鄭承友

著作權(quán)刑法保護(hù)是著作權(quán)保護(hù)的重要組成部分，研究著作權(quán)刑法保護(hù)的效果既是對著作權(quán)刑法保護(hù)的反思，也是對預(yù)設(shè)目標(biāo)與實(shí)踐效果的檢視。習(xí)近平強(qiáng)調(diào)要促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和司法裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，完善行政執(zhí)法和司法銜接機(jī)制。要完善刑事法律和司法解釋，加大刑事打擊力度(1)習(xí)近平：《全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構(gòu)建新發(fā)展格局》，《求是》2021年第3期。?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》指出，針對法律規(guī)定之間不一致、不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)問題，須及時(shí)組織清理。著作權(quán)刑事司法解釋為回應(yīng)社會需求而超出刑法文義，造成語境條文間的沖突，也違背了法秩序統(tǒng)一性的要求，在一定程度上造成了法律適用的混亂。《刑法修正案(十一)》對著作權(quán)的刑法保護(hù)作出修改，這就要求對已有司法解釋進(jìn)行反思，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)清理與修改后刑法相抵觸的司法解釋，探尋完善著作權(quán)刑事司法解釋的優(yōu)化路徑。

一、“復(fù)制發(fā)行”司法解釋的發(fā)展進(jìn)程

我國1979年刑法未規(guī)定著作權(quán)的刑法保護(hù)。1990年通過的著作權(quán)法實(shí)施后不久，侵犯著作權(quán)行為的嚴(yán)重社會危害性以及國內(nèi)外形勢發(fā)展要求應(yīng)當(dāng)通過刑法來保護(hù)著作權(quán)?！笆澜绺鲊闹鳈?quán)法或者與著作權(quán)有關(guān)的刑事法律，都規(guī)定了應(yīng)當(dāng)受到刑事制裁的嚴(yán)重侵權(quán)行為，以及相應(yīng)的制裁措施”(2)李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》(第二版)，北京：法律出版社，2014年，第102頁。，我國在1994年通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。1997年修訂刑法時(shí)將上述決定調(diào)整后納入刑法，成為刑法的第217條與第218條。2020年通過的《刑法修正案(十一)》對上述兩條作出修改。司法機(jī)關(guān)對“復(fù)制發(fā)行”作出解釋，對其發(fā)展進(jìn)行研究，對完善著作權(quán)刑事司法解釋具有重要意義。

(一)“復(fù)制發(fā)行”司法解釋的發(fā)展變化

從《決定》生效開始到《修法修正案(十一)》生效，司法機(jī)關(guān)先后制定了五個(gè)司法解釋。按照司法機(jī)關(guān)對“復(fù)制發(fā)行”解釋的發(fā)展變化過程，可以將司法解釋的發(fā)展變化劃分為三個(gè)階段。

1.“復(fù)制發(fā)行”司法解釋的初創(chuàng)階段。1995年最高人民法院通過了《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》(以下簡稱“1995年《解釋》”)，這是對“復(fù)制發(fā)行”解釋的初始創(chuàng)設(shè)階段。1995年《解釋》第6條規(guī)定，實(shí)施侵權(quán)復(fù)制行為又銷售該侵權(quán)復(fù)制品的只構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰；實(shí)施《決定》第1條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪行為，又銷售明知是《決定》第1條規(guī)定的其他侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成犯罪的(3)銷售明知是《決定》第1條規(guī)定的其他侵權(quán)復(fù)制品的行為，是《決定》第2條規(guī)制的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為。，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。上述解釋區(qū)分“復(fù)制發(fā)行”行為與單純的“發(fā)行”行為，《決定》第1條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”是“既復(fù)制又發(fā)行”的行為，第2條規(guī)定的“銷售”是單純的銷售(發(fā)行)他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品行為。與后來司法解釋相比，1995年《解釋》有兩點(diǎn)值得重視：一是明確銷售自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品與銷售其他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品是兩種不同性質(zhì)的行為；二是明確前者構(gòu)成一罪即侵犯著作權(quán)罪，實(shí)施前一行為構(gòu)成犯罪后，又銷售其他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成犯罪的，后者構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。這種區(qū)分符合刑法的立法本意。

2.“復(fù)制發(fā)行”司法解釋的具體化階段。1997年刑法生效后至2010年，司法機(jī)關(guān)對“復(fù)制發(fā)行”作出擴(kuò)張解釋，這是對“復(fù)制發(fā)行”解釋的具體化階段。在此期間頒布了三個(gè)司法解釋，分別是1998年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“1998年《解釋》”)、2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2004年《解釋》”)、2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“2007年《解釋(二)》”)。1998年《解釋》第3條規(guī)定，“復(fù)制發(fā)行”是指行為人復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行作品的行為；2007年《解釋(二)》對此予以重申，法院在實(shí)踐中一般適用2007年《解釋(二)》作為裁判規(guī)范。2004年《解釋》第11條第3款規(guī)定，“未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為”視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，該解釋規(guī)定刑法第217條中的“復(fù)制發(fā)行”包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。上述解釋解決了著作權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范不足問題，但也帶來了裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。

3.“復(fù)制發(fā)行”司法解釋的進(jìn)一步細(xì)化階段。2011年至《刑法修正案(十一)》生效，司法機(jī)關(guān)對“發(fā)行”作出擴(kuò)大解釋，是司法解釋進(jìn)一步細(xì)化階段。在此期間頒布了兩個(gè)司法解釋，分別是2011年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“2011年《意見》”)、2020年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱“2020年《解釋(三)》”)。2011年《意見》第12條規(guī)定，將刑法第217條規(guī)定的“發(fā)行”解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”(4)2011年《意見》第12條規(guī)定的“發(fā)行”包括“出租、展銷等”行為，是規(guī)定對出租權(quán)、展覽權(quán)的刑法保護(hù)?！缎谭ㄐ拚?十一)》增加信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)，未規(guī)定出租權(quán)、展覽權(quán)的刑法保護(hù)。。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。2011年《意見》在增強(qiáng)刑法規(guī)范可操作性的同時(shí)，其擴(kuò)張解釋也帶來民刑倒掛等問題。2020年《解釋(三)》主要細(xì)化了侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪與侵犯商業(yè)秘密犯罪的適用標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)著作權(quán)的刑事司法解釋只有其中第2條有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定。

(二)“復(fù)制發(fā)行”司法解釋的類型化分析

司法機(jī)關(guān)通過對“復(fù)制發(fā)行”的文義解釋、擴(kuò)張解釋與類推解釋等解釋方法彌補(bǔ)刑法規(guī)范的不足。司法解釋回應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會需求，細(xì)化懲治犯罪的規(guī)范根據(jù)，提高了規(guī)范的可操作性。

1.“復(fù)制發(fā)行”文義解釋的表現(xiàn)。文義解釋是指對概念、術(shù)語等從文理上作出解釋。1995年《解釋》對《決定》第1條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”的解釋屬于文義解釋。1995年《解釋》第6條規(guī)定從字面意思看是關(guān)于是否構(gòu)成數(shù)罪并罰問題，但在確定是否構(gòu)成數(shù)罪時(shí)，根據(jù)上述規(guī)定，《決定》第1條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”中的“發(fā)行”行為是指對自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品的“銷售”(發(fā)行)行為，該行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；實(shí)施前述犯罪行為后，又銷售明知是《決定》第1條規(guī)定的其他侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成犯罪的(5)其犯罪構(gòu)成意義在于“其他”二字，“其他”是指銷售者所銷售的復(fù)制品是由其他人所復(fù)制，并非銷售者自己實(shí)施復(fù)制行為。上述規(guī)定將銷售自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品與銷售他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品行為區(qū)分開來。，后一行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，實(shí)施上述兩種行為構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。根據(jù)上述解釋，《決定》第1條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”中的“發(fā)行”是指發(fā)行自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品，第2條規(guī)定的“銷售”行為是發(fā)行他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品行為。在檢索的裁判文書中有判決明確區(qū)分銷售自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品與銷售他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品兩種不同性質(zhì)的銷售行為(6)(2010)湖刑初字第100號、(2011)二七刑初字第471號、(2012)楊刑(知)初字第40號。。

2.“復(fù)制發(fā)行”擴(kuò)張解釋的表現(xiàn)。擴(kuò)張解釋是對刑法條文作超過字面意思的解釋(7)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第九版)，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2019年，第21頁。。1998年《解釋》與2007年《解釋(二)》對“復(fù)制發(fā)行”的解釋、2011年《意見》對“發(fā)行”解釋屬于擴(kuò)張解釋。1998年《解釋》與2007年《解釋(二)》將“復(fù)制發(fā)行”解釋為“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行”，2011年《意見》將“發(fā)行”解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”，如果將解釋的視閾置于整個(gè)法律體系中，就會發(fā)現(xiàn)上述解釋超出“發(fā)行”的字面意思，屬于擴(kuò)張解釋。擴(kuò)張解釋彌補(bǔ)了刑法規(guī)范的不足，在檢索的2475份裁判文書中，有1671份裁判文書只認(rèn)定被告實(shí)施了銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，判決構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，約占案件總數(shù)的67.52%(8)(2010)常知刑初字第2號、(2016)浙1081刑初1520號、(2020)粵0705刑初653號等。判決認(rèn)定的事實(shí)中被告人僅實(shí)施了銷售行為，無法反映被告人是否實(shí)施了復(fù)制行為。。如果沒有上述擴(kuò)張解釋，部分案件因無法認(rèn)定“違法所得數(shù)額巨大”構(gòu)成犯罪。但是對“復(fù)制發(fā)行”中的“發(fā)行”不做限定，無法區(qū)分第217條規(guī)定的“發(fā)行”行為與第218條規(guī)定的“銷售”行為；將“發(fā)行”解釋為包括“出租、展銷等活動”，導(dǎo)致將1997年刑法不予調(diào)整的部分行為納入了刑法規(guī)制范圍。

3.“復(fù)制發(fā)行”其他類型的解釋。“復(fù)制發(fā)行”司法解釋還有類推解釋等其他類型的解釋。2004年《解釋》將“信息網(wǎng)絡(luò)向傳播”視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”有類推解釋之嫌。1997年刑法未將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入刑法規(guī)制范圍，上述解釋是為了回應(yīng)技術(shù)發(fā)展帶來的新型法益保護(hù)問題，因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律概念總是遲緩地應(yīng)對新的案件事實(shí)(9)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》，《中國法學(xué)》2019年第6期。。有裁判闡述了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為予以刑事規(guī)制的必要性，指出技術(shù)進(jìn)步改變了作品的傳播方式，網(wǎng)絡(luò)傳播從結(jié)果上來說與傳統(tǒng)意義上的“發(fā)行”并無區(qū)別。侵犯發(fā)行權(quán)與侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對相關(guān)法益造成的侵害是高度一致的。如對其不予規(guī)制，與當(dāng)下不斷加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度、嚴(yán)厲打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的司法政策相悖(10)(2017)滬0104刑初325號。。這是技術(shù)發(fā)展帶來的新型法益保護(hù)需求與立法滯后的矛盾，上述解釋能緩一時(shí)之急，但根本辦法應(yīng)是通過修改法律予以解決。如表1所示，在檢索的2475份裁判文書中有360份侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件，約占案件總數(shù)的14.55%。如果沒有上述解釋，這類案件沒有裁判依據(jù)。但是各地法院在裁判中認(rèn)識不一，有判決認(rèn)為是未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行他人作品(11)(2019)蘇08刑初32號、(2020)粵0605刑初2614號、(2020)粵0705刑初505號等。，有判決認(rèn)為是未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品(12)(2020)蘇1081刑初164號、(2020)蘇1081刑初221號、(2020)蘇03刑初71號等。，有判決認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施的案件是未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件等(13)(2019)粵0305刑初254號、(2020)蘇03刑初88號、(2020)浙0782刑初523號等。規(guī)避技術(shù)措施與侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是兩種不同性質(zhì)的行為，因?yàn)榍罢呱杏胁磺址感畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)避技術(shù)措施行為。但是在現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)規(guī)避技術(shù)措施的行為是在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施，其后續(xù)行為即為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。。

表1 侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪案件統(tǒng)計(jì)

(三)“復(fù)制發(fā)行”司法解釋對著作權(quán)刑法保護(hù)發(fā)揮的作用

改革開放初期，著作權(quán)被動保護(hù)的色彩較為明顯，著作權(quán)刑法保護(hù)與司法解釋同樣體現(xiàn)著這一時(shí)代特征。被動保護(hù)難以做到體系考量，司法解釋回應(yīng)社會需求，為打擊侵犯著作權(quán)犯罪發(fā)揮了應(yīng)有的作用。

1.“復(fù)制發(fā)行”文義解釋對著作權(quán)刑法保護(hù)的作用。1995年《解釋》第6條規(guī)定其實(shí)質(zhì)是關(guān)于行為人銷售自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品與銷售他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品的區(qū)分。行為人實(shí)施《決定》第1條規(guī)定的復(fù)制行為后，又“銷售”自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；行為人實(shí)施《決定》第1條規(guī)定的復(fù)制發(fā)行行為后，又“銷售”其他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品，前者構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，后者構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，因?yàn)楹笳呤恰稕Q定》第2條規(guī)定的犯罪行為，所以應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。法律解釋應(yīng)尊重立法本意，刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”中的“發(fā)行”是指首次發(fā)行行為，刑法第218條規(guī)定的“銷售”是指首次發(fā)行行為之后的后續(xù)發(fā)行行為。復(fù)制行為與首次發(fā)行行為的結(jié)合就是出版行為。在檢索的裁判文書中正確區(qū)分首次發(fā)行與后續(xù)發(fā)行的案件數(shù)量有7件(14)(2015)菏牡刑初字第102號、(2018)陜0118刑初246號、(2019)鄂02刑終229號。，與整體案件數(shù)量相比占比較小。但是有判決明確區(qū)分與復(fù)制相關(guān)聯(lián)的首次發(fā)行行為與后續(xù)發(fā)行行為，并深刻闡述了兩種不同性質(zhì)銷售行為的法理意蘊(yùn)(15)(2019)黑06刑終258號判決書認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行行為應(yīng)是與復(fù)制相關(guān)聯(lián)的直接侵犯著作權(quán)的行為；低價(jià)購入侵權(quán)圖書加價(jià)售出是間接侵犯著作權(quán)人的著作權(quán)，符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件。該案對與復(fù)制關(guān)聯(lián)的發(fā)行行為與后續(xù)發(fā)行行為作出區(qū)分是正確的，但是認(rèn)為后者間接侵犯著作權(quán)是錯誤的，后者是直接侵犯發(fā)行權(quán)的行為。。

2.“復(fù)制發(fā)行”擴(kuò)張解釋對著作權(quán)刑法保護(hù)的作用?！稕Q定》第2條與1997年刑法第218條是關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，前者關(guān)于犯罪情節(jié)有“違法所得數(shù)額較大”與“違法所得數(shù)額巨大”的規(guī)定，后者只有“違法所得數(shù)額巨大”的規(guī)定。2004年《解釋》第6條是對1997年刑法第218條的解釋，其規(guī)定違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬于第218條規(guī)定的“違法所得數(shù)額巨大”。這樣在實(shí)踐中凡是未達(dá)上述標(biāo)準(zhǔn)的，不能適用第218條追究被告人刑事責(zé)任。1995年《解釋》第5條規(guī)定，個(gè)人違法所得數(shù)額在2萬元以上，單位違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；個(gè)人違法所得數(shù)額在10萬元以上，單位違法所得數(shù)額在 50萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。對上述規(guī)定比較后可知：個(gè)人違法所得數(shù)額在2萬元以上10萬元以下的，按照1997年刑法第218條的規(guī)定無法認(rèn)定被告人構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；但是根據(jù)《決定》第2條與1995年《解釋》第5條規(guī)定可以認(rèn)定構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。司法解釋為回應(yīng)社會利用刑法手段保護(hù)著作權(quán)的需求，積極面對立法規(guī)范不足與現(xiàn)實(shí)需求的矛盾，通過對“復(fù)制發(fā)行”的擴(kuò)張解釋彌補(bǔ)上述缺陷。上述解釋自法秩序統(tǒng)一視閾觀之應(yīng)予修正，但是從滿足現(xiàn)實(shí)需求、為打擊犯罪提供規(guī)范根據(jù)來說又具有正當(dāng)性。將“復(fù)制發(fā)行”解釋為包括單獨(dú)的“發(fā)行”行為，可以適用2007年《解釋(二)》規(guī)定的“五百張(份)以上”標(biāo)準(zhǔn)追究被告人刑事責(zé)任(16)(2013)鄂江岸知刑初字第00275號、(2014)湛開法刑初字第187號、(2015)惠城法刑二初字第292號等。。在檢索的1671份裁判文書中，有判決認(rèn)定被告人銷售侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量在五百張(份)以上，但是又未達(dá)到“違法所得數(shù)額巨大”的，按照上述解釋認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪(17)(2012)深龍法知刑初字第293號、(2015)徐知刑初字第5號、(2016)浙1003刑初333號等。；如果適用刑法第218條規(guī)定，因無法認(rèn)定“違法所得數(shù)額巨大”，不能認(rèn)定構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

3.“復(fù)制發(fā)行”其他類型解釋對著作權(quán)刑法保護(hù)的作用。將信息網(wǎng)絡(luò)傳播視為“復(fù)制發(fā)行”是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。在王蒙等人訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛時(shí)就曾遭遇規(guī)范不足問題，法院通過解釋著作權(quán)法規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來保護(hù)著作權(quán)人的利益(18)北京市第一中級人民法院(1999)一中知終字第183、184、185、186、187、194號民事判決書。。在民事案件中可采用類推解釋，但是刑事案件形式上禁止類推解釋。因?yàn)檫^度泛化的刑罰處罰將打破法律部門界限，破壞應(yīng)有的法律與社會秩序，危害法治的權(quán)威性(19)卓澤淵：《刑法為必須謙抑的公器——刑法謙抑性的法理思考》，《檢察日報(bào)》2021年5月25日，第3版。。但司法解釋意在解決立法滯后問題，滿足社會需求。裁判者有時(shí)不得不生造一些本土化與特色化的解釋來補(bǔ)充，以求快速解決眼前難題(20)熊琦：《中國著作權(quán)法立法論與解釋論》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第4期。。立法滯后與已有規(guī)則缺陷的長期存在，使得法院大量通過司法解釋與自由裁量權(quán)來應(yīng)對(21)熊琦：《中國著作權(quán)立法中的制度創(chuàng)新》，《中國社會科學(xué)》2018年第7期。。司法解釋將網(wǎng)絡(luò)傳播擬制為復(fù)制發(fā)行，使新的案件事實(shí)向傳統(tǒng)法律規(guī)范靠近。在檢索的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中，有的案件違法所得數(shù)額巨大，達(dá)到幾百萬、幾千萬元，對其行為不予追究刑事責(zé)任難為實(shí)質(zhì)公正(22)(2013)天刑初字第00293號、(2015)鄂下陸刑初字第00162號、(2017)鄂1123刑初101號等。。1997年刑法只為侵害復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)與美術(shù)作品署名權(quán)三種權(quán)利的行為規(guī)定了刑事責(zé)任(23)王志遠(yuǎn)：《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的挑戰(zhàn)與應(yīng)對——從知識產(chǎn)權(quán)犯罪的本質(zhì)入手》，《法學(xué)論壇》2020年第5期。，按照罪刑法定原則侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為不構(gòu)成犯罪。制定這種司法解釋是一種無奈但理性的選擇(24)劉憲權(quán)：《刑法司法解釋與刑法的沖突適用》，《法學(xué)論壇》2020年第6期。，這是應(yīng)對技術(shù)發(fā)展較為成功的司法解釋。

二、“復(fù)制發(fā)行”司法解釋存在的問題及其消極影響

上述司法解釋在為打擊犯罪提供便利的同時(shí)也在一定程度上肢解與割裂刑法規(guī)定，以現(xiàn)實(shí)問題為中心的司法解釋在內(nèi)容上具有救急的性質(zhì)，因而是就事論事式的規(guī)定，并不完全妥當(dāng)(25)陳興良：《刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，《法學(xué)》2020年第10期。?！皬?fù)制發(fā)行”司法解釋未能區(qū)分首次發(fā)行與后續(xù)發(fā)行行為，在實(shí)際適用中導(dǎo)致各地裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一；對“發(fā)行”的擴(kuò)張解釋甚至出現(xiàn)民刑倒掛的判決。堅(jiān)持體系思維反思司法解釋存在的問題，在《刑法修正案(十一)》生效后，為及時(shí)清理司法解釋提供理論依據(jù)。

(一)未能區(qū)分首次發(fā)行與后續(xù)發(fā)行導(dǎo)致各地裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

刑法第218條規(guī)定的“銷售”是發(fā)行行為，如果第217條的“復(fù)制發(fā)行” 包括“只發(fā)行不復(fù)制”的行為，那么在行為人明知是侵權(quán)復(fù)制品而銷售但未實(shí)施復(fù)制行為時(shí)，在追究其刑事責(zé)任時(shí)究竟適用哪條規(guī)定？兩者罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)以及處罰標(biāo)準(zhǔn)均不一致。適用刑法第218條只有2004年《解釋》第6條規(guī)定的“違法所得數(shù)額在十萬元以上的”定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，不能適用非法經(jīng)營數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與銷售侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。在檢索的裁判文書中有74份適用第218條的規(guī)定，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究被告人的刑事責(zé)任(27)(2007)閔刑初字第180號、(2015)鄂赤壁刑初字第00005號、(2020)冀0984刑初110號等。，約占案件總數(shù)的2.99%。在全國只有部分省市以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究被告人的刑事責(zé)任(28)判處銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的部分省市有上海、河南、河北、山東、安徽、甘肅、湖北、湖南、黑龍江、廣東等。除上海、河南兩省市外，其余省市不具有代表性。值得指出的是，在統(tǒng)計(jì)的裁判文書中，上海法院在應(yīng)當(dāng)適用第218條的案件中從未錯誤適用第217條。，很多省市未適用過第218條的規(guī)定(29)浙江、江蘇、廣東、北京四省市的案件上網(wǎng)數(shù)量位列前四，但較少檢索到構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案件。，這個(gè)現(xiàn)象引人深思。

在實(shí)踐中有法院將銷售侵權(quán)復(fù)制品行為一律作為首次銷售行為對待，適用刑法第217條認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪(30)(2011)深寶法知刑初字第77號、(2015)金蘭刑初字第640號、(2019)京0112刑初779號。。在檢索的裁判文書中，有1671份認(rèn)定被告實(shí)施了銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，但是判決構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪而非銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，約占案件總數(shù)的67.52%(31)(2010)常知刑初字第2號、(2016)浙1081刑初1520號、(2020)粵0705刑初653號等。。有法院區(qū)分首次發(fā)行行為與后續(xù)發(fā)行行為，對后續(xù)發(fā)行行為適用刑法第218條認(rèn)定構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪(32)(2016)魯0791刑初39號、(2019)滬0104刑初112號、(2020)冀0105刑初612號。。如表2所示，對相同性質(zhì)的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為不同法院適用法律不同，出現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一問題。侵犯著作權(quán)犯罪在時(shí)間邏輯上認(rèn)定構(gòu)成犯罪必須先認(rèn)定構(gòu)成民事侵權(quán)(33)徐家力、張軍強(qiáng)：《對知識產(chǎn)權(quán)案件先刑后民模式的反思與完善》，《中國刑事法雜志》2018年第4期。。先定侵權(quán)后定罪的遞進(jìn)邏輯決定了在解釋刑法中的“復(fù)制發(fā)行”時(shí)應(yīng)與著作權(quán)法保持一致，區(qū)分首次發(fā)行與后續(xù)發(fā)行行為，避免裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一現(xiàn)象。

表2 侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案件統(tǒng)計(jì)比較(34)上述數(shù)據(jù)對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的360份裁判文書未統(tǒng)計(jì)在內(nèi)，部分案件因信息不詳無法做出判斷。

(二)對“發(fā)行”的擴(kuò)張解釋導(dǎo)致出現(xiàn)民刑倒掛判決

2011年《意見》第12條將刑法第217條規(guī)定的“發(fā)行”解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”。將“發(fā)行”解釋為包括“出租、展銷等活動”是增加了未經(jīng)許可的出租、展銷等行為的刑法保護(hù)?！缎谭ㄐ拚?十一)》規(guī)定增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)，但是未規(guī)定出租權(quán)、展覽權(quán)的刑法保護(hù)。2011年《意見》第13條規(guī)定了美術(shù)作品、攝影作品與錄音錄像制品三種客體的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)；《刑法修正案(十一)》規(guī)定增加了美術(shù)作品與錄音錄像制品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)，未規(guī)定攝影作品的刑法保護(hù)。上述解釋擴(kuò)大了著作權(quán)刑法保護(hù)范圍，將雖構(gòu)成民事侵權(quán)但刑法不認(rèn)為是犯罪的行為在實(shí)踐中認(rèn)定為犯罪行為；或者將民法上不認(rèn)為侵權(quán)的行為在刑法上認(rèn)定為犯罪行為，在實(shí)踐中出現(xiàn)民刑倒掛的判決。

作品類型決定作品的商業(yè)利用方式，并非所有作品類型享有著作權(quán)法規(guī)定的全部權(quán)利。著作權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)是禁止未經(jīng)許可的商業(yè)使用，無論是權(quán)利內(nèi)容還是法律責(zé)任配置都是圍繞這一重點(diǎn)展開。商業(yè)實(shí)踐表明，在禁止未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)使用前提下，私人使用一般不會給著作權(quán)人造成實(shí)質(zhì)性的損害(35)郭雪軍：《私人復(fù)制的競爭合理性——以Sony案、Napster案為例》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)報(bào))》2020年第2期。?！爸鳈?quán)法中的某些特別規(guī)則是僅僅適用于某一類作品，這些規(guī)則的確立必然以作品的分類為前提?！?36)李?。骸墩撟髌奉愋突姆梢饬x》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8期。作品類型與權(quán)利內(nèi)容均是圍繞保護(hù)重點(diǎn)作出的立法選擇，著作權(quán)保護(hù)的民事、行政、刑事三種法律責(zé)任，在著作權(quán)法第52條與第53條作出區(qū)分規(guī)定。何種作品類型享有何種權(quán)利、何種權(quán)利控制何種行為，侵犯該權(quán)利是民事侵權(quán)還是有可能構(gòu)成犯罪，在實(shí)踐中一般是疑難復(fù)雜案件，相關(guān)人員面臨專業(yè)知識匱乏的窘境。實(shí)踐中正在推動完善知識產(chǎn)權(quán)刑事案件管轄布局，積極構(gòu)建與知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判機(jī)制相適應(yīng)的管轄制度，改革審判機(jī)制是破解上述困境的新舉措。

將“發(fā)行”解釋為包括“出租、展銷等活動”，有判決將出租侵權(quán)復(fù)制品行為認(rèn)定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪(37)(2013)溫樂刑初字第143號。，判決將出租盜版書籍牟利的行為認(rèn)定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪(未遂)。該判決有兩點(diǎn)值得商榷：第一，出租盜版書籍牟利的行為不侵犯出租權(quán)。因?yàn)橹鳈?quán)法規(guī)定享有出租權(quán)的客體只有視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄制為音像制品的表演者的表演、錄音錄像制品(38)2020年修改后的著作權(quán)法規(guī)定，表演者對錄有其表演的錄音錄像制品、錄音錄像制作者對其錄制的錄音錄像制品享有出租權(quán)。根據(jù)2020年修改前的著作權(quán)法表演者對其表演不享有出租權(quán)。，圖書不享有出租權(quán)。第二，侵犯出租權(quán)的行為按照著作權(quán)法第52條的規(guī)定只承擔(dān)民事責(zé)任，不承擔(dān)刑事責(zé)任。刑法未規(guī)定侵犯出租權(quán)行為構(gòu)成犯罪。還有有判決將侵害放映權(quán)的行為認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪(39)(2016)鄂0202刑初101號、(2018)川0502刑初553號、(2020)粵1821刑初298號。。按照著作權(quán)法第53條第1項(xiàng)與刑法第217條的規(guī)定，侵犯放映權(quán)的行為只承擔(dān)民事責(zé)任(40)《刑法修正案(十一)》未規(guī)定侵犯表演、放映、廣播、匯編四種權(quán)利構(gòu)成犯罪。。將著作權(quán)法與刑法中的相同概念作同義解釋，能夠防止出現(xiàn)民事上不構(gòu)成侵權(quán)但刑事上卻認(rèn)定構(gòu)成犯罪的民刑倒掛現(xiàn)象(41)劉文華、丁文聯(lián)、張本勇等：《我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的反思與完善》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期。，或者是雖構(gòu)成民事侵權(quán)但不可能構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象。

表3 侵犯刑法典未規(guī)定保護(hù)權(quán)利構(gòu)成犯罪案件統(tǒng)計(jì)

(三)司法解釋以解決問題為導(dǎo)向的理論反思

“發(fā)行”是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的行為(44)王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》，北京：法律出版社，2021年，第453頁。，其核心要義在于將作品載體所有權(quán)轉(zhuǎn)移到買受人或受贈人手中，是印刷時(shí)代實(shí)現(xiàn)著作權(quán)交易的重要環(huán)節(jié)。將“復(fù)制發(fā)行”解釋為“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為”，無法區(qū)分第217條規(guī)定的“發(fā)行”行為與第218條規(guī)定的“銷售”行為。在檢索的裁判文書中正確適用第217條認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的案件有356件(45)(2014)楊刑(知)初字第62號、(2017)豫0223刑初615號、(2018)粵0111刑初1756號、(2020)浙0782刑初405號等。，約占案件總數(shù)的14.38%，但是更多案件對第217條規(guī)定的“發(fā)行”與第218條規(guī)定的“銷售”不作區(qū)分，簡單適用第217條規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。只有將第217條規(guī)定的“發(fā)行”解釋為與復(fù)制行為相關(guān)聯(lián)的首次發(fā)行(銷售)行為，將第218條規(guī)定的“銷售”解釋為首次發(fā)行以后的后續(xù)發(fā)行(銷售)行為，才能將二者區(qū)分開來。

第217條規(guī)定的侵犯發(fā)行權(quán)犯罪與第218條規(guī)定的侵犯發(fā)行權(quán)犯罪并非相同性質(zhì)的行為。第一，前者發(fā)行(銷售)自己復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成犯罪，是對復(fù)制品的首次銷售；后者發(fā)行(銷售)他人復(fù)制的侵權(quán)復(fù)制品構(gòu)成犯罪，是指從上游銷售者手中取得侵權(quán)復(fù)制品的后續(xù)發(fā)行(銷售)行為，是第二次、第三次或者更多次的在后銷售行為。第二，前者在實(shí)施發(fā)行行為前要首先實(shí)施復(fù)制行為，其行為是既復(fù)制又發(fā)行的行為；后者并未實(shí)施復(fù)制行為，其明知是侵權(quán)復(fù)制品而購進(jìn)并實(shí)施后續(xù)銷售行為。二者的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)不同，前者是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，后者是違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，二者的處罰標(biāo)準(zhǔn)亦不同。第三，合法復(fù)制品投放市場后，適用發(fā)行權(quán)窮竭原則，著作權(quán)人不得控制后續(xù)發(fā)行行為。著作權(quán)法單獨(dú)規(guī)定發(fā)行權(quán)的目的不在于控制合法復(fù)制品的發(fā)行，而是為了控制侵權(quán)復(fù)制品首次發(fā)行后的后續(xù)發(fā)行行為。首次發(fā)行行為由復(fù)制權(quán)予以控制，在傳統(tǒng)技術(shù)環(huán)境中無復(fù)制行為即無復(fù)制品，復(fù)制行為是侵權(quán)源頭(46)有學(xué)者指出就侵害著作權(quán)而言，發(fā)行比復(fù)制更為嚴(yán)重(張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第五版)，北京：法律出版社，2016年，第824頁)。上述說法值得商榷，就侵害著作權(quán)而言復(fù)制比發(fā)行更為嚴(yán)重，復(fù)制是源頭行為，發(fā)行是后續(xù)行為，控制后續(xù)行為未必能控制源頭行為，而控制源頭行為則必能控制后續(xù)行為。刑法第217條與第218條的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)也能證明這一點(diǎn)，前者是違法所得數(shù)額較大構(gòu)成犯罪，后者是違法所得數(shù)額巨大構(gòu)成犯罪。，控制復(fù)制行為即能控制首次發(fā)行行為。

三、著作權(quán)刑事司法解釋的優(yōu)化路徑

著作權(quán)刑事司法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守罪刑法定原則。凡是著作權(quán)法不予禁止的行為在刑法中不應(yīng)被解釋為犯罪，著作權(quán)法禁止的行為中也只有部分行為被規(guī)定為犯罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效后，應(yīng)及時(shí)清理與修改后刑法相沖突的司法解釋，堅(jiān)持體系思維對前置規(guī)范與后置規(guī)范的相同概念作同義解釋，對新技術(shù)發(fā)展的刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持適度謙抑原則。

(一)應(yīng)及時(shí)清理與刑法相沖突的司法解釋

司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循法律部門之間的協(xié)調(diào)、部門法內(nèi)部的融貫以及法價(jià)值秩序之間的衡平，體系性思考顯得尤為重要(47)姚莉：《<監(jiān)察法>第33條之法教義學(xué)解釋——以法法銜接為中心》，《法學(xué)》2021年第1期。?！绑w系解釋存在的根據(jù)在于，法律應(yīng)是一個(gè)內(nèi)在統(tǒng)一的體系，各具體規(guī)范是體系的組成部分，它們具有意義和含義上的相互關(guān)聯(lián)性。”(48)鄭永流：《法律方法階梯》(第四版)，北京：北京大學(xué)出版社，2020年，第138頁。在規(guī)范適用過程中如果不同規(guī)范間存在沖突，這就需要對規(guī)范間的矛盾進(jìn)行整合與整飭，需要用體系思維整飭規(guī)范間的沖突，協(xié)調(diào)規(guī)范間的邏輯一致性(49)陳金釗：《法源的擬制性及其功能——以法之名的統(tǒng)合及整飭》，《清華法學(xué)》2021年第1期。，及時(shí)清理相關(guān)司法解釋。

1.廢止對“復(fù)制發(fā)行”的擴(kuò)張解釋。1998年《解釋》與2007年《解釋(二)》將刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”解釋為“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為”，原因在于彌補(bǔ)刑法第218條的立法缺陷。《刑法修正案(十一)》對第218條增加了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”規(guī)定，已通過立法補(bǔ)足了第218條的規(guī)范缺失問題。規(guī)范缺失問題既然已經(jīng)通過立法解決，上述擴(kuò)張解釋應(yīng)予廢止?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效后，應(yīng)當(dāng)將“復(fù)制發(fā)行”解釋為“既復(fù)制又發(fā)行”的行為，并且將“發(fā)行”限定為復(fù)制者的首次發(fā)行行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法中的“復(fù)制發(fā)行”包括著作權(quán)法規(guī)定的所有法定利用行為，侵犯著作權(quán)罪因而能夠?qū)χ鳈?quán)提供全面的保護(hù)(50)賈學(xué)勝：《著作權(quán)刑法保護(hù)視閾下“復(fù)制發(fā)行”的法教義學(xué)解讀》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第6期。。如果上述觀點(diǎn)成立，就不會有著作權(quán)法第52條與第53條關(guān)于法律責(zé)任的區(qū)分規(guī)定。實(shí)施第52條規(guī)定的法定利用行為只承擔(dān)民事責(zé)任，實(shí)施第53條規(guī)定的法定利用行為除承擔(dān)民事責(zé)任外，尚有可能承擔(dān)行政或刑事責(zé)任。刑法并未對著作權(quán)法規(guī)定的所有法定利用行為給予刑法保護(hù)。

2.廢止2011年《意見》對“發(fā)行”的擴(kuò)張解釋。2011年《意見》將“發(fā)行”解釋為“包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”。如上所述，刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”中的“發(fā)行”僅指與“復(fù)制”緊密相連的“發(fā)行”行為，僅指作品載體所有權(quán)變動行為，既不包括“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為，也不包括“出租、展銷等活動”。著作權(quán)是人為創(chuàng)設(shè)的法定權(quán)利，著作權(quán)法對著作權(quán)的范圍、客體、權(quán)利限制、保護(hù)期限等作了明確的規(guī)定(51)陳錦川：《對著作權(quán)權(quán)利法定之理解》，《中國版權(quán)》2020年第2期。，對各種侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出相應(yīng)規(guī)定。在著作權(quán)法中“出租、展銷等活動”由出租權(quán)、展覽權(quán)保護(hù)，刑法修改未增加出租權(quán)、展覽權(quán)的刑法保護(hù)。因此上述擴(kuò)張解釋應(yīng)予廢止。

3.廢止將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”的類推解釋。《刑法修正案(十一)》將文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入刑法保護(hù)，將錄音錄像制品與表演的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入刑法保護(hù)。司法解釋是在刑法修改前應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的無奈之舉，刑法修改后應(yīng)及時(shí)廢止上述解釋?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效后，應(yīng)當(dāng)針對網(wǎng)絡(luò)傳播特點(diǎn)完善不同于傳統(tǒng)出版行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。2011《意見》規(guī)定的五百件(部)標(biāo)準(zhǔn)、點(diǎn)擊五萬次標(biāo)準(zhǔn)、會員達(dá)一千人標(biāo)準(zhǔn)、兩項(xiàng)以上半數(shù)標(biāo)準(zhǔn)皆是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)傳播特點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，可以完善上述標(biāo)準(zhǔn)后繼續(xù)適用。

(二)前置規(guī)范與后置規(guī)范相同概念應(yīng)作同義解釋

著作權(quán)刑法保護(hù)的邏輯起點(diǎn)是回答侵犯著作權(quán)犯罪是否須以違反著作權(quán)法為前提，優(yōu)化著作權(quán)刑事司法解釋需要圍繞上述問題展開。在刑法理論研究中對自然犯與法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有不同觀點(diǎn)，自然犯與法定犯的區(qū)分具有相對性(52)張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第五版)，北京：法律出版社，2016年，第93頁。。違反著作權(quán)法與侵犯著作權(quán)犯罪是包容關(guān)系，刑法僅將部分值得科處刑罰的行為類型化為犯罪，這類犯罪行為并不因?yàn)樾谭ń购缶筒辉偈敲袷虑謾?quán)行為(53)張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，《法商研究》2021年第1期。。“法秩序必須是統(tǒng)一的，規(guī)范之間不能有內(nèi)在矛盾，這就要求犯罪認(rèn)定必須顧及前置法的基本態(tài)度”(54)周光權(quán)：《質(zhì)疑“前置法定性 刑事法定量”的觀點(diǎn)》，《法治日報(bào)》2021年4月14日，第9版。。認(rèn)定該罪需要堅(jiān)持先定侵權(quán)后定罪，著作權(quán)法是認(rèn)定構(gòu)成本罪的前置規(guī)范。

法定犯的邏輯結(jié)構(gòu)決定其存在擴(kuò)張化的風(fēng)險(xiǎn)以及悖逆罪刑法定主義的內(nèi)核，其雙重違法性判斷要求同時(shí)作出前置規(guī)范違法性判斷與刑事違法性判斷。法定犯決定了如果僅對其作刑法上的理解，難以真正剖析法定犯對前置規(guī)范“單純不服從”的違法性實(shí)質(zhì)(55)夏偉：《刑民交叉的理論構(gòu)造》，北京：法律出版社，2020年，第166頁。。對前置規(guī)范與刑法規(guī)范的相同概念應(yīng)作同義解釋，以確定被控行為是否同時(shí)符合雙重違法要件。著作權(quán)保護(hù)水平應(yīng)適合國家創(chuàng)新發(fā)展的需要，有利于國家的創(chuàng)新與發(fā)展。因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的解釋刑法規(guī)范，不應(yīng)根據(jù)道德好惡通過道德判斷解釋刑法規(guī)范。

與著作權(quán)刑法保護(hù)聯(lián)系最緊密的著作權(quán)規(guī)范是著作權(quán)法的第53條與第59條。著作權(quán)法第10條規(guī)定權(quán)利人享有十七項(xiàng)權(quán)利，刑法僅規(guī)定部分違法行為構(gòu)成犯罪，這是立法者為著作權(quán)提供刑法保護(hù)時(shí)所作的選擇，司法機(jī)關(guān)在解釋刑法時(shí)不應(yīng)代替立法者作出判斷。著作權(quán)法第59條對各種行為主體的法律地位作出區(qū)分，刑法第217條與第218條對應(yīng)上述規(guī)定作出刑法上的區(qū)分規(guī)定。正確解釋刑法規(guī)范還需要注意與著作權(quán)法第3條作品類型規(guī)定的銜接。作為后置規(guī)范的刑法解釋，應(yīng)堅(jiān)持與作為前置規(guī)范的著作權(quán)法相同概念作出同義解釋。

(三)著作權(quán)刑事司法解釋對新技術(shù)發(fā)展應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持謙抑原則

將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”是應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的問題。對待技術(shù)發(fā)展帶來的新問題，應(yīng)該用開放的、發(fā)展的眼光去看待，而不應(yīng)輕易地否定或下結(jié)論(56)閻曉宏：《〈著作權(quán)法〉頒布30年：歷史、經(jīng)驗(yàn)與反思》，《中國出版》2020年第21期。，因此解釋適用刑法規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)保持謙抑原則。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)規(guī)制，德國早期判決認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)對其服務(wù)器中的任何侵權(quán)內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任(57)Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp.1552(M. D. Fla.,1993).，這將限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展。美國對于侵犯版權(quán)犯罪規(guī)定于美國法典第17章第506(a)條與第18章第2319條，對于有的故意侵犯版權(quán)犯罪不要求以營利為目的的主觀要件(58)Prosecuting Intellectual Property Crimes, Published by Offices of Legal Education Executive Office for United States Attorneys, p.36.。美國先是在Napster案中認(rèn)定私人復(fù)制構(gòu)成侵權(quán)(59)A&M Records, Inc. v. Napster, 239 F. 3d 1004(9thcir.2001).，但是在Grokster案判決中其態(tài)度有所改變，寄希望于通過市場發(fā)展解決問題。日本將個(gè)人下載行為納入刑法規(guī)制，這雖然在一定程度上會減少侵權(quán)行為的發(fā)生，但是并不一定有利于本國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大(60)何天翔、謝晴川：《日本打擊侵犯著作權(quán)私人下載行為的罰則探析——兼評個(gè)人下載行為在中國入刑的可行性》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期。。中國應(yīng)當(dāng)積極探索一條適合本國發(fā)展的著作權(quán)刑法保護(hù)路徑，以防止過于激進(jìn)導(dǎo)致有礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題。

當(dāng)下著作權(quán)保護(hù)的社會背景與時(shí)代使命已經(jīng)發(fā)生變化，在加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的同時(shí)也要注意著作權(quán)從以保護(hù)為主的歷史階段，逐漸過渡到新時(shí)代著作權(quán)保護(hù)與著作權(quán)創(chuàng)造適用管理并重的階段(61)閻曉宏：《我國著作權(quán)法第三次修訂需關(guān)注的幾個(gè)問題》，《現(xiàn)代出版》2020年第4期。。刑法的解釋適用應(yīng)秉持“中國的問題，世界的眼光”立場，為參與建構(gòu)著作權(quán)全球治理提供中國方案，為適應(yīng)新一代信息技術(shù)發(fā)展提供現(xiàn)代制度產(chǎn)品(62)吳漢東、劉鑫：《我國〈著作權(quán)法〉第三次修訂之評析》，《東岳論叢》2020年第1期。。版權(quán)制度本質(zhì)上是版權(quán)產(chǎn)業(yè)利益的體現(xiàn)，刑法適用應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑罰手段的非必要不適用原則。民法兜底法的性質(zhì)決定其可以設(shè)置概括性規(guī)定，但是刑法封閉法的性質(zhì)決定其應(yīng)慎重設(shè)置概括性規(guī)定。作品類型與權(quán)利內(nèi)容的雙重不確定性與罪刑法定原則如何調(diào)和值得進(jìn)一步研究。

優(yōu)化司法解釋需要正確解釋刑法保護(hù)的作品類型與權(quán)利內(nèi)容，堅(jiān)持凡是著作權(quán)法有明文規(guī)定而刑法未“明確”規(guī)定的，應(yīng)理解為刑法不為上述客體類型與權(quán)利內(nèi)容提供刑法保護(hù)。刑法的解釋適用首先需要明確刑法保護(hù)的作品類型。有觀點(diǎn)指出這里規(guī)定的“作品”，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的所有作品類型，包括著作權(quán)法第3條規(guī)定的所有作品類型(63)王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》，第453頁。。刑法修改未使用著作權(quán)法規(guī)定的“符合作品特征的其他智力成果”作為兜底規(guī)定，這到底是有意為之還是無意疏漏，值得進(jìn)一步研究。對司法解釋作出清理以前，無論刑法修改對司法解釋予以確認(rèn)還是否認(rèn)，對《刑法修正案(十一)》施行前發(fā)生的法無明文規(guī)定的行為，即使司法解釋將其規(guī)定為犯罪，也要堅(jiān)持從舊兼從輕的原則。與《刑法修正案(十一)》相抵觸的司法解釋，應(yīng)當(dāng)在《刑法修正案(十一)》頒布后(而非施行后)自然失效(64)張明楷：《刑法修正案(十一)對司法解釋的否認(rèn)及其解決》，《法學(xué)》2021年第2期。。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極作為，對相關(guān)司法解釋及時(shí)作出清理。

四、結(jié)語

在社會高速發(fā)展變化的新時(shí)代，與其期待司法機(jī)關(guān)不作類推解釋，不如期待立法機(jī)關(guān)積極修改刑法(65)張明楷：《刑法修正案(十一)對司法解釋的否認(rèn)及其解決》，《法學(xué)》2021年第2期。。有研究指出，刑罰威懾網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的實(shí)際效能不明顯，在實(shí)踐中法官有就低壓線判罰的傾向，致使出現(xiàn)“罪重刑輕”的司法偏差(66)李芳芳：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑罰威懾效能實(shí)證研究——以〈刑法修正案(十一)〉對侵犯著作權(quán)罪的修改為背景》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第3期。。其實(shí)侵犯著作權(quán)犯罪整體上存有大量適用緩刑與輕刑化的傾向。刑法修改提高了法定刑，對新規(guī)定在理解與適用上亟待仔細(xì)研究。本文在樣本選取與研究中可能存在的問題有如下兩點(diǎn)：一是各地法院上網(wǎng)裁判文書數(shù)量不均衡，部分省份上網(wǎng)裁判文書數(shù)量偏少(67)檢索的裁判文書少于10份的有天津、寧夏、山西、甘肅、內(nèi)蒙古、青海、新疆、貴州、云南、西藏等10個(gè)省市區(qū)。，不具有代表性；二是可能有部分裁判文書基于各種原因未能上傳網(wǎng)絡(luò)，從而導(dǎo)致本文分析的案件占比存有誤差。這是因?yàn)榉蓴?shù)據(jù)的開放程度不足，中國裁判文書的公開性還有待加強(qiáng)(68)胡昌明：《法學(xué)實(shí)證研究的制約及突破》，《中國社會科學(xué)報(bào)》2021年3月17日，第4版。。但就整體而言，樣本反映的問題是客觀存在的，具有一定的代表性。本文旨在通過研究發(fā)現(xiàn)司法解釋存在的問題，使規(guī)范矛盾與沖突得以消解，正確解釋適用法律，促進(jìn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，積極探索著作權(quán)刑法保護(hù)的中國方案。