王一冰

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

科技發(fā)展推動社會進步，也帶來了以不確定性、制度化以及全球化為特征的新型社會風(fēng)險。刑事合規(guī)制度源于對風(fēng)險社會的反思與回應(yīng)，通過在前置環(huán)節(jié)識別已然發(fā)生的犯罪后果并預(yù)警未然的刑事風(fēng)險，從而減少犯罪對企業(yè)自身以及整個社會的不良影響。[1]因此，近年來以刑法為基礎(chǔ)生成的刑事合規(guī)制度逐步成為中國企業(yè)合規(guī)制度表現(xiàn)形式中最為活躍的一種，涵蓋從商業(yè)倫理到民事、行政責任最終至刑事責任的合規(guī)計劃，層層遞進，最終將刑事責任作為核心與依托。[2]刑事合規(guī)制度發(fā)源于歐美諸國并逐漸證成完善，在促進企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營，特別是遵守國際規(guī)章制度方面具有顯著優(yōu)越性，因其本身的公私自治特性和優(yōu)勢，現(xiàn)已然成為一項風(fēng)靡世界的重大法學(xué)前沿交叉課題。

刑事合規(guī)制度的發(fā)展深受我國刑法學(xué)者的關(guān)注，學(xué)界在普遍對刑事合規(guī)的意義和重要性予以肯定的同時，也有觀點提出由于我國缺少刑事合規(guī)制度運行的理論基礎(chǔ)與制度背景，因而對刑事合規(guī)的效果提出了質(zhì)疑。[3]需要指出的是，來源于歐美的刑事合規(guī)制度在刑事上確實與傳統(tǒng)刑法教義學(xué)存在一些抵牾，這也是其引入效果被質(zhì)疑的原因之一。[4]因此，如果不能在刑法教義學(xué)中理順刑事合規(guī)的制度并運行，就無法將其置于刑法理論體系內(nèi)進行正當化分析，從而無法真正作為刑法學(xué)術(shù)話題為司法實踐提供理論指導(dǎo)。刑法教義學(xué)是系統(tǒng)化的刑法知識，因而刑事合規(guī)的發(fā)展不能脫離刑法教義學(xué)的邊界，相關(guān)問題的解決也必須在刑法教義學(xué)的框架中進行。當前學(xué)界對刑事合規(guī)的刑法教義學(xué)研究關(guān)注仍然不夠，實體法與程序法的研究也需要理清和有效對接。因此，本文通過對刑事合規(guī)進行規(guī)范研究和分析本土引入的現(xiàn)實基礎(chǔ)，以當前的現(xiàn)有制度為依托構(gòu)建與運行刑事合規(guī)制度，進而從實體和程序兩方面提出刑事合規(guī)在我國引入和本土化構(gòu)建過程中的具體方案。

二、刑事合規(guī)制度的規(guī)范研究

刑事法律規(guī)范是刑事合規(guī)的基礎(chǔ)，刑事合規(guī)在刑事法律規(guī)范的前置領(lǐng)域?qū)ζ溥M行具體落實。刑事法律規(guī)范的前置領(lǐng)域具有一定的開放性，導(dǎo)致刑事合規(guī)存在內(nèi)部界限缺乏的固有特征，使得刑事合規(guī)制度被過度工具化和政策化。因此，必須以傳統(tǒng)教義學(xué)為基礎(chǔ)對刑事合規(guī)制度進行規(guī)范研究，在明確其概念和法律基礎(chǔ)的同時，結(jié)合單位犯罪的責任基礎(chǔ)與刑罰功能，為刑事合規(guī)制度的本土化劃定制度邊界。

（一）刑事合規(guī)的法律依據(jù)與功能

1.刑事合規(guī)的法律依據(jù)

刑事合規(guī)是指國家與企業(yè)為了減少企業(yè)或其員工在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的業(yè)務(wù)行為存在的刑事風(fēng)險，通過刑事實體性措施、程序性措施以及企業(yè)自身的內(nèi)部治理，而構(gòu)建的識別、評價和預(yù)防刑事風(fēng)險的計劃和措施的制度總和。為了應(yīng)對我國企業(yè)在全球化背景下境外經(jīng)營中存在的合規(guī)風(fēng)險，我國相繼出臺了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》《關(guān)于印發(fā)<企業(yè)海外經(jīng)營合規(guī)管理指引>的通知》等規(guī)定。盡管我國刑事實體法并沒有直接規(guī)定刑事合規(guī)制度的內(nèi)容，但我國刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定不僅為刑事合規(guī)制度的發(fā)展提供了適用空間，而且為某些特別領(lǐng)域關(guān)于刑事合規(guī)制度的建設(shè)提供了重大助力。根據(jù)我國刑法規(guī)定，單位犯罪的成立要求相關(guān)人員在實施犯罪行為時，必須以單位的名義且違法所得歸單位所有，并且必須具備故意或過失的主觀要件。因此，如果能夠證明企業(yè)內(nèi)部有有效的合規(guī)計劃存在且正常運行實施，就可以以企業(yè)已經(jīng)履行注意義務(wù)而不具備過失為由，或者以相關(guān)人員的行為不能代表單位為由而將單位責任與個人責任切割從而否定單位犯罪的成立。

2.刑事合規(guī)的預(yù)防功能

犯罪防治取得良好效果是一種理想狀態(tài)，而犯罪防治方法之一就是刑事合規(guī)。刑事合規(guī)制度有效性背后的機理之一是刑罰的預(yù)防功能，其一方面推進了刑罰預(yù)防目的的實現(xiàn)，另一方面通過非刑罰手段能夠替代刑罰實現(xiàn)相同目的。首先，就刑事合規(guī)要求企業(yè)承認被指控的犯罪事實，配合調(diào)查并披露違法違規(guī)人員來講，在節(jié)約司法資源的同時，達到了企業(yè)“認罪悔罪”的效果。其次，由于刑事合規(guī)制度下的不起訴或刑罰從寬往往伴隨著高額的罰款或罰金，因而對以盈利為目的的企業(yè)本身構(gòu)成了重大威懾。再次，刑事合規(guī)制度下要求企業(yè)建立或改善合規(guī)計劃，并接受相關(guān)部門的合規(guī)監(jiān)管，這在一定程度上排除了企業(yè)內(nèi)部違法違規(guī)因素，降低了企業(yè)再次犯罪的可能性。復(fù)次，刑事合規(guī)制度采取的是一種入罪和出罪處理的中間路線，在功利主義下通過綜合衡量各方利益，鼓勵企業(yè)制定著眼于未來的合規(guī)計劃并進行創(chuàng)新性經(jīng)營，實現(xiàn)企業(yè)的再社會化。最后，刑事合規(guī)制度中包含事前預(yù)防、事中運行以及事后違規(guī)及時報告等機制，從而在犯罪預(yù)防方面能夠顯著提高違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)的概率，從制度層面促進企業(yè)內(nèi)部形成合規(guī)文化，降低對刑罰種類和幅度的依賴，發(fā)揮在積極一般預(yù)防理論指導(dǎo)下對預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用。[5]

（二）單位犯罪應(yīng)采取單位到自然人的歸責思路

單位犯罪相較于傳統(tǒng)的自然人犯罪在責任認定上有其特殊之處，需要在解釋時采取新的理論視角。[6]其核心在于，盡管具體實施單位犯罪的是單位成員，但受處罰的除了自然人外，為何還包括單位。據(jù)此，在企業(yè)內(nèi)部運行有效的合規(guī)計劃時為何能減輕或排除企業(yè)自身的責任，這一問題的關(guān)鍵在于企業(yè)究竟是為自己的罪行承擔刑事責任，還是就員工的犯罪行為承擔轉(zhuǎn)嫁或連帶責任，這表現(xiàn)為單位犯罪的歸責思路問題。以不同理論觀點的方法論為標準，其路徑大體可分為三類：

第一類觀點以刑事政策為依據(jù)直接肯定刑法追究單位刑事責任的理由。如替代責任理論[7]、規(guī)范的雙重證明理論[8]以及客觀的中心歸責論[9]等觀點，為了提升單位犯罪治理的效率，不考慮單位犯罪的主觀要件，僅從客觀方面對單位犯罪進行歸責，從而將犯罪強行置于單位身上。

然而，以刑事政策為依據(jù)肯定刑法追究單位的刑事責任存在方法論上的錯誤，違背了行為與責任同時存在原則，易造成單位犯罪認定“范圍過大”或“范圍過小”的缺陷。首先，這類觀點為了提升單位犯罪治理的效率，直接忽視單位的主觀要件，強行要求單位承擔責任并不適宜。刑罰方法具有嚴厲性，因而只有基于自由意志實施犯罪行為時，對行為人處以刑罰才是正當?shù)?。其次，責任主義原則作為刑法的基本原則之一，要求貫穿刑法運行的全過程。我國刑法規(guī)定犯罪成立要求行為人主觀上必須具有故意或過失，單位犯罪亦不例外，如果僅從客觀方面對單位進行歸責，認為單位不具有獨立意志，那么將單位作為責任主體并科處刑罰就缺乏正當性，也不能為刑事合規(guī)制度所具有的激勵效果提供理論支持。最后，這種歸責思路易導(dǎo)致單位犯罪認定范圍失當?shù)膯栴}。一方面，僅有單位成員的犯罪就對單位進行歸責容易導(dǎo)致對單位刑事責任的歸屬范圍擴大；另一方面，盡管某些犯罪是由于單位內(nèi)部的政策程序?qū)е碌模捎陔y以識別其犯罪原因，基于效率直接將犯罪結(jié)果歸責于特定個人，也可能導(dǎo)致刑事責任歸屬范圍過小的問題。

第二類觀點采取由自然人到單位的歸責思路，進而說明單位犯罪中單位承擔刑事責任的依據(jù)。例如，同一視理論將特定的自然人犯罪視作單位犯罪，進而對單位進行歸責和處罰。[10]再如，連帶刑事責任論認為，法人成員是法人犯罪意志的肇始者且實施了犯罪行為，因而應(yīng)當對法人犯罪承擔連帶刑事責任。[11]此外，雙層次理論[12]、一體化刑事責任論[13]等觀點都采取從自然人到單位的歸責思路，即單位就員工的犯罪行為承擔責任。

然而，采取由自然人到單位的歸責思路，難以區(qū)分單位犯罪和單位組成人員的自然人犯罪，不符合當前企業(yè)日益復(fù)雜化、組織化的社會現(xiàn)實，導(dǎo)致規(guī)模較小的企業(yè)更易成立單位犯罪，也不能為刑事合規(guī)制度的有效運行提供合理根據(jù)。首先，盡管這種歸責思路承認單位是獨立的犯罪主體，但在方法論上認為單位所具備的這種主體身份具有從屬性特點，即單位的整體意志由來于單位的法人代表、主管人員或其他責任人員，只要經(jīng)由一定的決策程序，便可歸責于單位。依照此種觀點，預(yù)防單位犯罪的最佳對策是僅處罰單位成員，而不是處罰單位，合規(guī)計劃的有效運行也不宜作為單位無罪或刑罰減輕的依據(jù)。其次，由自然人到單位的歸責思路難以適應(yīng)當前企業(yè)日益復(fù)雜化、組織化的社會現(xiàn)實，也導(dǎo)致規(guī)模較小的企業(yè)更易成立單位犯罪。在刑事合規(guī)視域下，規(guī)模較大的單位采取較為規(guī)范和復(fù)雜的決策和執(zhí)行程序，企業(yè)代表人可能并不直接干預(yù)具體業(yè)務(wù)活動的執(zhí)行，導(dǎo)致違法結(jié)果與代表單位意志決策的因果關(guān)系難以認定，相關(guān)犯罪被作為下層員工的個人犯罪處理。[14]反之，小規(guī)模的企業(yè)中，企業(yè)主管人員通常直接參與具體業(yè)務(wù)活動的決策和執(zhí)行，從而更容易被認定為單位犯罪。最后，由于自然人到單位的歸責思路忽視單位整體意志的認定，因而此類觀點同樣存在造成單位犯罪認定范圍過大或過小的缺陷。

第三類觀點采取由單位到自然人的歸責思路，強調(diào)單位的獨立人格和意志，認為是單位自身實施了犯罪行為，因此應(yīng)當對單位進行歸責。就單位犯罪中的犯罪主體數(shù)量，又存在兩種觀點。例如，人格化社會系統(tǒng)責任論認為，雖然采取單位到自然人的歸責思路，認為單位具有自己獨立的人格，但同時承認自然人的犯罪主體地位。[15]而組織體刑事責任論則認為，法人機關(guān)或者代表的意志只有能夠體現(xiàn)法人的人格特征時，才被認為是法人的意志，只有法人自身才能成為犯罪主體，[16]而在這種思考模式下又具體發(fā)展了企業(yè)文化責任論、[17]企業(yè)獨立意志論[18]及與同一視理論整合的修正的組織責任論[19]等觀點。

筆者認為，采取由單位到自然人的歸責思路，從單位自身入手探索其承擔責任的依據(jù)，肯定單位獨立的犯罪主體地位，符合責任主義原則，具有刑法規(guī)范對象的合目的性與合理性，[20]也能夠更好地理順刑事合規(guī)制度的運行思路。

首先，從單位自身入手探索其承擔責任的根據(jù)，具有規(guī)范對象的合目的性。進入現(xiàn)代社會后，社會面貌巨變并帶來大量新型風(fēng)險。在此種圖景下，有組織的不負責任現(xiàn)象出現(xiàn)并不斷發(fā)展，其所揭示的現(xiàn)代社會責任的承擔難題需要由法律系統(tǒng)確定責任主體并予以解決。由于公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化和權(quán)力分化，我們已然無法將具有重大刑法意義的事件歸責于個人。此外，在犯罪演進過程中，并非任何個人都有阻斷事件發(fā)展的能力。為了破解有組織的不負責任這一迷局，將目光投向單位自身的刑事責任，并從單位自身入手探尋其承擔責任的根據(jù)已成為一種必然。

其次，從單位自身入手探索其承擔責任的根據(jù)，具有刑法規(guī)范對象的合理性。隨著社會科學(xué)的發(fā)展引領(lǐng)我們加深對組織體的認知，我們便不能根據(jù)人體的模式對單位進行認知。盡管單位不具備直接反思能力，但其可以通過自我指涉和觀察維持規(guī)范效用。以溝通為基本要素的自我生產(chǎn)系統(tǒng)生產(chǎn)并組織自身，不斷進行自我生產(chǎn)和再生產(chǎn)，通過系統(tǒng)自身與環(huán)境的劃分以及溝通，組織體自身的能動作用對自身產(chǎn)生反作用。刑法的規(guī)范對象必須具有規(guī)范認識理解能力和控制自身的能力，而從單位依法設(shè)立這一角度就證明其能夠維護規(guī)范的效用，而在單位運行和與所處環(huán)境交互的過程中，其能夠理解規(guī)范并作出反應(yīng)，這也是單位具有理解和控制能力的依據(jù)。我國司法解釋已然體現(xiàn)了這一機理。2017 年，最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》第21 條規(guī)定，單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動，可以單位犯罪追究，即單位成員是在單位意志控制下實施犯罪行為。因此，單位是在為自己的行為承擔責任，其能夠?qū)Ψㄒ?guī)范的期待做出反應(yīng)，而在責任認定過程中，是否存在良好的內(nèi)部和外部溝通渠道成為重要的考量內(nèi)容。在此意義上，合規(guī)成為“精神”“政策”和“組織結(jié)構(gòu)”等概念的規(guī)范表達，成為判斷公司罪責存在與否以及大小的核心內(nèi)容。[21]

再次，從單位自身入手探索其承擔責任的根據(jù)，體現(xiàn)了單位犯罪的獨立性?，F(xiàn)代企業(yè)崗位和級別制度，導(dǎo)致個人對單位存在一種“社會性服從”。當前，我國《刑法》分則事實上規(guī)定了兩種單位犯罪，一種是明顯需要正式經(jīng)由單位決策進而實施的犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、單位行賄罪等。另一種是主要與單位成員的業(yè)務(wù)活動相關(guān)而不經(jīng)由單位正式?jīng)Q策的犯罪，如污染環(huán)境罪。對于后一種犯罪，在單位成員的業(yè)務(wù)活動引起違法結(jié)果時，若履行從自然人到單位的歸責原則，可能導(dǎo)致由于個人參與或者認識程度微弱而束手無策。而從單位自身入手，如若可以認定單位行為整體具有重大違法，就可據(jù)此追究單位自身的責任。[22]

最后，肯定單位的獨立主體地位和意志，否認自然人與單位犯罪主體的雙重性，能夠更好地理順刑事合規(guī)制度的運行思路，因而組織體刑事責任論可謂較為適宜。盡管肯定單位犯罪是自然人和單位兩個犯罪主體的觀點有利于說明單位犯罪雙罰制的依據(jù)，但還是存在嘗試從自然人的意志入手探究單位意志的傾向。事實上，無論單位意志具體體現(xiàn)為單位決策、組織管理還是文化精神，單位犯罪中的自然人意志都是受單位意志的指引的。之所以處罰個人，在于其在具備有意識人格的條件時接受單位意志的指引，從而使無意識人格占據(jù)主導(dǎo)地位并實施相應(yīng)的犯罪行為，這種意志與單位意志具有一致性，因而無需為了解釋對單位成員的處罰而承認兩個犯罪主體。因此，在肯定單位作為獨立犯罪主體的基礎(chǔ)上，如果單位成員的犯罪行為由單位直接指揮實施，那么單位成員的行為就是單位意志的直接體現(xiàn)，將其認定為獨立的單位犯罪就體現(xiàn)了責任主義。如果單位成員實施了與其業(yè)務(wù)活動相關(guān)的犯罪，盡管并不是由單位直接指揮實施，但由于企業(yè)自身存在組織和管理缺陷，則仍應(yīng)認為單位具備歸責基礎(chǔ)。這就與刑事合規(guī)制度的運行思路自然地相聯(lián)系，即企業(yè)是否形成并運行有效的合規(guī)計劃不僅是單位自身意志的反映和體現(xiàn)，也是采取從單位到自然人的歸責思路決定是否對單位犯罪歸責的重要考慮因素。

三、刑事合規(guī)本土引入的現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）刑事合規(guī)司法案例的推動

由于全球經(jīng)濟聯(lián)系日益緊密，企業(yè)的跨國發(fā)展已然成為必然趨勢，因而無論是何種類型的企業(yè)，在跨國經(jīng)營時都必須努力遵循當?shù)胤煞ㄒ?guī)，在企業(yè)運營過程中防范可能出現(xiàn)的違法違規(guī)風(fēng)險。

一方面，我國企業(yè)在進行跨國經(jīng)營時，面臨著合規(guī)方面的問題與考驗。具有代表性的是中興通訊因合規(guī)問題與美國商務(wù)部以巨額罰款、加強合規(guī)建設(shè)等條件達成暫緩起訴協(xié)議，[23]以及我國字節(jié)跳動企業(yè)旗下的抖音海外版因為合規(guī)問題遭到美國合規(guī)禁令。[24]這種域外合規(guī)訴訟的被動局面警醒我國企業(yè)在境外經(jīng)營過程中應(yīng)加強合規(guī)建設(shè)，防范違規(guī)風(fēng)險，為應(yīng)對企業(yè)在跨國經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的違法違規(guī)糾紛甚至刑事風(fēng)險做足法律準備。

另一方面，刑事合規(guī)在國內(nèi)已然展開司法實踐。案例分析屬于法學(xué)方法論的組成部分，[25]通過案例分析可探知國內(nèi)刑事合規(guī)的司法實踐現(xiàn)狀。2017 年我國“合規(guī)刑事抗辯第一案”的判決結(jié)果體現(xiàn)了司法實踐對合規(guī)理念與制度的肯定，①參見蘭州市中級人民法院〔2017〕甘01 刑終89 號刑事裁定書。這為刑事合規(guī)制度的本土化研究與發(fā)展開辟了道路。為了促進涉案企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營，此后最高檢部署推進兩期涉案企業(yè)的合規(guī)改革試點工作。[26]2021 年6 月3 日，最高檢發(fā)布4 個企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例。[27]盡管這四則典型案例所涉罪名只有污染環(huán)境罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、對非國家工作人員行賄罪、串通投標罪四個罪名，但這四個罪名涉及了企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、管理和銷售各個環(huán)節(jié)。全方位的合規(guī)整改措施，對企業(yè)采取不起訴或者從寬量刑的處理結(jié)果，推進刑事合規(guī)制度與我國現(xiàn)有制度相結(jié)合，使得涉案企業(yè)既為違法違規(guī)行為付出相應(yīng)代價，又使其吸取教訓(xùn)建立運行有效的合規(guī)計劃，維護正常的經(jīng)濟秩序。

（二）合規(guī)引入的制度依托

黨的十九大報告強調(diào)要實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。[28]預(yù)防企業(yè)刑事風(fēng)險和推進企業(yè)合規(guī)建設(shè)的刑事合規(guī)制度，不僅是現(xiàn)代社會治理格局中的必要內(nèi)容，也是逐步實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。當前，隨著司法改革工作的逐步推進，司法改革的多項成果已然為刑事合規(guī)制度的本土化構(gòu)建提供了制度依托：

一方面，以起訴便宜主義為基礎(chǔ)的附條件不起訴制度已經(jīng)在司法實踐中取得良好效果。當前附條件不起訴制度在我國的適用對象是實施輕微犯罪的未成年人，通過設(shè)置一定考察期并督促其履行相關(guān)義務(wù)為條件而不予起訴，保留了考察期間提起公訴的可能性，既激勵犯罪嫌疑人遵紀守法從而獲得不起訴的優(yōu)惠，有利于實現(xiàn)特殊預(yù)防，又發(fā)揮了遵守規(guī)定可獲寬大處理的積極導(dǎo)向作用，促進一般預(yù)防效果的實現(xiàn)。附條件不起訴制度契合了當前對輕微犯罪處理的非犯罪化與非刑罰化趨勢，因而學(xué)界關(guān)于其適用范圍擴大的呼聲不斷強烈，[29][30][31]可以為以出罪、不起訴和刑罰從寬為激勵機制的刑事合規(guī)制度的引入和本土化提供制度基礎(chǔ)和依托。

另一方面，認罪認罰從寬制度已然得到確立和推廣。認罪認罰從寬是實體規(guī)范和程序保障一體構(gòu)建的刑事法律制度，其通過實體上從寬和程序上從簡兩個方面，推進程序上繁簡分流，有利于提升訴訟效率并推進刑罰教育矯治功能的發(fā)揮。[32]認罪認罰從寬制度包含著協(xié)商性司法的因素，以刑罰減讓作為激勵手段，推動犯罪嫌疑人主動認罪悔罪，從而有利于實現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防，這與同樣具有協(xié)商性司法性質(zhì)的刑事合規(guī)制度的價值目標不謀而合，為刑事合規(guī)制度的引入和本土化改造提供了制度范本。

此外，檢察建議作為檢察院依法履行法律監(jiān)督職責、參與社會治理的重要方式，在涉案企業(yè)在違法犯罪預(yù)防方面的制度不健全或不予落實，或者涉案企業(yè)在經(jīng)營過程中管理不完善，需要及時消除違法犯罪的隱患時，可以向涉案企業(yè)提出檢察建議并要求其整改，促進涉案企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營。①參見《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第2 條、第11 條。這也為具有協(xié)商性司法性質(zhì)的刑事合規(guī)制度提供了現(xiàn)有的溝通機制。

四、刑事合規(guī)制度的本土化構(gòu)建

在刑事合規(guī)制度的構(gòu)建與運行已然成為世界浪潮的背景下，刑事合規(guī)在我國的制度構(gòu)建仍然處于起步階段。如上所述，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，我國一些企業(yè)在經(jīng)營過程中面臨合規(guī)方面的巨大考驗，凸顯了刑事合規(guī)制度構(gòu)建的迫切性和必要性。僅僅吸收刑事合規(guī)的理念是不夠的，必須推進我國刑事合規(guī)的制度化。從刑事合規(guī)在我國的發(fā)展走向看，刑事合規(guī)制度的引入和本土化具有巨大發(fā)展?jié)摿?，必須根?jù)我國的實際情況，以現(xiàn)有的制度內(nèi)容為依托，從實體和程序兩方面進行刑事合規(guī)制度的本土化構(gòu)建，以彌補企業(yè)犯罪治理的缺陷與漏洞。

（一）本土化構(gòu)建之實體進路

刑事合規(guī)制度的本土化構(gòu)建是一個系統(tǒng)工程，就其與刑事實體法的互動關(guān)系來看，刑事實體法關(guān)于犯罪、刑事責任與刑罰的內(nèi)容在刑事合規(guī)制度的構(gòu)建和功能發(fā)揮方面起了至關(guān)重要的作用。具體來講，刑事合規(guī)制度本土化構(gòu)建的實體方面應(yīng)當注意以下幾點：

1.單位與自然人宜采取同一定罪標準

盡管我國刑法已然重視對單位犯罪的刑事規(guī)制，但長期以來，大量單位犯罪的入罪及量刑標準通常高于自然人犯罪。盡管有觀點指出，由于對單位犯罪采取“雙罰制”，因而單位犯罪的可罰性標準也應(yīng)高于自然人犯罪。[33]但是，就刑法本身的規(guī)定來講，刑法將某種行為規(guī)定為犯罪，依據(jù)主要在于行為社會危害性的有無和大小。在某種犯罪既可以由自然人實施也可以由單位實施的情況下，單位犯罪與自然人犯罪的犯罪構(gòu)成是相同的，即單位犯罪并沒有自己獨立的犯罪構(gòu)成要件。以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，無論對自然人還是單位來說，該罪的入罪金額都為五萬元。然而在司法實踐中，一些司法解釋規(guī)定單位與自然人就同一犯罪采取不同的入罪標準，①參見1998 年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2 條、第12 條、第13 條。導(dǎo)致客觀行為的社會危害性在基本無差別的情形下限縮了單位的成罪范圍，因而二者采用不同的定罪標準并不合適。

此外，刑法設(shè)立單位犯罪的初衷在于打擊以單位名義實施、所得利益歸屬單位的犯罪，如果對單位和自然人采取不同的入罪標準，單位犯罪相較于自然人犯罪來講在同等情況下獲得了從寬處理，這顯然違背單位犯罪的立法目的。[34]這也容易導(dǎo)致自然人通過各種手段歸責于單位以達到出罪目的。近年來，我國的司法解釋已然開始逐步適用自然人犯罪與單位犯罪相同的定罪量刑標準，②參見最高人民檢察院、最高人民法院2007 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》；最高人民檢察院和公安部2010 年印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》。這既是罪責刑相一致原則的具體要求，也有利于有效劃定單位犯罪的成罪范圍，還有利于單位內(nèi)部合法合規(guī)意識的形成，推動合規(guī)計劃的構(gòu)建與運行。

2.有效的合規(guī)計劃可作為抗辯事由和量刑從寬的法定情節(jié)

我國刑法總則關(guān)于單位犯罪的規(guī)定較為籠統(tǒng)，刑法理論為單位犯罪的司法實踐提供了具體路徑。如上所述，在追究單位的刑事責任時，應(yīng)當采取由單位到自然人的歸責思路，肯定單位的獨立主體地位和意志。由于是單位自身實施了犯罪行為，因而應(yīng)當對單位進行歸責。因此，對單位犯罪進行認定時，除了考察單位成員是否以單位名義實施犯罪以及違法所得是否歸單位所有外，還要對單位的意志這一主觀要素進行考量?？梢酝ㄟ^發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式肯定在判斷單位意志過程中合規(guī)抗辯的可能性，[35]即如若單位已經(jīng)制定并運行有效的合規(guī)計劃，單位成員的行為明顯與單位意志不相符，可以將單位成員個人的行為與單位進行切割，從而實現(xiàn)對單位犯罪指控的抗辯。

此外，應(yīng)當明確刑事合規(guī)對量刑的影響，即有效的合規(guī)計劃可成為量刑從寬的法定情節(jié)?？稍谖覈谭倓t關(guān)于單位犯罪的處罰原則中，將單位內(nèi)部構(gòu)建并運行有效的用于識別、預(yù)防和制止刑事風(fēng)險的合規(guī)計劃規(guī)定為，可以“從輕、減輕或者免除處罰”的量刑情節(jié)。其理論依據(jù)在于：一方面，企業(yè)在經(jīng)營過程中遇到很多新型風(fēng)險，另一方面，單位的內(nèi)部規(guī)定可能存在和國家規(guī)定不一致之處，因而在按照單位內(nèi)部規(guī)定經(jīng)營時導(dǎo)致認識可能性和期待可能性降低。此外，企業(yè)實行合規(guī)計劃同時導(dǎo)致違法減少，因而可以從輕或減輕處罰。至于從輕、減輕的限度，可由最高法和最高檢聯(lián)合發(fā)布量刑指導(dǎo)意見進行明確。

3.增加單位犯罪的刑罰種類和罰金數(shù)額

企業(yè)以盈利為目的，其本身具有逐利性，如果合規(guī)計劃的制定和運行需要較高的成本，而企業(yè)違法違規(guī)的成本低于合規(guī)制度運行的成本，那么企業(yè)就會缺少參與刑事合規(guī)制度構(gòu)建的積極性，產(chǎn)生虛假應(yīng)付問題。國外的合規(guī)實踐說明“胡蘿卜加大棒”能夠推進刑事合規(guī)制度功能的有效發(fā)揮。當前刑事合規(guī)制度存在刑罰壓力不足的問題：一方面，單位犯罪刑罰種類單一，只有罰金刑一種，缺少資格刑及其他附加刑。另一方面，罰金刑數(shù)額較低，存在部分罰金刑的數(shù)額低于行政處罰中的罰款數(shù)額的情況。

因此，針對當前刑事合規(guī)制度存在刑罰壓力不足的情況，可從增加單位犯罪刑罰的種類和罰金刑數(shù)額兩方面予以解決。一方面，就刑罰種類而言，可以參照我國行政處罰的種類，將刑事破產(chǎn)、職業(yè)禁止以及沒收財產(chǎn)增加為單位犯罪的刑種，而在規(guī)定資格刑的基礎(chǔ)上，可以考慮實行單位緩刑制度，在解決壓力不足的同時，為刑事合規(guī)的正向激勵提供多種手段。另一方面，就罰金刑數(shù)額而言，應(yīng)當提高罰金刑的處罰力度，規(guī)定高于行政處罰中罰款數(shù)額的罰金數(shù)額，實現(xiàn)法律體系運作的協(xié)調(diào)性。

（二）本土化構(gòu)建之程序進路

刑事合規(guī)的制度構(gòu)建歸根到底是要有效發(fā)揮其機能，確保涉案企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行，實現(xiàn)犯罪預(yù)防的目標。在刑事合規(guī)的制度安排方面，存在檢察機關(guān)主導(dǎo)監(jiān)管模式、獨立監(jiān)控人監(jiān)管模式以及行政機關(guān)監(jiān)管模式。[36]相較于監(jiān)控人監(jiān)管模式與行政機關(guān)監(jiān)管模式，檢察官主導(dǎo)監(jiān)管模式與檢察機關(guān)的法律監(jiān)督性質(zhì)以及我國司法改革成果的制度土壤更為契合，但這種模式面對不同商業(yè)領(lǐng)域企業(yè)的合規(guī)問題可能存在專業(yè)化不足以及無法勝任獨自完成合規(guī)監(jiān)管的問題。因此，在刑事合規(guī)制度本土化過程中，還是應(yīng)當以檢察機關(guān)為主導(dǎo)，同時充分借鑒各個監(jiān)管模式之所長，以現(xiàn)有的附條件不起訴和認罪認罰從寬制度為基礎(chǔ)和范本，合理設(shè)置第三方監(jiān)督評估機制，加強刑事合規(guī)制度運行的行刑銜接機制，實現(xiàn)刑事合規(guī)機制的順利運轉(zhuǎn)和機能的有效發(fā)揮。

1.刑事合規(guī)制度的構(gòu)建應(yīng)逐步推進合規(guī)義務(wù)的設(shè)置

刑事合規(guī)制度的激勵機制既包括以出罪、不起訴和刑罰從寬為內(nèi)容的正向激勵機制，也包括以合規(guī)計劃和合規(guī)管理作為義務(wù)內(nèi)容的反向激勵機制。盡管當前學(xué)界有觀點主張發(fā)揮刑事合規(guī)的反向激勵機制，為企業(yè)創(chuàng)設(shè)合規(guī)管理這一刑法上的義務(wù)，增設(shè)企業(yè)管理過失犯罪。[37]但筆者認為，就我國目前的現(xiàn)實情況來講，并不適宜將合規(guī)管理直接規(guī)定為企業(yè)的刑事義務(wù)，而是應(yīng)當循序漸進。首先引導(dǎo)建立有效的合規(guī)計劃，然后可逐步規(guī)定為行政法上的義務(wù)，最后在制度發(fā)展完善后才可考慮將其設(shè)定為刑法上的義務(wù)。其理由在于：一方面，我國當前公司治理水平仍然較低，有相當數(shù)量的小微企業(yè)仍未形成合規(guī)理念，因而需要循序漸進，引導(dǎo)建立有效的合規(guī)計劃。另一方面，合規(guī)管理需要巨大的成本投入，對大多數(shù)中小企業(yè)而言仍是擺在面前的現(xiàn)實難題，以合規(guī)管理作為刑事義務(wù)，可能導(dǎo)致中小企業(yè)更易入罪，壓縮其發(fā)展空間。

因此，目前應(yīng)當通過指導(dǎo)文件等方式引導(dǎo)企業(yè)建立合規(guī)意識和合規(guī)制度，可在政府競標、融資盡調(diào)、偵查等活動中有計劃地增加對企業(yè)刑事合規(guī)制度運行的考察比重的同時，為避免企業(yè)采取“裝點門面式”的合規(guī)計劃，[38]考慮由行業(yè)制定具有普遍指導(dǎo)意義的合規(guī)計劃樣本供企業(yè)使用，從而為企業(yè)的合規(guī)建設(shè)降低負擔，引導(dǎo)其進行刑事合規(guī)建設(shè)。隨著公司管理水平的提高以及合規(guī)制度在我國發(fā)展完善后，可考慮將其設(shè)定為刑法上的義務(wù)，通過合規(guī)的反向激勵優(yōu)化合規(guī)制度的運行效果。

2.刑事合規(guī)制度的構(gòu)建應(yīng)以附條件不起訴制度為基礎(chǔ)

如上所述，附條件不起訴制度契合了當前對輕微犯罪處理的非犯罪化與非刑罰化趨勢，為刑事合規(guī)制度的引入和本土化提供了制度基礎(chǔ)和依托，可以考慮將附條件不起訴制度的應(yīng)用范圍擴大至單位犯罪案件，但應(yīng)當注意以下問題：

首先，附條件不起訴制度在合規(guī)案件中應(yīng)限制涉案責任人員的適用范圍。當前，在一些刑事合規(guī)試點地區(qū)的探索中，附條件不起訴制度同時適用于企業(yè)犯罪的涉案責任人員和非單位犯罪的企業(yè)家犯罪，理由在于在諸多企業(yè)犯罪案件中，企業(yè)犯罪和企業(yè)家犯罪之間的關(guān)系密不可分。筆者認為，由于單位犯罪依靠單位內(nèi)部的責任人員直接實施，因而盡管對單位犯罪的涉案責任人員也可以適用附條件不起訴制度。但是，刑事合規(guī)主要針對的是企業(yè)自身的刑事風(fēng)險防控，企業(yè)具有其自身的獨立主體地位和意志，因此應(yīng)當更多探索附條件不起訴制度在企業(yè)犯罪中的運用，并通過司法解釋明確相關(guān)個人減免刑事責任的適用范圍與程序以限制對責任人員的適用。對于非單位犯罪的企業(yè)家犯罪，則不能直接適用附條件不起訴制度，如果僅因企業(yè)家對實際控制的企業(yè)進行事后的合規(guī)整改，就對其進行附條件的不起訴，則有違反法律面前人人平等和罪責刑相一致原則之嫌。

其次，附條件不起訴只能適用于輕微刑事案件。在合規(guī)案件中，基于罪責刑相一致原則和平衡社會利益的需要，附條件不起訴只能考慮適用于直接責任人可能判處三年以下有期徒刑的案件，對于嚴重的單位犯罪，則不能適用附條件不起訴制度，否則可能損害刑法的嚴肅性與權(quán)威性。對于實施了嚴重單位犯罪的企業(yè)，由于自身具有認罪悔罪態(tài)度且具備合規(guī)計劃的建設(shè)和運行條件的，可考慮根據(jù)具體情況對其進行量刑從寬。

再次，附條件不起訴的合規(guī)整改考驗應(yīng)以檢察機關(guān)為主導(dǎo)，為應(yīng)對不同商業(yè)領(lǐng)域企業(yè)合規(guī)的專業(yè)化問題，應(yīng)引入第三方監(jiān)督評估機制。2021 年6 月3 日，最高檢、司法部等聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》的通知，為解決可能影響第三方監(jiān)督機構(gòu)獨立性的隱患進行系統(tǒng)化規(guī)定。筆者認為，為進一步確保外部監(jiān)督機構(gòu)的獨立性，還可從費用分擔與管理以及加強社會監(jiān)督方面增強第三方監(jiān)督機構(gòu)的獨立性。就第三方監(jiān)督機構(gòu)運行的費用負擔來講，可由地區(qū)財政、行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一購買合規(guī)商業(yè)保險以及涉案企業(yè)三方進行負擔，費用標準由第三方機制管委會制定，并對費用進行統(tǒng)一管理和報酬劃付，但必須對費用的使用情況向社會進行公示，從而使第三方監(jiān)督機構(gòu)既獨立于涉案企業(yè)，也相對獨立于司法機關(guān)。

最后，應(yīng)當設(shè)置合理的考驗內(nèi)容和考驗期限。關(guān)于附條件不起訴的考驗內(nèi)容問題，當前最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例所包括的合規(guī)整改措施主要包括：（1）合規(guī)風(fēng)險的排查和識別；（2）針對風(fēng)險制定完善的合規(guī)計劃；（3）調(diào)整并規(guī)范公司的管理結(jié)構(gòu)；（4）設(shè)立或完善合規(guī)部門；（5）定期報告。[39]筆者認為，為了形成良好的內(nèi)部合規(guī)文化，還需要建立合規(guī)培訓(xùn)體系與內(nèi)部控制和評價制度，可由檢察機關(guān)通過合規(guī)檢察建議的方式，告知涉案企業(yè)合規(guī)整改措施和考驗內(nèi)容。關(guān)于考驗期限，當前合規(guī)試點地區(qū)的做法并不相同，如遼寧省檢察院的設(shè)定期限為3-5 個月，②參見2020 年12 月16 日遼寧省人民檢察院等十機關(guān)《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》第10 條。浙江省寧波市檢察院設(shè)定的期限為6-12 個月。[40]筆者認為，由于涉案企業(yè)制定和完善合規(guī)計劃必然需要一定的時間，為兼顧效率與合規(guī)計劃的有效性，可將合規(guī)不起訴的考驗期限設(shè)定為6-24 個月。

3.刑事合規(guī)制度的構(gòu)建應(yīng)以認罪認罰從寬制度為范本

由于認罪認罰制度控辯協(xié)商的內(nèi)容重點在于案件的處理，而刑事合規(guī)制度關(guān)于控辯協(xié)商的內(nèi)容除了案件如何處理外，還包括合規(guī)計劃的實施與考察機制的落實等內(nèi)容，因而其協(xié)商內(nèi)容范圍可謂寬于認罪認罰從寬制度。[41]但在案件的處理方面，可以認罪認罰從寬制度為范本，對于不適用合規(guī)不起訴的企業(yè)家犯罪和合規(guī)改造意義有限的較為嚴重的企業(yè)犯罪，盡管不能夠?qū)ζ鋾壕徠鹪V或相對不起訴，但由于其本身認罪悔罪態(tài)度良好，且具有良好的合規(guī)意愿，可吸收認罪認罰從寬制度的某些做法對其進行量刑從寬，從而發(fā)揮刑事合規(guī)制度在量刑上的激勵作用。

就我國當前的企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀而言，存在企業(yè)尤其是小微企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不明晰，并未建立現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致企業(yè)命運完全由企業(yè)家主宰的情況。對小微企業(yè)的企業(yè)家犯罪的嚴懲，明顯會影響企業(yè)命運繼而引發(fā)“水波效應(yīng)”，因而可在吸收認罪認罰從寬制度某些做法的基礎(chǔ)上，建構(gòu)適用于企業(yè)家犯罪的刑事合規(guī)制度，通過刑罰從寬可在一定程度上為小微企業(yè)提供發(fā)展的“二次機會”。[42]由于小微企業(yè)無需適用體量較大的復(fù)雜合規(guī)計劃，因而對其考察的重點應(yīng)放在企業(yè)與企業(yè)家配合調(diào)查，展現(xiàn)良好的悔罪態(tài)度并愿意接受處罰，積極退賠退贓、賠償損失以及修復(fù)被破壞的法益等方面。此外，檢察機關(guān)仍需在盡可能保證司法效率的同時，通過檢察建議的方式，責令對企業(yè)內(nèi)部的管理結(jié)構(gòu)進行整改，從而消除制度隱患，促進合規(guī)文化的形成。

4.加強刑事合規(guī)制度運行的行刑銜接

在刑事合規(guī)的制度安排方面，有權(quán)就合規(guī)問題與涉案企業(yè)協(xié)商并最終作出決定的是檢察機關(guān)，但由于信息共享不暢等問題，作為監(jiān)督機關(guān)的檢察院難以對行政執(zhí)法機關(guān)的案件調(diào)查過程充分了解。特別是行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，對涉案企業(yè)的查封、拘留、偵查時間動輒長達半年乃至一年，這種雙軌執(zhí)法、多部門移送的特性，易導(dǎo)致涉案企業(yè)喪失刑事合規(guī)的最佳時機。[43]

筆者認為，針對刑事合規(guī)制度運行的行刑銜接問題，應(yīng)以“行刑互動”為出發(fā)點，可從立法、制度、信息、證據(jù)、移送和立案六個方面的銜接促進這一問題的解決。[44]尤其需要重視建立行政機關(guān)與司法機關(guān)尤其是檢察機關(guān)的信息共享機制，隨時了解彼此關(guān)于涉案企業(yè)處理的工作進度。當前，司法實踐已然認識到信息共享的重要性。2021 年9 月6 日，最高檢發(fā)布了《關(guān)于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》，提出要建立行刑銜接信息共享平臺。①參見2021 年9 月6 日最高人民檢察院《關(guān)于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》第16 條。此外，還可建立專門的企業(yè)刑事合規(guī)工作協(xié)作機制，對于刑事合規(guī)案件，可通過公安、檢察機關(guān)對案件調(diào)查的提前介入，為行政機關(guān)在法律政策咨詢、復(fù)雜案件分析等方面提供支持。對于行政機關(guān)對涉案企業(yè)及人員的處罰存在違法違規(guī)的情況，也可通過檢察建議的形式對其依法予以糾正，[45]提高行刑互動的質(zhì)量和效率。

結(jié)語

近年來，刑事合規(guī)制度逐步成為中國企業(yè)合規(guī)制度表現(xiàn)形式中最為活躍的一種，它推動企業(yè)形成持續(xù)、健康的經(jīng)營模式，實現(xiàn)刑事風(fēng)險的識別和預(yù)防，從而有助于節(jié)約司法資源，優(yōu)化資源配置，提升訴訟效率。當前，刑事合規(guī)制度的構(gòu)建和運行在我國仍處于探索階段，如何在我國現(xiàn)有的社會背景下建構(gòu)科學(xué)有效的刑事合規(guī)制度，問題的關(guān)鍵在于回歸刑事法的基本范疇，通過體系化的研究和思考，理順刑事合規(guī)制度在刑事實體法與程序法中的運作機理。在確保刑事合規(guī)制度契合我國單位犯罪制度的同時，以現(xiàn)有的附條件不起訴制度為依托，以認罪認罰從寬制度為范本，為以公私自治為特性的企業(yè)犯罪治理配置流暢的程序運行機制。