李東洋，蔡 虹

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、訴訟告知的理論闡釋和立法闕如

（一）訴訟告知的基本原理

訴訟告知是指在訴訟系屬中（判決程序、督促程序、再審程序，不包括執(zhí)行程序、仲裁程序等），由特定案件的當(dāng)事人（原告、被告、已參加訴訟的當(dāng)事人、訴訟承繼人、選定當(dāng)事人等）向可參加訴訟的第三人（即被告知人）告知案件已系屬于訴訟的行為，[1]最早可追溯至羅馬法的追究擔(dān)保責(zé)任案件中。①在羅馬法中，被第三人提起追奪訴訟的買受人向出賣人為訴訟告知屬于追究出賣人追奪擔(dān)保責(zé)任的要件。如果未進(jìn)行告知，則出賣人不產(chǎn)生追奪擔(dān)保責(zé)任；若接到告知后出賣人可以參加訴訟。狹義的訴訟告知僅指當(dāng)事人對(duì)第三人實(shí)施訴訟事項(xiàng)的告知，廣義的訴訟告知還包括法院對(duì)第三人訴訟事項(xiàng)的通知。本文僅從狹義上討論訴訟告知（或被稱為當(dāng)事人訴訟告知）。②原因在于我國(guó)現(xiàn)存的第三人參訴制度已經(jīng)包括法院依職權(quán)追加第三人，若將當(dāng)事人訴訟告知從廣義上理解，勢(shì)必造成其與第三人參訴制度的重合與齟齬。從狹義上理解訴訟告知，不僅有助于分析其與第三人參訴制度之關(guān)系，亦可更鮮明地與第三人參訴制度形成對(duì)比，以究其利弊。且大陸法系國(guó)家，也多采狹義當(dāng)事人訴訟告知。

訴訟告知的目的多種多樣，主要目的可以歸結(jié)于兩個(gè)，一是促進(jìn)多人之間糾紛的統(tǒng)一解決，二是使得本訴裁判在告知人與被告知人之間發(fā)生參加效力，之后被告知人不得再對(duì)該裁判確認(rèn)的事實(shí)和權(quán)利義務(wù)提起異議或訴訟。因此，訴訟告知的對(duì)象應(yīng)嚴(yán)格限定于第三人。這不僅是域外國(guó)家和地區(qū)的統(tǒng)一做法，更是因?yàn)榫驮V訟原理而言，必要共同訴訟人屬于當(dāng)事人范疇，應(yīng)當(dāng)受既判力約束，屬于法院依職權(quán)追加的主體（自然就不屬于訴訟告知的適用對(duì)象）；普通共同訴訟人與本訴不存在法律上的直接利害關(guān)系，且其完全可以單獨(dú)提起訴訟，不應(yīng)受訴訟告知的參加效約束。

訴訟告知的基本原理和正當(dāng)性基礎(chǔ)包括以下方面：

第一，正當(dāng)程序原則。正當(dāng)法律程序是英美法上的一個(gè)重要概念。其最早濫觴于1335 年的英國(guó)，英王愛(ài)德華三世頒布了《倫敦西敏寺自由法》，第3 章第28 條首次使用了“正當(dāng)法律程序”一語(yǔ)。[2]該條文被理解為“任何人非經(jīng)合法審判或非依國(guó)家法律，不得予以逮捕或者監(jiān)禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、放逐或不給予法律之保護(hù)”①參見(jiàn)《大英國(guó)協(xié)憲章》第29 條。。之后，正當(dāng)程序原則逐步誕育出了程序正義、自然正義等思想，而程序正義則要求受判決約束的主體應(yīng)當(dāng)獲得參與程序之機(jī)會(huì)。在我國(guó)第三人制度之下，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通常可以單獨(dú)起訴，無(wú)需參加他人訴訟；無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人雖然可以申請(qǐng)參加訴訟，法院也可以依職權(quán)通知其參訴，卻唯獨(dú)沒(méi)有建構(gòu)訴訟告知。②張衛(wèi)平教授對(duì)此表示：“從我國(guó)現(xiàn)有的制度來(lái)看，訴訟告知的缺失是一個(gè)較大的制度缺陷。”參見(jiàn)張衛(wèi)平：《我國(guó)民事訴訟第三人制度的結(jié)構(gòu)調(diào)整與重塑》，《當(dāng)代法學(xué)》2020 年第4 期，第4 頁(yè)。司法實(shí)踐中雖然案件可能與無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人存在法律上的利害關(guān)系，但其可能對(duì)此懵然不知、完全沒(méi)有留意到訴訟的啟動(dòng)，法院也可能出于減少訴訟復(fù)雜程度的考慮未通知第三人。此種情況下，該第三人仍有可能承擔(dān)不利后果并因此而提起訴訟，糾紛也就隨之爆發(fā)。由此可見(jiàn)，當(dāng)事人訴訟告知切實(shí)有助于維護(hù)程序正義，防止第三人在未參加訴訟且未表達(dá)自身意愿、未獲得救濟(jì)機(jī)會(huì)的情況下受到侵害（從另一角度而言，實(shí)現(xiàn)第三人的程序參與也有助于糾紛的一次解決）?！爱?dāng)事人參與和當(dāng)事人控制被視為對(duì)抗制訴訟程序的最鮮明的特征?！盵3]正義不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)——未被告知，未公正地獲得程序參與的機(jī)會(huì)必然有違程序正義。

第二，當(dāng)事人主義和處分原則是現(xiàn)代民事訴訟所推崇的理念。當(dāng)事人訴訟告知充分給予第三人參加訴訟的機(jī)會(huì)和現(xiàn)實(shí)可能性，且在尊重其個(gè)人意愿的基礎(chǔ)上賦予其選擇的權(quán)利。無(wú)論其是否最終加入訴訟，都恰當(dāng)?shù)鼐S護(hù)了實(shí)體正義和程序正義的應(yīng)有之義，第三人也應(yīng)當(dāng)對(duì)其是否參訴的訴訟行為所產(chǎn)生的結(jié)果（如參加效的產(chǎn)生）無(wú)條件地承擔(dān)和接受。

第三，誠(chéng)實(shí)信用原則是《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）的一項(xiàng)基本原則，要求訴訟當(dāng)事人在開(kāi)展訴訟活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)公正、誠(chéng)實(shí)和善意。[4]現(xiàn)有的制度和規(guī)定大多采取消極、禁止的方式，即禁止訴訟參與人作出某種行為（如禁止虛假陳述、禁反言等等）。而當(dāng)事人訴訟告知是積極地、善意地鼓勵(lì)訴訟參與人作出誠(chéng)信行為。在第三人的合法權(quán)益可能遭受損害的情況下，賦予本訴當(dāng)事人訴訟告知的權(quán)利，讓其善意地通知第三人相關(guān)訴訟系屬和訴訟進(jìn)行程度等情況，給予被告知人自由選擇的機(jī)會(huì)和空間，不可不謂是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則積極、正面的制度落實(shí)。

（二）訴訟告知的價(jià)值構(gòu)成和效果分析

訴訟告知的價(jià)值構(gòu)成具體可分為實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值兩個(gè)維度。在實(shí)體價(jià)值層面，告知行為所引發(fā)的裁判對(duì)被告知人產(chǎn)生參加效。這既可以起到化解糾紛、解決實(shí)際爭(zhēng)議、維護(hù)民事權(quán)利義務(wù)平衡的作用，又可以更好地保護(hù)被告知人的合法權(quán)益，防止其受到生效裁判的錯(cuò)誤損害。有學(xué)者言：“在社會(huì)誠(chéng)信缺乏的語(yǔ)境下，如果法律不準(zhǔn)許第三人通過(guò)及時(shí)參加訴訟以實(shí)現(xiàn)‘排除妨礙’目的，將可能造成第三人無(wú)法彌補(bǔ)的損失，也違背民事實(shí)體法的立法宗旨?！盵5]而程序價(jià)值包含公正與效率兩方面。公正價(jià)值前文論及，不必贅述。雖然當(dāng)事人訴訟告知的引進(jìn)可能會(huì)使訴訟程序更加繁瑣，延長(zhǎng)訴訟時(shí)間，但筆者認(rèn)為，訴訟效率實(shí)則受多方因素影響，并非訴訟程序復(fù)雜程度一項(xiàng)，如案件本身的復(fù)雜性等等?！霸V訟模式對(duì)訴訟效率和訴訟成本的高低有一定的聯(lián)系，但不能把這種聯(lián)系夸大為一種必然聯(lián)系或者把當(dāng)事人主義的訴訟模式作為降低訴訟效率和高訴訟成本的罪魁?！盵6]

訴訟告知會(huì)產(chǎn)生以下效果：首先，可能導(dǎo)致訴訟程序中止。一般情況下訴訟告知不會(huì)對(duì)本訴程序產(chǎn)生任何影響，但有一種情形是案件進(jìn)行到中后期，當(dāng)事人在進(jìn)行訴訟告知后法院預(yù)料到被告知人可能會(huì)參加訴訟，此時(shí)案件如果繼續(xù)審理可能無(wú)法給予被告知人足夠的收集證據(jù)、提交訴訟資料的時(shí)間，也有可能使其錯(cuò)過(guò)有利的訴訟時(shí)機(jī)，為了賦予其公正、從容的訴訟機(jī)會(huì)，法院可能會(huì)裁定中止訴訟。其次，訴訟時(shí)效中斷。大多數(shù)國(guó)家都規(guī)定訴訟告知與起訴一樣產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效果，視為告知人向被告知人主張了相關(guān)權(quán)利。不過(guò)，如果告知人于本訴訟終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)沒(méi)有向被告知人起訴，則擬制為不中斷。這屬于一種消極的法律推斷，即認(rèn)為告知人并未意圖通過(guò)訴訟告知起到中斷訴訟時(shí)效的效果。最后，當(dāng)被告知人不參加或逾期參加訴訟時(shí)，對(duì)其發(fā)生參加效力，即視為該被告人已參加訴訟。這是保障當(dāng)事人訴訟告知能夠順利實(shí)施、及時(shí)得到被告知人回應(yīng)的配套機(jī)制。值得注意的是，參加效力區(qū)別于既判力①具體而言，第一，參加效力只在被參加人敗訴時(shí)才產(chǎn)生，而既判力產(chǎn)生與訴訟結(jié)果無(wú)關(guān)；第二，不僅判決主文中的判斷可以產(chǎn)生參加效力，判決理由中的判斷也是如此；第三，參加效力的有條件的，既判力是無(wú)條件的；第四，參加效力不是法院依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，而以當(dāng)事人援用為必要。參見(jiàn)[日]高橋宏志著，張衛(wèi)平譯：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，法律出版社2007 年版，第305 頁(yè)。，但新堂幸司教授認(rèn)為除此之外還應(yīng)具有爭(zhēng)點(diǎn)效。②依據(jù)新堂的觀點(diǎn)，在輔助參加和被參加人之間產(chǎn)生參加效力以及爭(zhēng)點(diǎn)效；在輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間產(chǎn)生既判力和爭(zhēng)點(diǎn)效；在對(duì)方當(dāng)事人和被參加人之間產(chǎn)生既判力和爭(zhēng)點(diǎn)效。參見(jiàn)[日]高橋宏志著，張衛(wèi)平譯：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，法律出版社2007 年版，第308 頁(yè)。

（三）我國(guó)訴訟告知之立法闕如

我國(guó)目前的《民事訴訟法》還未建立狹義的訴訟告知（但存在法院依職權(quán)告知，一般認(rèn)為此屬于法院訴訟指揮權(quán)范疇），與之類似的是第三人參訴制度。該制度又可以類型化為兩種模式：第三人申請(qǐng)參加和法院依職權(quán)通知參加。本文對(duì)當(dāng)事人當(dāng)事人訴訟告知的探討正是試圖將其作為第三種模式，以實(shí)現(xiàn)對(duì)第三人參訴制度的補(bǔ)充和完善。在救濟(jì)第三人合法權(quán)益問(wèn)題上，有學(xué)者表示：“第三人訴訟參加制度，作為事前救濟(jì)程序可以提供最為完善的程序保障，卻因當(dāng)事人訴訟告知的內(nèi)在缺陷極易缺位。”[7]這也表明現(xiàn)有的第三人參訴制度亟待調(diào)整和完善。由于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參訴方式為起訴，而非加入到本訴中，因而下文不予討論。

關(guān)于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的問(wèn)題，就理論上而言，如果采取現(xiàn)有的第三人主動(dòng)申請(qǐng)參加模式，存在的問(wèn)題是現(xiàn)實(shí)中第三人未必知曉訴訟系屬的情況，無(wú)法及時(shí)提起參加訴訟的申請(qǐng)，也可能存在厭訟情緒，不愿參加訴訟；就法院依職權(quán)通知參加訴訟的模式而言，我國(guó)正處于逐步擴(kuò)大當(dāng)事人自主權(quán)利和處分主義、縮小法院職權(quán)干預(yù)的訴訟體制轉(zhuǎn)型之中，對(duì)于第三人是否參與訴訟，應(yīng)當(dāng)完全尊重其意愿（并自擔(dān)責(zé)任），不宜直接依職權(quán)通知，而且這種類似于“引入第三人”的做法對(duì)于原則上一對(duì)一的訴訟而言，實(shí)在不宜承認(rèn)，也有違處分原則。[8]我國(guó)“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人沿用了訴訟參加制度的基本框架，卻拋棄了對(duì)第三人進(jìn)行程序保障的理論精髓，即缺失訴訟告知；增加了英美法系引入第三人制度的功能期待，但缺失對(duì)第三人進(jìn)行程序保障的制度規(guī)定?？傊?，我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度設(shè)置時(shí)的制度與理論的錯(cuò)位導(dǎo)致在理論上出現(xiàn)了難以闡釋清楚的難題，在實(shí)踐中出現(xiàn)了制度運(yùn)行的缺陷?！盵9]相較這兩種模式而言，當(dāng)事人訴訟告知介于中間位置，具備各自的優(yōu)勢(shì)，不僅能較好地平衡當(dāng)事人、法院和第三人之間的關(guān)系，也是當(dāng)事人主義和處分原則的進(jìn)一步貫徹落實(shí)。

當(dāng)事人訴訟告知具有自身獨(dú)特性，無(wú)法為第三人參訴制度所取代，主要在于兩者之間存在以下區(qū)別：

第一，適用對(duì)象不一致?，F(xiàn)存第三人參訴制度主要適用于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，而當(dāng)事人訴訟告知的適用范圍包括有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，但對(duì)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人進(jìn)行訴訟告知并不會(huì)發(fā)生擬制參訴的效力。

第二，制度主體不一致。第三人參訴制度的主體是當(dāng)事人和法院，而（狹義的）訴訟告知的主體只能是當(dāng)事人，但在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，某些特殊情形下，法院可以依職權(quán)進(jìn)行訴訟告知。不過(guò)筆者認(rèn)為，法院依職權(quán)通知第三人參訴的行為未經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，也未征得被通知人同意，違反了不告不理的原理，也違背了司法權(quán)被動(dòng)的性質(zhì)（況且法院已享有通知第三人參訴之職權(quán)，再作為訴訟告知主體不具有現(xiàn)實(shí)必要性）?！盎谒椒ㄖ?，第三人是否參加訴訟應(yīng)由當(dāng)事人或者第三人決定，而非由法院決定。法院對(duì)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人實(shí)施訴訟通知和決定權(quán)受到了一些學(xué)者質(zhì)疑?！雹倨┤鐝埿l(wèi)平：《“第三人”：類型劃分及展開(kāi)》，《民事程序法研究》2004 年第1 輯，第58-97 頁(yè)；章武生：《我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的改革與完善》，《法學(xué)研究》2006 年第3 期，第53-63 頁(yè)；龍翼飛、楊建文：《無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位》，《法學(xué)家》2009 年第4 期，第40-50、157 頁(yè)。因此，在我國(guó)建構(gòu)當(dāng)事人訴訟告知的過(guò)程中，尤其應(yīng)注意明確法院所處的地位和享有的權(quán)力（但這并不意味著需立即廢除法院依職權(quán)通知制度）。

第三，制度適用時(shí)間不一致。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的時(shí)間具有不確定性：既可以在一審，也可以在二審；如果其在第二審被追加進(jìn)訴訟，可能會(huì)違反兩審終審制?？紤]到其參加訴訟時(shí)間的不確定性、承擔(dān)民事責(zé)任的可能性和訴訟程序的安定性，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的時(shí)間限制在第一審程序中。關(guān)于訴訟告知的時(shí)間，日本通說(shuō)認(rèn)為只要在訴訟系屬中均可進(jìn)行，并無(wú)審級(jí)限制。

第四，所受效力除外事由不一致。訴訟告知中受告知人所承擔(dān)的參加效力以充分實(shí)施訴訟或具有實(shí)施訴訟可能性為前提，因此，在因不可歸責(zé)于被告知人的原因（如不可抗力）發(fā)生時(shí)，被告知人可以排除參加效力的適用。而無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人只有在被判決承擔(dān)民事責(zé)任的時(shí)候才具有當(dāng)事人的地位，承受拘束力和既判力且無(wú)除外事由。問(wèn)題是，訴訟行將終結(jié)時(shí)才賦予其當(dāng)事人的地位似乎有不符合程序正義之嫌。

（四）訴訟告知之功效

1.一次性糾紛解決之利益

一次性糾紛之解決是指在一個(gè)訴訟程序中把相關(guān)民事主體的所有糾紛合并解決，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于司法資源的有限性以及對(duì)司法效率的不懈追求。通常理論上的民事訴訟多呈現(xiàn)兩面關(guān)系，兩造對(duì)立，法院居中裁判，這尤其體現(xiàn)在采納當(dāng)事人主義訴訟模式的國(guó)家中。不過(guò)自20 世紀(jì)90 年代以來(lái)，部分國(guó)家和地區(qū)均出現(xiàn)了不同程度的“訴訟爆炸”、訴訟成本過(guò)高和訴訟遲延等問(wèn)題，這也迫使其民事訴訟逐步由傳統(tǒng)的自由主義對(duì)抗制向管理型、社會(huì)型民事訴訟調(diào)整，比較典型的便是由美國(guó)最初開(kāi)展的“接近司法（Access to Justice）”改革。這一改革的法哲學(xué)理論基礎(chǔ)源自于“分配正義”和比例原則①分配正義理念要求司法管理的有限資源應(yīng)當(dāng)在所有要求進(jìn)入司法獲得正義的人們之間進(jìn)行公正和公平的分配，而不僅僅是分給那些已經(jīng)進(jìn)入法院的人。比例原則是指用于解決既定法律爭(zhēng)議的程序應(yīng)當(dāng)與該爭(zhēng)議的價(jià)值、重要性和復(fù)雜性成比例。參見(jiàn)常怡：《外國(guó)民事訴訟法的新發(fā)展》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009 年版，第13 頁(yè)。，從這個(gè)層面講，“獲得正義/進(jìn)入司法是所有文明社會(huì)所承認(rèn)的民權(quán)或憲法性權(quán)利”，[10]而實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決無(wú)疑是民眾“接近司法”的重要途徑之一。就司法實(shí)踐而言，我國(guó)同樣面臨法院案多人少的現(xiàn)實(shí)困境，因此“程序的選擇必須進(jìn)行妥協(xié)。一個(gè)還不能向司法管理達(dá)成無(wú)限投資的國(guó)家必須達(dá)成一種妥協(xié)，使得投入于程序的資源是有能力支付的，同時(shí)又足以達(dá)到合理程度的質(zhì)量”。[11]強(qiáng)化糾紛一次性解決可謂是有效緩解該困境的手段之一?，F(xiàn)實(shí)生活錯(cuò)綜復(fù)雜，法律主體之間的糾紛所涉及的利害關(guān)系往往環(huán)環(huán)相扣、牽一發(fā)而動(dòng)全身，加上訴訟判決本身具有的約束力和形成力（尤其是形成判決）極有可能對(duì)第三人的合法權(quán)益造成損害以致其因此提起訴訟，糾紛再次爆發(fā)。因此，對(duì)第三人進(jìn)行訴訟告知是一次性糾紛解決的必然需求。

在一個(gè)訴訟程序之中解決糾紛可以防止法院作出互相矛盾的裁判，浪費(fèi)司法資源。當(dāng)事人一方對(duì)第三人進(jìn)行訴訟告知，有助于第三人知曉訴訟系屬情況，及時(shí)提出關(guān)涉其利益之主張和依據(jù)，從而影響法院裁判的形成，并承受判決的效力。有學(xué)者言：“為了維持實(shí)體法秩序之調(diào)和，有必要使判決之效力及于對(duì)該紛爭(zhēng)有一定實(shí)體法上利害關(guān)系第三人。”[12]無(wú)論受告知的第三人是否參加訴訟，其都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本訴的既判力或者參加效，不得在后訴中提出同前訴裁判相矛盾的主張或訴求，以維護(hù)前后訴裁判的統(tǒng)一性。訴訟告知“可達(dá)到有效率地運(yùn)作司法制度、節(jié)省法院之資源、避免造成前訴當(dāng)事人進(jìn)一步不必要?jiǎng)谫M(fèi)之投入而維持其程序利益，促進(jìn)紛爭(zhēng)之統(tǒng)一解決，以一舉地、終局地、確定地解決社會(huì)觀念上相關(guān)聯(lián)之紛爭(zhēng)，擴(kuò)大訴訟制度解決紛爭(zhēng)之功能”。[13]

2.維護(hù)告知人與被告知人之利益

訴訟告知賦予第三人參加訴訟之機(jī)會(huì)，使其知曉訴訟系屬及進(jìn)程情況，能夠及時(shí)作出是否參加訴訟維護(hù)自身合法權(quán)益的選擇。對(duì)第三人的訴訟告知屬于對(duì)其“程序正義利益”之維護(hù)，當(dāng)然也有助于通過(guò)保障其程序利益實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)體權(quán)益的保護(hù)，防止其遭受判決的侵害。告知行為給被告知方提供以事先參加訴訟的程序保障，實(shí)現(xiàn)其利益的最大化。另外，訴訟告知也能維護(hù)告知人的程序權(quán)益。就告知人而言，通過(guò)其告知行為使得被告知人及時(shí)參與訴訟，在訴訟中輔助和維護(hù)告知人的利益，使其避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，避免不同法官對(duì)于同一事實(shí)為不同之認(rèn)定，以及避免多余不必要之訴訟。

3.第三人權(quán)益救濟(jì)程序配置之利益

現(xiàn)代法律程序是對(duì)過(guò)往法律活動(dòng)過(guò)程的一種總結(jié)和擬制，也可看作是對(duì)其活動(dòng)規(guī)律的一種模仿。[14]我國(guó)現(xiàn)存的救濟(jì)第三人權(quán)益的途徑有第三人參加訴訟、第三人撤銷之訴和案外人申請(qǐng)?jiān)賹彙：髢烧呔鶎儆谑潞缶葷?jì)程序，而第三人參加訴訟則是在本訴中為第三人提供的事前救濟(jì)。二者相比，“與其等待判決作出之后再來(lái)提出第三人取消判決的異議，還不如在有可能時(shí)采取參加訴訟這樣的預(yù)防性措施”。[15]第三人參加訴訟具有程序救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)和便利之利益，符合程序設(shè)置的原理，即能夠以通常的審級(jí)程序途徑為當(dāng)事人提供救濟(jì)的，則不宜啟動(dòng)非正常的救濟(jì)程序。

第三人參加訴訟是第三人權(quán)益救濟(jì)程序配置中的基礎(chǔ)程序。案件的審理要盡可能地向那些與案件有法律上利害關(guān)系的第三人提供事前的程序保障，使他們能夠最大限度地參加到訴訟中來(lái)。實(shí)現(xiàn)這一目的最有效的手段就是訴訟告知。甚至可以認(rèn)為，與其說(shuō)第三人撤銷之訴的目的在于為案外第三人提供事后的權(quán)利救濟(jì)，毋寧說(shuō)更在于促使法院認(rèn)真對(duì)待第三人的事前程序保障。具體而言，第三人撤銷之訴在事后救濟(jì)的角度讓當(dāng)事人訴訟告知變得更加重要。[16]再者，訴訟告知是阻卻事后審程序提起的條件之一。第三人撤銷之訴提起的條件之一是因不可歸責(zé)于第三人的事由未參加訴訟，而當(dāng)事人訴訟告知恰好可以作為判斷第三人撤銷之訴原告是否知曉原訴存在的重要依據(jù)之一（具體論述詳見(jiàn)后文）。“為了避免第三人嗣后提起撤銷之訴，以維持確定裁判之安定性，并貫徹一次訴訟解決紛爭(zhēng)之原則”[17]，就應(yīng)要求對(duì)第三人進(jìn)行訴訟告知，使其承受告知而產(chǎn)生的法律效力?！霸诘谌酥贫戎写_立當(dāng)事人訴訟告知是實(shí)現(xiàn)第三人制度與第三人撤銷之訴制度緊密相連的關(guān)鍵。”[18]訴訟告知不僅不與第三人參訴制度相矛盾，更可視為對(duì)其的補(bǔ)充和完善。可以設(shè)想在構(gòu)建該制度之后，廣義的第三人參訴制度包括第三人主動(dòng)申請(qǐng)參加、當(dāng)事人訴訟告知和法院依職權(quán)通知三種模式，共同發(fā)揮維護(hù)事前救濟(jì)第三人合法權(quán)益之功效。

綜上，當(dāng)事人訴訟告知不僅具有自身獨(dú)特的功能，不能為現(xiàn)有的制度所取代，也能更好地保護(hù)第三人的合法權(quán)益，同時(shí)有助于實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決，還符合民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的正當(dāng)需求、能夠?qū)崿F(xiàn)與第三人撤銷之訴的適度銜接。但我國(guó)究竟應(yīng)當(dāng)建立何種當(dāng)事人訴訟告知，在具體制度設(shè)計(jì)之細(xì)節(jié)上應(yīng)當(dāng)如何加以規(guī)定，還需借鑒域外的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)。

二、訴訟告知的比較法分析

（一）德國(guó)的訴訟告知

德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，訴訟告知是由當(dāng)事人將處于未決狀態(tài)的訴訟正式通知第三人。該當(dāng)事人被稱為訴訟告知人，第三人可被稱為告知受領(lǐng)人、告知對(duì)方或被告知人。①《德國(guó)民事訴訟法》第72 至74 條對(duì)訴訟告知的要件、效力和方式有明文規(guī)定，詳情可參見(jiàn)《德國(guó)民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016 年版，第14-15 頁(yè)。訴訟告知旨在使第三人有機(jī)會(huì)輔助參加或者承擔(dān)訴訟，其主要目的是在告知受領(lǐng)人沒(méi)有參加的情形下引起參加效力，并以此避免對(duì)同一事實(shí)構(gòu)成出現(xiàn)不同的判斷。在德國(guó)，訴訟告知只適用于輔助參加的情形，而不適用于主參加。對(duì)此，羅森貝克教授論道：（主參加訴訟）所謂獨(dú)立的訴訟而開(kāi)啟了新的判決程序。這種參加之訴與本訴同時(shí)進(jìn)行……將主參加歸入“第三人參加訴訟”這一標(biāo)題下是不恰當(dāng)?shù)摹19]德國(guó)訴訟告知的前提條件包括以下幾個(gè)方面：一是主訴處于未決狀態(tài)，即必須有裁判程序在德國(guó)法院系屬，并且該程序還沒(méi)有通過(guò)生效裁判終結(jié)（但漢斯-約阿希姆·穆澤拉克教授認(rèn)為，訴只必須系屬而不必是訴訟系屬，也就是說(shuō)訴狀必須達(dá)到了法院而無(wú)須送達(dá)到被告處[20]）。二是訴訟告知受領(lǐng)人有限?？梢韵虍?dāng)事人以外的任何人進(jìn)行，而不能向?qū)Ψ疆?dāng)事人告知，但可以向自己的共同訴訟人或者對(duì)方的共同訴訟人告知。且告知受領(lǐng)人對(duì)主當(dāng)事人勝訴應(yīng)當(dāng)具有法律利益。三是訴訟告知的理由。訴訟告知必須有理由，即訴訟告知人必須主張，并且在訴訟告知之時(shí)合理地確信，在出現(xiàn)不利的訴訟結(jié)果時(shí)可以向告知受領(lǐng)人提起擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)或者賠償請(qǐng)求權(quán)，或者擔(dān)心受領(lǐng)人對(duì)自己提起這種請(qǐng)求權(quán)。

德國(guó)法規(guī)定通過(guò)遞交書(shū)狀進(jìn)行告知，在合議庭前也不需要由律師強(qiáng)制代理，因?yàn)楦嬷茴I(lǐng)人尚未參加訴訟，或者在初級(jí)法院通過(guò)向書(shū)記官表示并做成筆錄。訴訟告知在送達(dá)告知對(duì)方時(shí)生效，不通知對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有影響。如果一方當(dāng)事人提起了駁回輔助參加的申請(qǐng)，則發(fā)生了所謂的“加入爭(zhēng)議”，對(duì)之應(yīng)當(dāng)經(jīng)言詞辯論通過(guò)中間判決作出裁判。

羅森貝克教授指出，訴訟告知合法并且遵守了形式要求的，則部分具有實(shí)體法效力，在本案中具有訴訟法效力,前提條件是前訴的結(jié)果對(duì)告知人不利。只有在極少情形中，該效力在訴訟結(jié)果有利時(shí)也發(fā)生，但前提條件是，對(duì)訴訟告知人有利的判決包含了對(duì)告知受領(lǐng)人不利的確認(rèn)。具體而言，就實(shí)體法方面，訴訟告知停止可能存在追索請(qǐng)求權(quán)或者選擇請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效；就訴訟方面，告知輔助參加人且該人參加的，則發(fā)生輔助參加的后果，尤其會(huì)發(fā)生參加效力（這是對(duì)于告知人與被告知人而言）。如該人未參加，則主訴不顧告知受領(lǐng)人而繼續(xù)進(jìn)行。盡管如此，判決在這種情形中，甚至在告知受領(lǐng)人參加訴訟告知人對(duì)方的情形中，也對(duì)他和他的訴訟告知人之間的未來(lái)訴訟發(fā)生參加效力，通過(guò)這一效力防止了：法院對(duì)主當(dāng)事人和其對(duì)手之間的第一的訴訟與主當(dāng)事人和其輔助參加人之間的后來(lái)的訴訟作出互相矛盾的裁判給主當(dāng)事人造成不利。不過(guò)目前存在的爭(zhēng)議是：是否參加效力也為加重訴訟告知人的負(fù)擔(dān)而發(fā)揮作用，主流觀點(diǎn)對(duì)之否定。[21]

（二）日本的訴訟告知

日本的訴訟告知的現(xiàn)實(shí)意義不僅在于將訴訟判決的參加效力及于被告知人，而且在參加效力無(wú)法起作用的情形下，只要輔助參加之利益獲得認(rèn)可，受告知人就被賦予通過(guò)訴訟參加來(lái)保護(hù)自己利益之機(jī)會(huì)，那么對(duì)方當(dāng)事人與輔助參加人之間的糾紛將在某種程度上統(tǒng)一解決。[22]

相比德國(guó)的訴訟告知，日本法律對(duì)訴訟告知的參加形式規(guī)定范圍更廣，不僅可以申請(qǐng)輔助參加，還可以申請(qǐng)共同訴訟參加和獨(dú)立當(dāng)事人參加。[23]但訴訟告知未必都產(chǎn)生效力，如對(duì)獨(dú)立當(dāng)事人的告知并不產(chǎn)生參加效力，因而能夠產(chǎn)生參加效力的范圍要小于可以進(jìn)行訴訟告知的范圍?，F(xiàn)在大多數(shù)學(xué)說(shuō)認(rèn)為訴訟告知能夠產(chǎn)生參加效力的情形應(yīng)僅限于告知方與被告知方之間存在以告知方敗訴為直接原因的求償或賠償?shù)膶?shí)體關(guān)系。但問(wèn)題是如果被告知方實(shí)際參加了訴訟，此時(shí)的效力應(yīng)當(dāng)是判決效，由訴訟告知所產(chǎn)生的參加效力應(yīng)當(dāng)退居其次。單純的訴訟告知并不會(huì)在被告知方和對(duì)方當(dāng)事人之間產(chǎn)生判決效。

高橋宏志教授還指出，訴訟告知具有多元化的目的。如果把以產(chǎn)生參加效力為目的的訴訟告知稱為原型，那么出于其他意圖的訴訟告知?jiǎng)t可稱為附隨型。比如，有些訴訟告知的目的就在于收集和補(bǔ)充訴訟資料，還有當(dāng)事人希望將糾紛擴(kuò)大至第三人，以使自己擺脫目前的訴訟困境，也有當(dāng)事人擔(dān)心今后被第三人追究責(zé)任，因而通過(guò)訴訟告知讓第三人有機(jī)會(huì)提前參與糾紛解決過(guò)程。[24]就現(xiàn)實(shí)情況而言，日本的訴訟告知還存在不少漏洞，如訴訟告知的時(shí)間問(wèn)題，若在案件最后的審理階段才進(jìn)行訴訟告知，將導(dǎo)致被告知方即使參加訴訟也將無(wú)所作為，又如實(shí)務(wù)中法院一般并不會(huì)對(duì)參加利益以及訴訟告知的合法性進(jìn)行深入審查，這樣的處理結(jié)果就使被告知方必須思考是否存在輔助參加的利益，同時(shí)也必須判斷參加效力及于自身的可能性，法院對(duì)于告知的審查失之過(guò)寬的結(jié)果就是將上述事項(xiàng)之判斷轉(zhuǎn)由被告知方負(fù)擔(dān)。

（三）法國(guó)的訴訟告知

法國(guó)的《新民事訴訟法典》對(duì)參加之訴作了明確的規(guī)定，將其類型化為“主參加”和“從參加”，①法國(guó)《新民事訴訟法典》第329 條規(guī)定：“主參加之訴，僅在參加人相對(duì)于這種請(qǐng)求享有訴訟權(quán)利時(shí)，始予接受之。”即主參加之訴是否可以受理關(guān)鍵在于參加人是否享有訴訟利益與訴訟資格。第330 條規(guī)定：“第三人參加訴訟系支持一方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求時(shí)，此種參加為從參加?！鳖愃频聡?guó)和日本的獨(dú)立參加（主參加）與輔助參加，這是對(duì)任意參加的規(guī)定。除了任意參加，法國(guó)還存在強(qiáng)制參加或稱牽連參加訴訟，“強(qiáng)制參加訴訟”是指第三人由于一方當(dāng)事人將其牽連進(jìn)訴訟（最常見(jiàn)的情形是“請(qǐng)求提供保證之訴”），具體可分為三種情形，即“牽連參加訴訟”“請(qǐng)求提供保證”和“請(qǐng)為共同判決宣告之傳喚狀”。其中，第一種情形主要是為了請(qǐng)求法院對(duì)該人科以處罰，第三種情形的目的則是請(qǐng)求使已判事由能夠?qū)沟谌耍⑶乙来耸乖摰谌瞬坏迷傩刑岢觥暗谌巳∠门兄愖h”。[25]并且，法國(guó)的訴訟告知較為特殊，即在特定的情形下，當(dāng)事人負(fù)有必須告知的義務(wù)，[26]而非將其作為一種權(quán)利對(duì)待。

由此可見(jiàn)，相比德國(guó)和日本的訴訟告知，法國(guó)的民事訴訟法對(duì)此方面的規(guī)定更加體現(xiàn)了職權(quán)主義的特征，“法官如認(rèn)為任何利害關(guān)系人參加訴訟對(duì)解決爭(zhēng)議實(shí)屬必要，得提請(qǐng)各方當(dāng)事人將這些利害關(guān)系人牽連進(jìn)訴訟”。①見(jiàn)法國(guó)《新民事訴訟法典》第332 條第1 款。就此方面而言，不可不謂其與我國(guó)依職權(quán)追加無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟之制度尤為相似。

（四）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的訴訟告知

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“訴訟參加”的形態(tài)包括輔助參加、獨(dú)立參加和主參加訴訟。在輔助參加中，第三人不具有當(dāng)事人的地位；主參加中當(dāng)事人處于原告的地位；至于獨(dú)立參加，參加人的地位取決于其是否享有訴訟實(shí)施權(quán)，若有，則與一造當(dāng)事人成為共同訴訟人，若無(wú)，則居于當(dāng)事人與輔助參加人之間的地位（學(xué)說(shuō)上稱為“共同輔助參加”）。其中，當(dāng)事人訴訟告知的作用范圍局限于輔助參加。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)訴訟告知之程序作了明確規(guī)定，但除此之外，還存在職權(quán)通知訴訟制度。職權(quán)通知制度的適用范圍并沒(méi)有被明確限定，并且也可以對(duì)第三人發(fā)生參加效力，但姜世明教授對(duì)此提出質(zhì)疑：“此一條文，系將由當(dāng)事人主動(dòng)發(fā)起之訴訟告知，擴(kuò)大為法院職權(quán)告知，以促進(jìn)紛爭(zhēng)一次性解決……此條文每被學(xué)者利用，佐以第三人撤銷之訴制度之設(shè)立，而認(rèn)為判決既判力擴(kuò)張，訴訟參加效力應(yīng)擴(kuò)張理解，但此等看法是否過(guò)于跳躍，在學(xué)理上卻亦遭到質(zhì)疑?！盵27]但也有學(xué)者認(rèn)為將第三人撤銷之訴與擴(kuò)大訴訟告知主體范圍相結(jié)合之舉實(shí)現(xiàn)了對(duì)第三人的程序保障。[28]

綜上所述，域外立法中當(dāng)事人訴訟告知立法呈現(xiàn)出各自的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，其中最大的差異在于兩點(diǎn)：一是訴訟告知的適用范圍和效力問(wèn)題，其是否可以延伸到共同訴訟參加和主參加的情形，如果延伸到該領(lǐng)域，法院裁判是否可能對(duì)參加人發(fā)生既判力或參加效力；二是相比于訴訟告知，是否有必要建立法院職權(quán)告知制度，其理論基礎(chǔ)何在，在民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的情況下是否符合我國(guó)國(guó)情和現(xiàn)實(shí)需要，在第三人類型化調(diào)整的情形下如何建構(gòu)當(dāng)事人訴訟告知。

三、第三人調(diào)整視域下當(dāng)事人訴訟告知之合理化建構(gòu)

（一）第三人的類型化調(diào)整

訴訟告知是一項(xiàng)與第三人制度配套實(shí)施的重要制度。在制度沿革史上，訴訟告知卻是與輔助參加緊密結(jié)合的，即使在今天，向具有輔助參加利益的第三人為告知也是訴訟告知的典型事例。[29]我國(guó)目前的第三人制度以“是否具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)”類型化為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，然而域外的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)大多是“參加人是否具有獨(dú)立的身份和地位”，據(jù)此其主要分為主參加（獨(dú)立參加）、從參加（輔助參加）和共同訴訟輔助參加。相比主參加，從參加人不具有當(dāng)事人的地位，而共同參加人的當(dāng)事人地位比較復(fù)雜。

民事訴訟第三人制度歷來(lái)是學(xué)術(shù)研究中至關(guān)重要的一環(huán)，其不僅直接關(guān)涉訴訟程序中的各方法律關(guān)系，還可能對(duì)案件爭(zhēng)議的實(shí)體結(jié)果產(chǎn)生顛覆性的影響。我國(guó)的民事訴訟第三人制度從設(shè)立之初就飽受爭(zhēng)議，而2012 年《民事訴訟法》修訂中新增的第三人撤銷之訴制度因與其直接掛鉤，更是“一石激起千層浪”，使得訴訟第三人的問(wèn)題變得更加復(fù)雜，撲朔迷離。[30]相比第三人撤銷之訴這樣的事后救濟(jì)，多位學(xué)者已經(jīng)主張，應(yīng)建立起完善的第三人事前或事中救濟(jì)制度。①詳見(jiàn)《民事程序法研究》第10 輯“第三人撤銷之訴”專題和第11 輯“第三人撤銷之訴制度與實(shí)施”專題。

張衛(wèi)平教授指出，第三人應(yīng)不再以有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)作為第三人相應(yīng)訴訟地位的根據(jù)，而是直接以是否為獨(dú)立當(dāng)事人的地位為根據(jù)予以調(diào)整和重構(gòu)，[31]即將訴訟第三人分為兩大類——“獨(dú)立第三人”和“非獨(dú)立第三人”。相應(yīng)的訴訟參加即為“獨(dú)立訴訟參加”和“非獨(dú)立訴訟參加”。獨(dú)立第三人享有當(dāng)事人的訴訟地位，可行使當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。非獨(dú)立第三人在其參加的他人訴訟中不具有當(dāng)事人地位。獨(dú)立第三人包括權(quán)利主張第三人、損害防止參加第三人以及特殊情形下引入第三人（原被告型第三人）。非獨(dú)立第三人即輔助型第三人，與原來(lái)第三人制度中的輔助型第三人相同。這樣的制度結(jié)構(gòu)能夠符合第三人參加訴訟的實(shí)際需要和目的，與訴訟第三人制度應(yīng)有的目的、意義或作用保持一致，避免了原有制度結(jié)構(gòu)在實(shí)際運(yùn)行中所帶來(lái)的矛盾問(wèn)題。②這樣的新型分類模式也受到其他學(xué)者的贊同。參見(jiàn)閆賓：《民事訴訟第三人制度比較分析》，《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2011 年第7 期，第126-129 頁(yè)。

制度的結(jié)構(gòu)調(diào)整固然重要，細(xì)節(jié)內(nèi)容也不可忽視。本文對(duì)張衛(wèi)平教授對(duì)第三人制度所做的調(diào)整較為贊同，但應(yīng)注意的是，該種分類模式似乎遺忘了“共同訴訟式的輔助參加人”?！肮餐V訟式的輔助參加人具有雙重地位，它被視為當(dāng)事人的共同訴訟人……但他又不是真正的共同訴訟人，更不用說(shuō)主當(dāng)事人，而只是并且永遠(yuǎn)是他所參加的當(dāng)事人的訴訟輔助人。”[32]質(zhì)言之，雖然共同訴訟輔助參加人具有與一般輔助參加人之不同特點(diǎn)（與對(duì)方當(dāng)事人之間受既判力影響），但其本質(zhì)上不能處分訴訟標(biāo)的，因而無(wú)法掙脫輔助參加人的范疇。故上述的類型化調(diào)整之中應(yīng)當(dāng)將共同訴訟式的輔助參加人納入“非獨(dú)立第三人”之中。在此前提之下，下文將部分采納其他國(guó)家和地區(qū)訴訟告知制度的特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)，結(jié)合調(diào)整后第三人制度的基本原理，分析與之配套的制度——訴訟告知在我國(guó)的建構(gòu)與適用。③不以現(xiàn)存第三人制度為基礎(chǔ)之原因在于我國(guó)第三人以是否具有“獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)本身就存在固有的弊端，學(xué)者們對(duì)此已爭(zhēng)議良多，且“損害防止型第三人”未被包括入內(nèi)，致使其范圍亦不周延，倘若以此為基礎(chǔ)建構(gòu)當(dāng)事人訴訟告知將造成更加復(fù)雜和混亂的局面。

（二）訴訟告知適用主體和對(duì)象

訴訟主體包括當(dāng)事人、法院和第三人。就當(dāng)事人而言，其作為當(dāng)事人訴訟告知中的告知人，不應(yīng)受到任何限制，只要其居于本訴原告或者被告的地位，都應(yīng)當(dāng)平等地享有訴訟告知的權(quán)利。

有學(xué)者認(rèn)為法院可以依職權(quán)進(jìn)行訴訟告知[33]，且法國(guó)的操作模式反映了法院進(jìn)行訴訟告知的制度優(yōu)勢(shì)。筆者對(duì)此并不贊同。法院作為享有訴訟指揮權(quán)的司法機(jī)關(guān)④法院在民事訴訟中的訴訟義務(wù)具體體現(xiàn)為在糾紛解決中所享有的訴訟指揮權(quán)。訴訟指揮權(quán)作為審判權(quán)的重要組成部分，是國(guó)家賦予法院的公權(quán)力，而公權(quán)力兼具權(quán)能與義務(wù)的特征。參見(jiàn)吳英旗：《民事訴訟義務(wù)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012 年版，第15 頁(yè)。，在當(dāng)事人訴訟告知視域下，不宜直接依職權(quán)主動(dòng)將訴訟告知書(shū)送達(dá)被告知人，這是出于遵循當(dāng)事人主義和不告不理原則的需要。在當(dāng)事人并未意圖通過(guò)法院向第三人發(fā)出訴訟告知時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，不應(yīng)臆想潛在的矛盾糾紛而不加選擇地將第三人引入訴訟，而應(yīng)作為訴訟告知書(shū)的發(fā)出機(jī)關(guān)進(jìn)行形式審查?！胺ㄔ阂缆殭?quán)通知第三人參加訴訟，使其協(xié)助一方當(dāng)事人對(duì)抗另一方當(dāng)事人，無(wú)疑在客觀上使雙方當(dāng)事人的力量對(duì)比發(fā)生變化，易造成不公，并有損法院的形象。”[34]法國(guó)的操作模式不一定適合我國(guó)的國(guó)情。我國(guó)司法制度中已經(jīng)存在法院依職權(quán)追加第三人之模式，倘若再將其吸納為當(dāng)事人訴訟告知主體，不免有重復(fù)立法和職權(quán)過(guò)大之嫌。但從另一角度而言，在虛假訴訟、惡意訴訟大量存在的情況下，法院在結(jié)合具體案件材料的基礎(chǔ)上，考慮到該案可能侵害第三人合法權(quán)益的前提下，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)賦予法院依職權(quán)通知損害防止型第三人加入訴訟的機(jī)會(huì)（內(nèi)含了法院訴訟告知，但這并不屬于狹義訴訟告知的范疇）。

至于受告知人，德國(guó)將其限定在輔助參加人的范圍，而日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都允許適用于第三人整體（臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人訴訟告知因存在法院依職權(quán)通知而擴(kuò)大了適用范圍）。筆者認(rèn)為，德國(guó)限制性做法的實(shí)際目的是防止訴訟告知對(duì)獨(dú)立第三人發(fā)生參加效力。就訴訟法理而言，獨(dú)立第三人完全可以作為受告知人享有參加訴訟的機(jī)會(huì)，其可以自由選擇是否加入訴訟，剝奪其參加訴訟的機(jī)會(huì)是違反程序法理的做法，且該獨(dú)立第三人本身不受本訴既判力的約束（基于既判力相對(duì)性原則），因而其作為被告知人未嘗不可。在我國(guó)訴訟告知的建構(gòu)中，可以將獨(dú)立第三人和非獨(dú)立第三人均作為訴訟告知的對(duì)象。

值得注意的是，德國(guó)通說(shuō)認(rèn)可對(duì)共同訴訟人的訴訟告知。但筆者認(rèn)為，雖然賦予當(dāng)事人此項(xiàng)權(quán)利并無(wú)不妥，但就狹義當(dāng)事人訴訟告知之功效而言，對(duì)于共同訴訟人并不能產(chǎn)生參加效力，且結(jié)合我國(guó)法院依職權(quán)追加當(dāng)事人的立法規(guī)定，實(shí)在無(wú)必要再就共同訴訟人為訴訟告知。

（三）訴訟告知適用時(shí)間

結(jié)合我國(guó)新型第三人的類型化特征，有必要對(duì)第三人訴訟告知時(shí)間作出區(qū)分。就非獨(dú)立第三人而言，因?yàn)槠渲皇禽o助一方當(dāng)事人參加訴訟，不會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任，顯然不具有當(dāng)事人的訴訟地位。因此，無(wú)論其在一審程序還是二審程序中參加訴訟，都不會(huì)對(duì)其審級(jí)利益造成影響，只要訴訟系屬當(dāng)事人，就可以向非獨(dú)立第三人進(jìn)行告知。

相比非獨(dú)立第三人，獨(dú)立第三人在訴訟中都具有當(dāng)事人的訴訟地位，可能會(huì)承受判決的不利后果。因此，需要充分賦予其程序參與的機(jī)會(huì)，完整地保護(hù)其審級(jí)利益。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中，審前準(zhǔn)備程序需要完成的一項(xiàng)工作就是追加當(dāng)事人。鑒于獨(dú)立第三人一旦參加（“提起”）訴訟便具有當(dāng)事人的地位，因而可以將對(duì)獨(dú)立第三人的訴訟告知時(shí)間規(guī)定在審前準(zhǔn)備程序結(jié)束之前，這樣一方面與現(xiàn)存的程序進(jìn)行銜接，另一方面也可以避免對(duì)獨(dú)立第三人程序保護(hù)不當(dāng)；不過(guò)基于當(dāng)事人主義和處分原則的考慮，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定除外事由，即若在審前準(zhǔn)備程序結(jié)束之后當(dāng)事人向法院申請(qǐng)?jiān)V訟告知，法院在審查后可以允許，且須告知獨(dú)立第三人相應(yīng)的審級(jí)利益和程序保護(hù)情況，獨(dú)立第三人同意參訴之后擬制為本已逾期的訴訟告知因獨(dú)立第三人自愿選擇而獲得補(bǔ)正。

（四）訴訟告知的啟動(dòng)與審查

域外通說(shuō)認(rèn)為，告知人應(yīng)當(dāng)通過(guò)法院提出記載有告知理由以及訴訟程度的書(shū)面告知書(shū)來(lái)進(jìn)行訴訟告知。法院將該告知書(shū)送達(dá)給被告知人，除此之外，告知書(shū)還應(yīng)當(dāng)送達(dá)給訴訟的對(duì)方當(dāng)事人，目的在于讓對(duì)方當(dāng)事人做好提起異議之準(zhǔn)備，但是未送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人并不影響告知效力的成立。[35]

法院在審查訴訟告知書(shū)狀的時(shí)候僅需形式審查，即審查書(shū)狀是否完整地列明了被告知人相關(guān)信息、訴訟告知理由和訴訟程度。①這是一個(gè)學(xué)者們爭(zhēng)議的問(wèn)題，尚無(wú)定論。高橋宏志認(rèn)為法院不對(duì)訴訟告知合法性進(jìn)行深入審查的結(jié)果是使得被告知方負(fù)責(zé)判斷訴訟參加的利益和參加效力及于自身的可能性。這存在立法上的漏洞。不過(guò)也有學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)。[日]高橋宏志著，張衛(wèi)平譯：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，法律出版社2007 年版，第328 頁(yè)。這出于兩方面的原因：一是結(jié)合前述，就獨(dú)立第三人而言，訴訟告知發(fā)生于審前程序，因而法院對(duì)現(xiàn)有的證據(jù)材料和事實(shí)尚無(wú)法得出完整、可信的結(jié)論，要求其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查不具有現(xiàn)實(shí)可行性；對(duì)于非獨(dú)立第三人，無(wú)論訴訟告知與否，其均不會(huì)被判決承擔(dān)民事責(zé)任，法院采取形式審查的模式不會(huì)造成程序不公的結(jié)果。二是在處分原則之下，獨(dú)立當(dāng)事人若參加訴訟，且認(rèn)為訴訟告知要件不足或?qū)υV訟告知效力產(chǎn)生爭(zhēng)議，完全可以在訴訟中加以解決（如德國(guó)就規(guī)定有中間裁判制度），此時(shí)再由法院根據(jù)其提出的事實(shí)和材料加以判斷，便捷高效；若無(wú)爭(zhēng)議，則默認(rèn)視為訴訟告知合法。非獨(dú)立當(dāng)事人若參加訴訟，就理論層面而言，不會(huì)受到判決約束，因而也不會(huì)就訴訟告知合法性問(wèn)題提出爭(zhēng)議。

（五）訴訟告知適用效力

效力問(wèn)題同樣需要以第三人是否獨(dú)立為標(biāo)準(zhǔn)作出區(qū)分。就獨(dú)立第三人而言，其雖然可以在接收訴訟告知后依法參加訴訟，但其并非作為本訴的當(dāng)事人參加訴訟，而是參加之訴的當(dāng)事人。因此，在獨(dú)立第三人參加訴訟的情況下，其應(yīng)當(dāng)受到參加之訴既判力的約束。值得注意的是，至于法院如何確定本訴原告與被告之間的法律關(guān)系，如何作出本訴判決，與該第三人并無(wú)直接利害關(guān)系，該獨(dú)立第三人不受本訴判決既判力的約束。

如果獨(dú)立第三人沒(méi)有參加訴訟，當(dāng)事人訴訟告知?jiǎng)t不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生參加效力。因?yàn)楠?dú)立第三人并非本訴的當(dāng)事人，基于既判力相對(duì)性原則，自然不受本訴判決約束。如果當(dāng)事人訴訟告知使獨(dú)立第三人作為參加效力的承受者，無(wú)疑是間接剝奪了原告型第三人和損害阻止型第三人的起訴資格，因?yàn)閰⒓有Яψ蠲黠@的作用就是效力承擔(dān)者不得再就原訴訟判決中的事項(xiàng)提起訴訟或異議，而且一旦讓獨(dú)立第三人承擔(dān)該效力，則存在變相強(qiáng)制其參加訴訟的嫌疑。這完全類似于飽受爭(zhēng)議和批判的“引入第三人”制度了，嚴(yán)重違反了當(dāng)事人主義和處分原則。

就非獨(dú)立第三人（即輔助型第三人）而言，當(dāng)事人訴訟告知對(duì)其發(fā)生參加效力是學(xué)界通說(shuō)，且并無(wú)不妥。但值得注意的是，若非獨(dú)立第三人實(shí)際實(shí)施了訴訟參加的行為，由訴訟告知所產(chǎn)生的參加效力應(yīng)當(dāng)退居其次，本訴判決將會(huì)對(duì)其生效，尤其是對(duì)于參加人與對(duì)方當(dāng)事人的關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)受到既判力的約束。參加效力要解決的問(wèn)題是，在訴訟告知人與被告知人之間，雖然非獨(dú)立第三人參加訴訟是為輔助一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，但在事實(shí)層面，其自身并不被判決承擔(dān)民事責(zé)任，且其在本訴中實(shí)施了相關(guān)的訴訟行為，因而便不能再就本訴判決的事項(xiàng)中與兩者有關(guān)的部分提起異議；就訴訟法理而言，在訴訟告知的前提下，輔助型第三人的合法民事權(quán)益并不會(huì)受到影響，在告知人與被告知人之間發(fā)生參加效力也是其自愿選擇的結(jié)果。

若非獨(dú)立第三人未實(shí)際參加訴訟，則通常情況下其與告知人之間發(fā)生參加效力，但參加效的發(fā)生并非是無(wú)條件的。大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，參加效力只有在“告知方在前訴中敗訴的原因成為其與被告知方后訴的直接基礎(chǔ)，前訴敗訴是提起后訴的原因”的情形下方可產(chǎn)生。[36]新堂幸司教授認(rèn)為：由于告知人的訴訟行為影響到被告知人的程序利益和實(shí)體利益，法院的裁判對(duì)其不產(chǎn)生參加性效力。[37]這樣的觀點(diǎn)不無(wú)道理。不過(guò)也有學(xué)者指出，對(duì)產(chǎn)生的參加效力作出嚴(yán)密的定型化是很困難的，但基本可以確定的是，告知方與被告知方存在密切的實(shí)體關(guān)系，被告知方應(yīng)對(duì)告知方提供協(xié)助。[38]

（六）訴訟告知異議制度

結(jié)合上述可知，對(duì)獨(dú)立第三人而言，其完全有可能被判決承擔(dān)民事責(zé)任或被駁回訴訟請(qǐng)求、承擔(dān)既判力的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)非獨(dú)立第三人而言，其可能受到參加效力的影響；對(duì)告知人而言、一旦其惡意利用當(dāng)事人訴訟告知，可能導(dǎo)致訴訟的過(guò)分遲延和復(fù)雜化、損害被告知人利益；對(duì)法院而言，形式化的審查模式可能導(dǎo)致當(dāng)事人借此實(shí)施不良訴訟行為。因此，建立配套的訴訟告知異議制度具有合理性和必要性。

有權(quán)提出異議的主體是案件的當(dāng)事人以及受告知的第三人，即這些主體認(rèn)為在訴訟告知不合理的情況下有權(quán)向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢霎愖h。異議理由可以和訴訟告知要件相結(jié)合（如認(rèn)為不存在第三人、獨(dú)立第三人參訴時(shí)間已屆滿、案件已終結(jié)和法院不享有管轄權(quán)等等）。提出異議的時(shí)間不宜過(guò)長(zhǎng)，否則可能影響案件的審理期限，筆者認(rèn)為可以為在收到訴訟告知書(shū)的15 日內(nèi)。提出異議的方式應(yīng)為書(shū)面形式，切實(shí)記載異議理由，提出異議表示。法院在受到異議書(shū)之后應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)事實(shí)材料進(jìn)行實(shí)體審查（對(duì)此問(wèn)題的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過(guò)高，疏明即可），認(rèn)為異議成立的，則裁定撤回訴訟告知，否則應(yīng)駁回異議。鑒于此事項(xiàng)屬于程序問(wèn)題，異議人如不服可向上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不影響訴訟的繼續(xù)審理。

四、訴訟告知與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)與銜接

制度的引入和建構(gòu)不能脫離具體的國(guó)情和現(xiàn)實(shí)的立法，訴訟告知亦不例外。積極借鑒域外國(guó)家和地區(qū)之立法經(jīng)驗(yàn)固然值得肯定，但也不可忽略我國(guó)的制度結(jié)構(gòu)和立法框架。因此，只在微觀上厘清訴訟告知的基本理論并加以制度建構(gòu)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，要使其完整地融入現(xiàn)有的立法體系之中，就必須探討其與相關(guān)制度協(xié)調(diào)與銜接的具體路徑?？紤]到該制度的適用目的和主體兩個(gè)因素，下文將討論范圍限于三個(gè)方面：

（一）當(dāng)事人訴訟告知與第三人參訴制度的協(xié)調(diào)

前文已述，本文所使用的“訴訟告知”術(shù)語(yǔ)僅指狹義上的當(dāng)事人訴訟告知，從廣義上而言，法院仍可以作為當(dāng)事人訴訟告知主體。結(jié)合我國(guó)第三人參訴制度之立法沿革可以發(fā)現(xiàn)，作為第三人參訴制度類型化模式之一的“法院依職權(quán)通知第三人”在適用過(guò)程中必然包含對(duì)第三人的權(quán)利義務(wù)告知和訴訟系屬情況的告知，從這個(gè)意義而言，可以認(rèn)為該模式實(shí)質(zhì)上包含了法院對(duì)第三人的訴訟告知，亦即法院作為審判機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)本身要求其在依職權(quán)通知第三人時(shí)必須將本訴的具體情況告知第三人。

在此前提下，從理論上而言，當(dāng)事人訴訟告知的建構(gòu)會(huì)成為新型第三人參訴制度的組成部分（詳見(jiàn)圖1），相較以往的“兩模式”，這樣一種“三模式”結(jié)構(gòu)具備三個(gè)優(yōu)勢(shì)：首先，其現(xiàn)實(shí)地考慮到了第三人申請(qǐng)參加的來(lái)源問(wèn)題，司法實(shí)踐中第三人往往并不知曉訴訟的開(kāi)始與結(jié)束，因而無(wú)法申請(qǐng)參加本訴，而當(dāng)事人訴訟告知正好可以補(bǔ)足第三人知曉訴訟之可能，使其更有機(jī)會(huì)行使自身的選擇權(quán)，這是事實(shí)層面的協(xié)助；其次，訴訟當(dāng)事人作為民事訴訟主體，享有廣泛的訴訟權(quán)利，告知權(quán)屬于其應(yīng)有之義，這不僅是對(duì)當(dāng)事人主義的尊重，也是誠(chéng)實(shí)信用原則的正面實(shí)現(xiàn)：鼓勵(lì)當(dāng)事人善意告知第三人，既維護(hù)了當(dāng)事人與第三人的合法權(quán)益，也有助于防止多次訴訟、浪費(fèi)寶貴的司法資源，這是對(duì)訴訟理論和原則的落實(shí)；最后，當(dāng)事人訴訟告知還與法院訴訟告知相互區(qū)隔、相互協(xié)調(diào)：在法院并未依職權(quán)通知第三人的情況下，當(dāng)事人如認(rèn)為本訴判決將可能對(duì)第三人發(fā)生效力、有必要告知第三人時(shí)，可以主動(dòng)進(jìn)行訴訟告知，以共同發(fā)揮告知功效，切實(shí)維護(hù)第三人合法權(quán)益，這是權(quán)利與權(quán)力對(duì)等的要求。

圖1

（二）當(dāng)事人訴訟告知與第三人撤銷之訴的銜接

理論上而言，完整的程序保障包括事前、事中和事后三個(gè)部分。在上述前提下，如果認(rèn)為作為第三人參訴制度組成部分的當(dāng)事人訴訟告知屬于事前或事中保障，則第三人撤銷之訴屬于事后保障，其直接目的是救濟(jì)因客觀原因未能參加原訴之第三人的合法權(quán)益，究其本質(zhì)，該制度的最終目的是維護(hù)實(shí)體公正，防止第三人受到不法侵害（尤其在惡意訴訟、訴訟欺詐等情況下）。但是，在追求實(shí)質(zhì)公正之路上，也應(yīng)注意到雖然“司法的運(yùn)作是國(guó)家必須為公民提供的資源，也是社會(huì)為了維護(hù)正義所必須支出的成本”[39]，但也不應(yīng)隨意地增加納稅人的額外負(fù)擔(dān)。因此，在權(quán)益救濟(jì)的路徑選擇中，不應(yīng)不假思索地為受害人提供完整無(wú)缺的三位一體程序保障（事前、事中和事后），而應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行利益衡量之前提下，對(duì)部分制度之適用范圍進(jìn)行有條件地限縮，以防止惡意當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利、造成司法資源浪費(fèi)的不良后果。

我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》第56 條第3 款對(duì)第三人撤銷之訴進(jìn)行了規(guī)定。需要明確的是，該制度的適用條件之一是“（第三人）因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟”。我們簡(jiǎn)稱為客觀事由，對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第295 條作出了具體規(guī)定。而司法實(shí)踐中，對(duì)該客觀事由進(jìn)行證明向來(lái)是一個(gè)難題，《司法解釋》規(guī)定的“申請(qǐng)參加未獲準(zhǔn)許的；知道訴訟，但因客觀原因無(wú)法參加的”兩種情形比較容易證明（前者如法院的通知書(shū)，后者如疫情原因），而“不知道訴訟而未參加的”作為消極事項(xiàng)，從證明的可能性來(lái)看，主張?jiān)撌马?xiàng)存在的第三人撤銷之訴的原告不需要承擔(dān)證明責(zé)任，而應(yīng)該由否認(rèn)該事項(xiàng)存在的被告提出相反的證據(jù)否認(rèn)該事項(xiàng)的存在。但由于對(duì)第三人是否“知道訴訟”的證明沒(méi)有制度保障，造成了司法實(shí)踐的隨意性和混亂?！胺ㄔ簩?duì)第三人是否‘知道訴訟’的判斷依據(jù)完全是無(wú)意中獲取（如作為本訴的證人參加了訴訟），第三人的程序利益難以保障。也有一些法院對(duì)第三人是否‘知道訴訟’采取被告提供相反證據(jù)或自身依職權(quán)調(diào)查的方式，沒(méi)有相反證據(jù)則不認(rèn)定第三人‘知道訴訟’。”[40]由此可見(jiàn)，當(dāng)事人訴訟告知的缺失最終造成了事前保障與事后保障的錯(cuò)位與脫節(jié)。

對(duì)第三人撤銷之訴制度，王福華教授曾如此評(píng)價(jià)：“在深層理念上我們?nèi)钥梢詫⒌谌顺蜂N之訴的制度解讀為向案外第三人提供事后程序保障的一種手段，是彌補(bǔ)他們沒(méi)有參與程序的一種措施?！谌顺蜂N之訴的意義，既在于向第三人提供事后的程序保障，也在于對(duì)事前保障所形成的倒逼機(jī)制?！盵41]建構(gòu)當(dāng)事人訴訟告知制度無(wú)疑是突破“不知道訴訟而未參加”證明困境的有效幫手。從二者適配的角度，可以認(rèn)為當(dāng)事人訴訟告知與第三人撤銷之訴是補(bǔ)足關(guān)系，即前者沒(méi)有實(shí)現(xiàn)（法院也未通知）之時(shí)，第三人不知訴訟存在，則可以提起第三人撤銷之訴；反之，當(dāng)事人進(jìn)行了訴訟告知（上文已述，該訴訟告知由法院形式審查后發(fā)出，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)告知第三人作出是否參訴的決定所對(duì)應(yīng)的后果）則意味著在無(wú)其他客觀原因時(shí)，該第三人的撤銷之訴資格消滅（視為主觀放棄）。當(dāng)事人訴訟告知由法院發(fā)出的意義有兩點(diǎn)：一是讓法院知曉當(dāng)事人預(yù)備進(jìn)行訴訟告知，有助于審理法官對(duì)訴訟情況作出判斷（如可能需訴訟中止）；二是法院送達(dá)后第三人簽署的送達(dá)回證，可以作為之后第三人撤銷之訴的證據(jù)使用，證明該第三人明確知曉訴訟存在的事實(shí)。

（三）當(dāng)事人訴訟告知與訴訟代理制度的銜接

在德國(guó)這樣實(shí)施強(qiáng)制律師代理制度的國(guó)家，由當(dāng)事人（及其代理律師）進(jìn)行訴訟告知自然無(wú)需擔(dān)心當(dāng)事人的個(gè)人能力問(wèn)題，即便當(dāng)事人不熟悉法律知識(shí)和訴訟操作，也完全可以借助其代理律師完成訴訟告知。而其他的諸如日本、法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等未完全實(shí)施強(qiáng)制代理制度的國(guó)家和地區(qū)，也同樣建構(gòu)了當(dāng)事人訴訟告知制度，主要原因有三：首先，當(dāng)事人訴訟告知主要系告知第三人訴訟系屬的情況，并不存在較大的事實(shí)證明和法律適用問(wèn)題，對(duì)當(dāng)事人的知識(shí)水平和訴訟技巧要求較低；其次，涉及第三人的訴訟往往可能涉及訴訟主體數(shù)量較多，案件復(fù)雜程度較高，當(dāng)事人自身難以面對(duì)各種訴訟情況，因而委托了代理律師幫助其處理訴訟事務(wù)；最后，域外部分法院專門設(shè)計(jì)了當(dāng)事人訴訟告知書(shū)的表格樣式，除告知人、被告知人等因素存在變量外，其他內(nèi)容屬于固定模板，大大降低了當(dāng)事人進(jìn)行訴訟告知的難度。

由上文可知，當(dāng)事人訴訟告知操作簡(jiǎn)單，不具有較高難度。對(duì)于沒(méi)有委托代理律師的當(dāng)事人，如果其意圖進(jìn)行訴訟告知，法院可以借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，向當(dāng)事人發(fā)放當(dāng)事人訴訟告知書(shū)表格，讓其填寫(xiě)必要內(nèi)容再進(jìn)行形式審查，并且法院如認(rèn)為確有必要告知第三人，還可依職權(quán)通知（告知）第三人，同樣可以達(dá)到告知效果；對(duì)于委托了代理律師的當(dāng)事人，可以根據(jù)當(dāng)事人的意愿由代理律師幫助當(dāng)事人完成訴訟告知，且律師在了解到案件可能與第三人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)與當(dāng)事人聯(lián)系，詢問(wèn)其訴訟告知意愿。由此可見(jiàn)，由當(dāng)事人或其代理律師實(shí)施訴訟告知在理論上而言符合我國(guó)國(guó)情，具備可行性。