋（二）》正式確立并最終被《民法典》吸收完善的情勢變更法律制度，在“契約嚴(yán)守”原則之外，在“契約公正”原則之內(nèi)，尋求最后的法律救濟。

1 情勢變更是宏微觀的統(tǒng)一集合體

《漢語大詞典》將“情勢”釋義為“情況和趨勢”，《民法典》第五百三十三條將情勢變更定義為“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。[1]”

筆者認為，情勢變更應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，第一層是指作為合同訂立基礎(chǔ)條件的“情況和趨勢”發(fā)生了重大變化，強調(diào)“情勢”變動行為本身；第二層是指如果不顧及這種“情況和趨勢”的重大變化，將造成顯著的不公平，基于公正原則應(yīng)當(dāng)對合同的條件與合同的內(nèi)容進行變更，強調(diào)因“情勢”導(dǎo)致變更的后果，即如何變更。目前，第一層次的何謂“情勢”變更側(cè)重于宏觀方面，研究及論述較多；第二層次的情勢變動后如何“變更”側(cè)重于微觀方面，研究及實踐較少。

承包人如果曾對情勢變更制度抱有多大希望，那么眾多鮮活的案例就會令承包人有多失望，只有情勢變更的原因，而無情勢變更的方法，得不出進行情勢變更的結(jié)論。實際上，情勢變更制度是宏微觀的統(tǒng)一集合體，最為疑難復(fù)雜的并不是建材價格是否發(fā)生了劇烈波動和這種波動是否落入了當(dāng)事人可以預(yù)見范疇的問題，最為疑難復(fù)雜的實際上是如何進行變更，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進行變更，變更的范圍和變更的幅度如何確定等問題，如果僅僅停留在建材價格波動構(gòu)成情勢變更這一宏觀的整體印象層面，忽略或無視微觀層面進行情勢變更的具體方法，則情勢變更制度將始終難以在具體案件中落地生根。

2 超過歷史峰值是情勢變更制度的宏觀條件

在重慶建工集團股份有限公司、重慶市榮昌區(qū)榮新環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2019）最高法民申5829號】案件中，最高人民法院認為“重慶建工集團作為專業(yè)、理性的建筑工程施工企業(yè)是在仔細研究了招標(biāo)文件的全部內(nèi)容并綜合考慮相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險和成本變動后才向榮新環(huán)保公司投標(biāo)，其在明知案涉工程限定造價1.5億元的前提下理應(yīng)將建筑材料的市場環(huán)境以及價格變化納為其是否投標(biāo)以及如何投標(biāo)應(yīng)考慮的商業(yè)風(fēng)險因素中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條系對合同法上情勢變更原則所做的規(guī)定，該條強調(diào)的客觀情況是當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的非商業(yè)風(fēng)險，繼續(xù)履行將會對一方明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的，本案中建筑材料價格上漲應(yīng)屬于重慶建工集團在投標(biāo)和簽訂合同時應(yīng)合理預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險，且上漲幅度并未超過市場價峰值，因此不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條的規(guī)定?！?/p>

最高人民法院的上述案例實際上確立了情勢變更制度的宏觀方面的硬性指標(biāo)，即將建材價格是否超過歷史峰值作為一個重要的考量因素。青島市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局在2021年6月16日發(fā)布《關(guān)于建設(shè)工程材料價格預(yù)警和應(yīng)對價格異常波動的通知》載明，“近期，受市場供求、國際環(huán)境、節(jié)能限產(chǎn)等因素綜合影響，鋼、銅等原材料價格大幅增長且波動較大。5月中旬，我市鋼材價格突破2008年的前期高點創(chuàng)新歷史新高，較去年同期上漲50%左右。[2]”該官方文件可以成為鋼材價格上漲超過歷史峰值的有力證據(jù)。

基于Wind信息上篩選了基建領(lǐng)域螺紋鋼價格的歷史數(shù)據(jù)，按照由高到低排列詳情如下表1。

表1 基建領(lǐng)域螺紋鋼價格歷史數(shù)據(jù)（Table1 Infrastructure field rebar price historical data）

依據(jù)表1可知，2021年5月份螺紋鋼的市場價格為歷史最高，超過了2008年5月份的歷史最高記錄，但僅僅是5月份的鋼材價格達到了觸發(fā)情勢變更的條件，還是2021年上半年這一時間段的鋼材價格均達到了觸發(fā)情勢變更的條件，還需要進一步明確；至于建材領(lǐng)域其他材料價格是否也同樣超過歷史峰值并達到觸發(fā)情勢變更的條件，也需要進一步分析研究。

3 具體變更方案是情勢變更制度的微觀條件

一般情況下，土建工程中材料費占工程造價的比例為60%～70%，材料價格±5%的波動幅度將對工程造價產(chǎn)生3%～3.5%的影響，建筑施工企業(yè)是典型的微利行業(yè)，3%～3.5%的波動可以吃掉整個項目的利潤，直接決定一個工程項目是盈利還是虧損。鑒于這種情況，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（2013）及各地主管部門文件均將材料、工程設(shè)備漲幅限定在5%以內(nèi)，超過5%以上的部分由發(fā)包人承擔(dān)。而且，面對2021年上半年建材價格的異常波動，各地主管部門紛紛發(fā)文引導(dǎo)發(fā)承包人適用情勢變更制度調(diào)整固定價合同價格，各地發(fā)文情況如表2。

表2 全國多地相關(guān)政策一覽（Table2 A list of related policies in many places across the country）

表2所述各地主管部門的指導(dǎo)文件，原則上將±5%作為調(diào)整的起始點，但這種理想化的做法并未得到司法審判部門的認可。在具體調(diào)整時，尚存在如下微觀問題需要明確：

（1）哪些材料應(yīng)當(dāng)納入到調(diào)整的范圍

工程項目使用建筑材料龐雜，除鋼材、木材、水泥三大建材外，還包括磚、瓦、砂、石、砌塊、玻璃、瀝青、管材、板材、電線電纜、保溫材料、防水材料、防腐材料、耐火材料等其它建材。在條件優(yōu)渥的施工合同中，有些也僅僅是將鋼材、木材、水泥三大建材納入到材料調(diào)差的范圍，對于三大建材之外的其它建材不做調(diào)差。如果在發(fā)承包人約定固定價不調(diào)差的情況下，司法審判部門將全部建材納入到調(diào)差的范圍，則會導(dǎo)致本來條件優(yōu)渥的施工合同處于不利的境地，可以調(diào)差的范圍反而小于固定價合同，這樣以來所有的施工合同都將變成固定價合同，只待建材價格波動超過±5%時便援引情勢變更進行調(diào)整，這將引發(fā)新的混亂。承包人在主張情勢變更時，需要對主要建材范圍及對工程造價的影響程度進行充分的評估與測算。

（2）建材價格波動幅度如何計算

建材價格波動首先是要確定一個可茲比較的基準(zhǔn)起始價格，該價格是以已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中載明的單價為準(zhǔn)，還是以投標(biāo)前28 d當(dāng)?shù)毓こ淘靸r信息發(fā)布的信息價為準(zhǔn)，工程造價信息有上下限的，是以上限為準(zhǔn)還是以下限為準(zhǔn)？是以中標(biāo)下浮前的價格為準(zhǔn)，還是以中標(biāo)下浮后的價格為準(zhǔn)？建材價格波動其次要確定一個可茲比較的落地執(zhí)行價格，該價格是以承包人每次采購建材的實際價格為準(zhǔn)，還是以施工進度內(nèi)當(dāng)?shù)毓さ卦靸r信息發(fā)布的當(dāng)期信息價為準(zhǔn)，或者以整個合同履行期限內(nèi)采購建材的加權(quán)平均價為準(zhǔn)？對于按月分段計量的工程，按形象部位分段計量的工程，是否以每月和形象部分作為加權(quán)平均價的統(tǒng)計單位？這些沒有明確答案的問題無疑會削弱審判法官適用事情變更的意志。在湖南建工集團有限公司、山東發(fā)林旅游開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中【案號：（2020）魯民終647號】，山東省高級人民法院指出“湖南建工未提交證據(jù)證明其購買相關(guān)材料的時間及具體購買價格，亦未提交證據(jù)證明在出現(xiàn)其主張的重大變化時，曾與發(fā)林公司協(xié)商或請求人民法院變更或者解除合同。因此，對湖南建工主張發(fā)生情勢變更，對材料價格進行調(diào)差的訴訟請求不予支持?！背邪嗽谠閯葑兏贫葧r，對此要有“提前亮”的前期準(zhǔn)備。

（3）司法造價鑒定及其影響

主張適用情勢變更的通常為固定價結(jié)算的合同，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持?！痹摋l規(guī)定的固定價結(jié)算既包括固定總價合同也包括固定單價合同，依據(jù)該條規(guī)定固定價結(jié)算合同中的承包人一方面放棄了材料調(diào)差的權(quán)利，另一方面還放棄了啟動司法造價鑒定的權(quán)利，而情勢變更的具體變更方案離不開司法造價鑒定的充分參與，司法造價鑒定結(jié)果可以直觀體現(xiàn)材料價格波動對承包人的影響，適用情勢變更務(wù)必要排除無法啟動司法造價鑒定的障礙，承包人對此應(yīng)予以充分重視。

（4）合理風(fēng)險范圍如何劃分

司法審判對情勢變更中的合理風(fēng)險范圍始終無法達成一致意見，有觀點認為應(yīng)當(dāng)以主管部門確定的5%為標(biāo)準(zhǔn)，有觀點認為應(yīng)當(dāng)以材料波動影響工程造價數(shù)額達到10%為標(biāo)準(zhǔn)，甚至有觀點認為材料價格變化屬于純粹的市場風(fēng)險即便達到30%的波動幅度也不應(yīng)當(dāng)適用情勢變更。根據(jù)《民法典》第五百八十條的規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一） 法律上或者事實上不能履行；（二） 債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！睆乃痉ń嵌葋碚f，在建材價格出現(xiàn)劇烈波動時，如果發(fā)承包人無法就適用情勢變達成一致，施工合同將陷入“合同僵局”的狀態(tài)，此時承包人作為“假意違約方”可解除合同，并按合同約定向?qū)Ψ匠袚?dān)工期違約的責(zé)任，當(dāng)建材價格波動導(dǎo)致新增加的工程成本數(shù)額大于承包人單方解約時需承擔(dān)的違約責(zé)任數(shù)額時，就應(yīng)當(dāng)認定這種劇烈波動超出了當(dāng)事人可預(yù)見的范疇，這種波動在經(jīng)濟上就是嚴(yán)重的，再不施加干預(yù)承包人就要解除合同，此處的臨界點就是情勢變更下發(fā)承包人合理風(fēng)險范圍的界限，也是《民法典》第五百三十三條情勢變更制度內(nèi)含的或者變更或者解除的分界點。

4 結(jié)語

工程承包合同具有較強的公共屬性和外部效應(yīng)，并非純粹的私人性質(zhì)的合同，情勢變更與否不僅僅是發(fā)承包人雙方之間的問題，一方面工程造價直接影響工程質(zhì)量、工程安全與工程工期，在成本壓力之下工程質(zhì)量、安全與工期都無法得到有效保障；另一方面工程施工需要使用大量勞動力和建筑材料，其中涉及大量的農(nóng)民工工資與報酬，工程造價爭議極容易演化為拖欠農(nóng)民工工資報酬糾紛，影響社會穩(wěn)定。解決情勢變更制度宏微觀層面的問題，不僅需要行業(yè)主管部門與司法審判部門的通力合作，也需要其他社會力量的廣泛參與。

期貨是實現(xiàn)套期保值的有效工具，在平抑價格漲跌風(fēng)險方面具有獨特價值。筆者認為，在建材價格波動頻繁情況下，借鑒農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域的“保險+期貨”制度，可以探索建立建材領(lǐng)域的“保險+期貨”制度。目前上海期貨交易所上線的螺紋鋼、線材、燃油、瀝青產(chǎn)品，大連商品交易所上線的膠板、纖板、塑料、PVC產(chǎn)品以及鄭州商品交易所上線的玻璃產(chǎn)品均是建筑工程的重要材料，專業(yè)財產(chǎn)保險公司開發(fā)出建材價格保險產(chǎn)品后，承包人購買該價格保險產(chǎn)品，保險公司再將建材價格波動風(fēng)險轉(zhuǎn)移給專業(yè)的期貨公司，期貨公司利用交易所的產(chǎn)品或者其它工具進行風(fēng)險對沖和套期保值交易，當(dāng)建材價格波動超出一定限度時，承包人可就損失直接向保險公司索賠，借助商業(yè)化的工具解決法律上的難題。

欲戴其冠，必承其重，在建材領(lǐng)域“保險+期貨”制度尚未建立起來之前，承包人仍然需要就適用情勢變更的宏觀條件與微觀路徑進行細致謀劃、小心求證，最終取得求仁得仁的美好結(jié)果。