蘭昊

摘要：《電子商務法》第41條規(guī)定了電子商務平臺經營者應當“加強合作保護知識產權”。雖然存在相關釋義和解讀，但“加強合作保護知識產權”如何表現(xiàn)與實現(xiàn)仍不清晰，需要結合其價值定位來分析?！凹訌姾献鞅Ｗo知識產權”不是為了營造機械性、應付式的合作樣態(tài)，而是希望構建起個性化的、不斷拓展的合作模式。所以，“加強合作保護知識產權”以積極溝通和力求共識為要旨，平臺經營者需要創(chuàng)造機會與知識產權權利人進行信息互通和條件互認，這一理解可避免為合作設定具體要求時面臨的困難。另外，“加強合作保護知識產權”宜通過免責手段來推進實施，即平臺經營者與權利人的合作內容可成為判斷前者已盡義務并免責的依據(jù)，以此力促平臺加強合作，這樣可避免因應用歸責手段而面臨的困難。如此把握“加強合作保護知識產權”將更好地發(fā)揮其價值。

關鍵詞：電子商務法;知識產權;平臺規(guī)則;加強合作;平臺自治

中圖分類號：D9? ?文獻標志碼：A? ? 文章編號：1004-3160（2022）03-0056-11

《電子商務法》第41條明確規(guī)定：“電子商務平臺經營者應當建立知識產權保護規(guī)則，與知識產權權利人加強合作，依法保護知識產權?！比欢?，對于這一規(guī)定，《電子商務法》卻沒有提供進一步的說明，目前只能通過相關的釋義和解讀來加以把握。在電子商務法起草組看來，此條規(guī)定是針對電子商務中知識產權保護規(guī)則的特殊性作出的，因此第41條中的“加強合作保護知識產權”指向的是平臺經營者應當保障所有相關知識產權人參與知識產權保護規(guī)則的制定。[1]126具體一點來說，是指平臺經營者要保障所有相關知識產權人參與知識產權保護規(guī)則制定、修改與實施的途徑與機會。[2]這里的知識產權人，包括平臺內和平臺外的知識產權人。因此，平臺經營者應當依法給予平臺內外的知識產權權利人同等的待遇，不應歧視平臺外的知識產權權利人或者為其權利保護設置障礙。[3]根據(jù)上述理解，“加強合作保護知識產權”的意圖是讓平臺經營者在建立知識產權保護規(guī)則時保障知識產權權利人的參與權，然而，即使相關釋義和解讀進行了一定程度的說明，但是“加強合作保護知識產權”依然不夠清晰，在實際理解過程中還是會陷入困境。因此，本文希望從這一模糊地帶出發(fā)，在分析“加強合作保護知識產權”價值定位的基礎上，把握該規(guī)定的要旨并探索促使該規(guī)定落實的手段，以期更好地發(fā)揮其預期價值。

一、“加強合作保護知識產權”的清晰性不足

盡管相關釋義和解讀對“加強合作保護知識產權”進行了說明，將其聚焦于平臺知識產權保護規(guī)則形成過程中的對知識產權權利人參與權的保障，但是仔細分析后會發(fā)現(xiàn)，這些釋義和解讀依然不夠清晰。

一方面，保障參與權如何表現(xiàn)并不明確，平臺經營者難以獲得準確指引，對于權利人的參與，容易出現(xiàn)不同理解。首先是參與方式。知識產權權利人參與平臺規(guī)則制定的方式有很多，是保障間接參與即可，還是必須保障直接參與才行，是保障事前性的參與，比如保障起草階段的建議，還是要保障事后性的參與，比如保障公示階段的反饋或者實施階段的監(jiān)督。其次是參與程度，知識產權權利人的參與可以分為部分參與和全程參與，也可以分為簡單參與和深度參與。哪種參與程度才屬于保障了參與權有待細化。最后是參與的結果。保障參與權是否要求規(guī)則制定結果上反映權利人意愿或者體現(xiàn)平臺經營者與權利人的合作內容？如果沒有這樣的結果，能否認為權利人在規(guī)則制定上的參與權得到了保障？這種情況下平臺經營者與權利人是否只是加強了聯(lián)系而非加強了合作？由此不難看出，保障參與權存在多種理解，有必要進一步明確什么樣的表現(xiàn)才屬于“加強合作保護知識產權”。

另一方面，保障參與權如何實現(xiàn)有待闡明。既然“加強合作保護知識產權”是希望每個平臺經營者保障知識產權權利人參與平臺規(guī)則制定，那么這一規(guī)定就不應該只是一句“空話”，而應得到一定的履行。然而，無論是《電子商務法》本身，還是最高人民法院發(fā)布的《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），抑或浙江省高級人民法院發(fā)布的《涉電商平臺知識產權案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）都未對此加以規(guī)定。對此，如果簡單地采取歸責思路來實現(xiàn)加強合作，會面臨著歸責情形是否滿足的判定困難。其中一個較為突出的困難便在于出現(xiàn)了不同權利人的不同參與結果時是否歸責的判定困難。畢竟，一份用于公示的知識產權保護規(guī)則的制定，不一定能夠讓所有權利人都參與其中，那么由此產生的一個問題是，如果有的權利人參加了，而有的權利人沒有參加，沒有參加的權利人是否屬于參與權沒得到保障的情況呢？平臺經營者是否需要因此承擔責任？這無疑是探討如何實現(xiàn)保障參與權時一個不容忽視的問題。

對于“加強合作保護知識產權”的清晰性不足問題，可能會有看法認為其無須細化，理由是《電子商務法》第41條作為一般性的規(guī)定，僅僅表明電子商務平臺經營者負有保護知識產權的義務。[4]這似乎意味著整個條文都只有象征意義。但其實，《電子商務法》第41條的規(guī)定有其特殊追求，尤其是前半部分“建立知識產權保護規(guī)則”是一種需要落實的法定義務。在最高人民法院發(fā)布的《指導意見》中，未建立知識產權保護規(guī)則將會被認定為“應當知道”知識產權侵權行為存在。而在浙江省高級人民法院發(fā)布的《審理指南》中，未建立知識產權保護規(guī)則被視為一種電商平臺未盡合理注意義務的情形。由此可以看出，《電子商務法》第41條應有更具體的表現(xiàn)和更有力的實現(xiàn)。還有一種看法指出，第41條是關于電子商務平臺經營者制定知識產權保護規(guī)則義務的規(guī)定，后半句則具有宣示性意義。[5]這似乎意味著“加強合作保護知識產權”沒有實際價值。然而，這一看法可能忽視了“建立知識產權保護規(guī)則”和“加強合作保護知識產權”的關系。從前文提到的一些釋義中不難看出，“加強合作保護知識產權”其實是內嵌于“建立知識產權保護規(guī)則”中的，可以理解為《電子商務法》對如何建立知識產權保護規(guī)則作出的要求，是平臺經營者履行“建立知識產權保護規(guī)則”這一義務時需要同時做到的一些工作。因此，既然“建立知識產權保護規(guī)則”是法定義務，那么作為內嵌于或依附于這一義務的“加強合作保護知識產權”也不應被理解為沒有實際價值。事實上，在電子商務法起草組提供的釋義中，并沒有指出“加強合作保護知識產權”屬于宣示性條款，而且還強調“平臺外知識產權人不論是否與平臺經營者簽訂合作協(xié)議，平臺經營者都應與之合作，構建知識產權保護規(guī)則系統(tǒng)，否則平臺經營者就涉嫌違反電子商務法的法定義務?！盵1]126-127甚至還有看法指出，第41條要求電子商務平臺經營者必須建立知識產權保護規(guī)則，必須與知識產權人合作，必須保護知識產權。[6]因此“加強合作保護知識產權”具有一定的實際價值而非只有象征意義。只不過，這一規(guī)定是否必須通過設定具體要求和采用歸責方式來發(fā)揮其價值意義，值得進一步分析。BB58E4E6-2E3B-4957-9A0A-1EB4635BCB3A

目前學界對于“加強合作保護知識產權”的關注較少，即使涉及這一方面，也多為一般性解析而非具體闡釋，比如有看法指出，電子商務平臺經營者加強與知識產權權利人的合作，其實是在進行一種一體保護——對平臺內經營者中的知識產權權利人應當通過交易規(guī)則來加強聯(lián)系，對平臺外的知識產權權利人可以通過簽訂知識產權合作協(xié)議的方式來加強合作。對于沒有簽訂知識產權合作協(xié)議的其他知識產權權利人也要一視同仁。[7]這一看法雖然從正面分析了合作，但是缺乏細致說明。除此之外，也有看法對“加強合作”進行了說明，認為合作的方式包括但不限于建立有效的投訴與溝通渠道，加強與知識產權權利人的聯(lián)系，設計鼓勵權利人舉報侵權的獎勵機制等。[8]雖然這一說明在一定程度上為理解何為“加強合作”提供了幫助，但是只涉及了合作的大致方向和個別形式，沒有深入分析這種合作的總體要求，以及這種合作如何得到有效實現(xiàn)，因而提供的指引依然有限。另有觀點從配合的視角來認識“加強合作保護知識產權”，認為平臺經營者與知識產權權利人合作可以是事先的合作，更多的應該是事后的積極配合。[9]但是，事后的積極配合該如何理解依然欠缺說明，尤其是事后的配合與事先的合作區(qū)別在哪里，為什么事后的配合更重要，這些問題并沒有得到解析。還有看法認為，電子商務平臺經營者應當建立起全面、明確、可行的知識產權保護規(guī)則，為知識產權權利人提供順暢的維權機制，知識產權權利人也應當主動采取措施，積極利用電子商務平臺建立的知識產權投訴和處理機制，雙方通過有效的配合，共同實現(xiàn)保護知識產權的目標。[10]不可否認雙方的有效配合確實可以作為“加強合作”的一個重要方面，但是，如果只關注到了配合，卻回避了對“加強合作”如何表現(xiàn)和如何實現(xiàn)的分析，這并沒有真正解決當前的主要問題。因此，在“加強合作保護知識產權”的把握上，仍有進一步探討的必要。

二、“加強合作保護知識產權”的價值定位是促成和支撐平臺自治

“加強合作保護知識產權”要如何表現(xiàn)和如何實現(xiàn)取決于其價值定位，因此分析其價值定位是解決上述問題的必經過程?！凹訌姾献鞅Ｗo知識產權”規(guī)定在《電子商務法》的第41條當中，所以分析其價值定位需要先從第41條談起。

《電子商務法》第41條向電子商務平臺經營者施加了知識產權保護的法律義務，這在立法上尚屬首次，具有重要的法律意義。[11]這一重要意義在于，讓法律規(guī)范與法律機制的作用不局限于規(guī)定平臺內發(fā)生知識產權侵權之后如何追責與制裁，還包括如何促進與規(guī)范平臺自主治理，即希望平臺經營者與有關各方加強合作，制定與實施知識產權保護規(guī)則，采取保護措施以預防、避免、及時制止平臺內的知識產權侵權行為。[12]換言之，第41條其實是希望平臺經營者在知識產權保護方面不能僅在發(fā)生侵權行為后才被動處理，而是要主動作為，配備足夠維權人員，建立一系列管理制度，最大限度保護權利人合法權益。[13]

因此，《電子商務法》第41條體現(xiàn)了一種打造平臺自主治理的知識產權保護理念和保護追求。之所以進行這樣的制度創(chuàng)新，是因為《電子商務法》希望結合電子商務的特點來改善知識產權保護。長期以來，電商行業(yè)都是知識產權侵權的“重災區(qū)”，假貨盜版借助網絡銷售這一特殊渠道流入市場，而且由于互聯(lián)網的廣闊性和無界性，假貨盜版可以在短時間內實現(xiàn)極大規(guī)模的銷售，嚴重損害了知識產權權利人的利益。傳統(tǒng)上互聯(lián)網領域的侵權問題一般按照《侵權責任法》所確立的規(guī)則處理，但是這一侵權處理帶有一定的滯后性和被動性——往往是在侵權行為已經出現(xiàn)甚至較為明顯的情況下進行的“亡羊補牢”，而侵權造成的后果已經發(fā)生并有可能給權利人造成損失。因而這種保護模式雖然是考慮到了網絡環(huán)境以及平臺運營的特點，但是其存在的不足始終不容忽視。雖然“知道”或“應當知道”的責任規(guī)則一定程度上隱含平臺經營者在其能力范圍內主動進行知識產權侵權防控打擊的內在要求，但是考慮到電子商務平臺經營者的運營能力，其要求并不太高，所以效果不一定十分理想。因此，作為電子商務領域基礎性、系統(tǒng)性、全局性的立法，《電子商務法》結合目前的經濟社會發(fā)展狀況以及相應的制度建設經驗，在知識產權問題上希望尋求突破。

這一突破的方向落在了電子商務平臺的功能角色發(fā)揮上。相較于傳統(tǒng)產業(yè)而言，電子商務更具雙邊市場特征，電子商務平臺是具體營運活動的主角和功能承載者。[14]所以電子商務平臺經營者具有控制性。這里所稱的控制性是指電子商務平臺經營者對電子商務平臺和電子商務交易活動能夠予以掌握，在一定程度上使得上述對象按照其自身的意志運行的特征。[15]這樣的“企業(yè)—市場雙重”屬性使得電子商務平臺在保護消費者權益、打擊盜版侵權、維護市場秩序等領域具有行政監(jiān)管部門難以比擬的效率優(yōu)勢，在預防網絡侵權、提升網絡安全等領域具有豐富的實踐經驗和技術能力。因此，在一定限度內，將市場監(jiān)管與服務職責交由平臺負責，是符合經濟效益的決策。[16]并且，以數(shù)量有限的平臺替代數(shù)量龐大的商戶作為監(jiān)管對象，不僅能夠有效解決線上商戶過多導致的監(jiān)管力量不足的問題，還能夠有效節(jié)省監(jiān)管成本，使監(jiān)管者“管得少”又能“管得好”，可謂一舉兩得。[17]作為一種具有獨立組織架構和獨特權力機制的新型市場主體，電子商務平臺的角色和作用尤為突出。[18]出于這樣的認識，《電子商務法》對其設置了專門義務。

通過以上分析可見，《電子商務法》希望電子商務平臺通過其控制力開展自主治理，防控知識產權侵權，從而打造出一個區(qū)別于傳統(tǒng)模式的知識產權保護新局面。因此，第41條最主要的功能是促成一種適宜于電子商務環(huán)境的個性化和自主化平臺保護模式，以彌補傳統(tǒng)模式存在的不足。在明晰了《電子商務法》第41條的目標宗旨和功能價值之后，接下來的問題是，為什么第41條會要求平臺經營者與知識產權權利人加強合作呢？實際上，這是促成平臺自治的重要一環(huán)。作為《電子商務法》第41條的一部分，“加強合作保護知識產權”與第41條的“建立知識產權保護規(guī)則”一起服務于促成平臺自治的總目標，但是，“加強合作保護知識產權”又有其單獨的價值定位，這一價值定位表現(xiàn)為支撐好平臺自治的有效開展。而“建立知識產權保護規(guī)則”的價值定位則是促成和確保平臺自治的有效開展。因而“建立知識產權保護規(guī)則”的強制性更突出。兩者之間的角色不同也反映在前文提到的司法文件中，最高人民法院的《指導意見》將未建立知識產權保護規(guī)則認定為“應當知道”知識產權侵權行為存在的情形，浙江省高級人民法院的《審理指南》將未建立知識產權保護規(guī)則認定為電商平臺未盡合理注意義務的情形。BB58E4E6-2E3B-4957-9A0A-1EB4635BCB3A

“加強合作保護知識產權”之所以是促成平臺自治的重要一環(huán)并能夠支撐平臺自治開展，是因為其能破解平臺自治所面臨的兩個突出困難。

第一個困難是知識產權侵權行為識別判斷上的困難。電子商務活動中形形色色的商品或服務有可能因為標志、包裝或者廣告語侵犯他人商標權，因為商品上附著的圖案或者商品本身的形象侵犯他人著作權，因為商品的技術特征或者外觀設計侵犯他人專利權。由于知識產權侵權的識別判斷很講究專業(yè)性，尤其在涉及專利權侵權時，而平臺經營者又一般不具有很高的識別判斷能力，這將導致很難以準確評價和分析是否出現(xiàn)了侵權。即便在一些著作權或者商標權侵權上，平臺經營者可以有所識別并進行判斷，但是電子商務平臺上銷售的商品和服務種類繁多，面對如此海量的商品和服務，平臺經營者的能力也會受到影響，要做到精準、到位的侵權把控和侵權打擊，目前來看還有不小難度。因此，識別判斷能力上的欠缺和數(shù)量規(guī)模上的應付不過來往往成為平臺經營者實現(xiàn)有效平臺治理的一大阻礙。

第二個困難是處理侵權投訴上的困難，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，平臺經營者在收到權利人的通知后，如果沒有及時采取必要措施，在最終成立侵權的情況下，平臺經營者要對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。 然而，對于什么情況屬于“及時”，什么情況屬于“合理必要措施”，目前沒有明確的標準，需要法院結合實際情況綜合考量。因此，平臺經營者在處理時其實會面臨因采取必要措施不及時不合理而承擔責任的風險。況且，實踐中一些通知的情況較為復雜，有的權利基礎不牢固，有的侵權情況比較難分析，有的可能帶有敲詐勒索色彩，因此平臺經營者在處理的時候可能并非想象中那么順暢，一方面希望通過主動干預來維護平臺內經營者的合法權益，減少平臺內經營者不必要的停業(yè)損失和不良影響，但是另一方面又受到“通知-必要措施-反通知-起訴或者投訴”規(guī)則的制約，稍有不慎就可能承擔責任。因此，平臺經營者容易陷入左右為難的境地。

這兩個困難會影響平臺自治的有效開展，而應對這兩個困難的出路正是在于平臺經營者與知識產權權利人之間加強合作。一方面，通過兩者加強合作，平臺經營者有機會在知識產權權利人提供的信息幫助下，更加快速、準確地識別判斷出平臺上的侵權行為。比如像商標權侵權，平臺經營者可以通過與權利人的合作獲知其授權經銷的商家范圍，以此鎖定哪些平臺內經營者構成侵權。又比如著作權侵權，平臺經營者可以通過合作獲取作品基本信息，并用于比對和掃描，尤其是一些知名作品，平臺經營者更是可以提前建立預警機制，對高風險商品和服務采取技術上的過濾措施。最后像專利權侵權，平臺經營者可以通過權利人提供的專利產品信息，在平臺上對類似產品進行一定的劃歸和監(jiān)控，在外觀設計保護上，這樣的措施有助于快速定位侵權行為。另一方面，依托二者的合作，平臺經營者有機會在約定和同意的基礎上，實質性介入“通知-必要措施-反通知-起訴或者投訴”的過程，并根據(jù)實際情況，提供多元化的糾紛處理方式，或者在“及時采取必要措施”時進行更多的選擇，以化解規(guī)則運行有點僵化的現(xiàn)實問題。同時，這一合作有利于降低平臺經營者自己的責任風險，因為平臺經營者的必要措施可以在權利人的認可下根據(jù)其意愿和實際情況展開。另外，這一合作也有利于降低知識產權權利人的賠償風險，畢竟，權利人的通知一旦錯誤，便要承擔一定責任，而很多時候，權利人自身也沒有完全的把握判定侵權成立。因此，依托合作，賦予權利人更多的糾紛處理方式，讓其能夠在把握不定的時候安全及時地投訴平臺上的潛在侵權行為。

雖然平臺自治是《電子商務法》希望實現(xiàn)的主要愿景。但是這種平臺自治不能無序進行，因為其中牽涉眾多平臺內經營者以及知識產權權利人的利益，所以有必要通過一定的平臺規(guī)則加以固定和公示，在這樣的思路下，平臺的交易規(guī)則體系構成了平臺的“章程”，對交易各方的商業(yè)模式、利益選擇、分配均有實質性影響。[19]包括平臺內經營者提交聲明的內容與程序、各方法律責任與相關爭議解決機制等在內的大量規(guī)則均應當根據(jù)第41條的規(guī)定事先制定，并在平臺上予以公示。[20]因此，上述釋義和解讀將“加強合作保護知識產權”聚焦于規(guī)則制定的參與，主要原因是希望平臺經營者和權利人雙方提早達成約定和形成合作，同時以固定下來的規(guī)則約束各方，并且給平臺內經營者一種明確的指引，力保平臺規(guī)則的可預見性。就此而言，“加強合作保護知識產權”本身應該是一種多方面的合作，但是考慮到固定下來的規(guī)則才具有好的約束性和指引性，所以需要盡可能地將這種合作反映在平臺的知識產權保護規(guī)則上，這也是上述釋義和解讀強調保障參與規(guī)則制定過程的內在邏輯。

三、“加強合作保護知識產權”以積極溝通和力求共識為要旨

既然“加強合作保護知識產權”的價值定位在于促成和支撐平臺自治，那么“加強合作保護知識產權”就不應該定位為一種“達標性”的要求，換言之，“加強合作保護知識產權”并不是希望平臺經營者機械性、形式性、象征性地讓權利人參與規(guī)則制定過程，而是希望平臺經營者與知識產權權利人根據(jù)實際情況和雙方意愿進行多方位、深層次、長時間的知識產權保護合作，這樣平臺經營者才能借此有效克服平臺自治過程中面臨的困難，從而維系好平臺自治。在維系平臺自治順利開展的同時，電子商務活動中的知識產權保護難題也將得到一定程度改善。事實上，第41條采用“加強”的表述，也反映出《電子商務法》對平臺經營者朝著合作不斷“全面、深入、長久”的方向而努力的希冀。因此，“加強合作保護知識產權”其實是在引導平臺經營者積極地與權利人進行溝通，并在這種溝通中力求達成共識，以此讓權利人更充分、更有效參與規(guī)則的制定。由此可以推知，“加強合作保護知識產權”是以積極溝通和力求共識為要旨。

積極溝通意味著，平臺經營者需要主動和知識產權權利人深入、全面、細致地進行合作事宜商討，具體在規(guī)則制定過程中，則是盡量創(chuàng)造條件讓雙方平等磋商、有序談判，發(fā)表各自意見，提出各自建議，力爭實現(xiàn)平臺經營者和知識產權權利人在信息上的互通。這種互通不僅有助于平臺經營者更好知曉權利狀態(tài)、內容、特點以識別判斷平臺上的知識產權侵權行為，而且有助于平臺經營者根據(jù)自身實際以及權利人真實想法處理通知和采取必要措施。力求共識意味著，平臺經營者需要和知識產權權利人一起凝聚共識，只要達成共識，就是有成果的，而只要是有成果的協(xié)商，就有助于開展合作，也就有助于實施平臺自治并優(yōu)化和改善當前的知識產權保護現(xiàn)狀。因此，平臺經營者應嘗試和知識產權權利人做到條件上的互認，在適當?shù)臅r候進行一些必要的妥協(xié)和取舍。至于其他暫時未達成共識的方面，可以逐步推進，在后續(xù)溝通中繼續(xù)尋求共識。BB58E4E6-2E3B-4957-9A0A-1EB4635BCB3A

在此理解之下，前文提到的保障權利人參與平臺規(guī)則制定該如何表現(xiàn)的三個問題，包括參與方式、參與程度、參與結果，都會得到一個相對清晰的認識。在參與方式上，平臺經營者應當盡量創(chuàng)造直接參與、全面參與、透明參與的機會，比如讓權利人親臨現(xiàn)場、當面協(xié)商;準予權利人事前提議、事中反饋、事后監(jiān)督;給予權利人真實全面的相關信息等。在參與程度上，平臺經營者盡量讓權利人全程參與、深度參與、實質參與。而在參與結果上，平臺經營者需要積極追求共識的達成，在平臺規(guī)則中體現(xiàn)雙方的合作內容。當然，這只是一種大致方向，平臺經營者可以根據(jù)自身情況與具體形勢再作調整。

這一思路將有利于避免為保障知識產權權利人參與權設定具體要求時可能出現(xiàn)的困難。通過前文的分析，可以看出對于保障權利人參與規(guī)則制定在實踐中會出現(xiàn)多種不同的認識，從而給具體要求的設定帶來巨大挑戰(zhàn)。無論選擇哪種參與方式、參與程度抑或參與結果，都可能會面臨必要性、合理性、可行性、有效性等不同方面的質疑。另外，如果選擇設定一個具體“參與度”，又可能產生其他不利影響，具體而言就是，電子商務平臺之間的巨大差異讓這樣的“參與度”很難設定，這也是電子商務侵權治理乃至互聯(lián)網侵權治理中始終無法回避的一個問題。每個電子商務平臺在經營規(guī)模、業(yè)務范圍、技術條件、人力物力方面差異不小，開展平臺治理的路徑也不盡相同，如果采取統(tǒng)一的標準要求所有的平臺經營者，不僅會造成抹去特色和脫離實際的情況發(fā)生，而且可能影響市場競爭。當這一要求定得過高時，很多中小電子商務平臺將可能因無力承擔或者無力維系而受到處罰，一些平臺甚至可能會因為合規(guī)成本過高而難以存續(xù)，從而打破了原有的市場競爭格局，導致不必要的經營者集中。但是，如果將這一要求定的過低，雖然中小平臺能夠應付過來，可是過低的標準可能讓要求形同虛設，屆時加強合作的效果將會十分有限。而且，一種過于確切的要求還容易導致僵化，甚至讓保障參與變成一種“形式”和“應付”。在這種情況下，與其選擇設定具體要求，不如選擇明確具體方向，讓平臺經營者在大方向中根據(jù)自身情況提供參與的機會和渠道。

雖然由于沒有設置所謂的“及格線”可能導致權利人參與效果參差不齊的問題，但是相比于設置“及格線”所可能導致的一系列風險，前者更具有可接受性，因為沒有設置“及格線”不代表所有的電子商務平臺就不會去加強合作。事實上，對于電子商務平臺而言，開展知識產權保護并不完全是負擔，很多時候它是平臺競爭的一個重要方面。知識產權保護工作做得好的電子商務平臺銷售的商品更有保證，消費者購買起來也更安心，從而建立良好的信譽和口碑，反過來又會吸引更多的商家入駐。因此，謀求良好的知識產權保護效果是當前眾多平臺的的發(fā)展方向。對于一些超級平臺而言，他們既有能力也有意愿在知識產權保護方面建立差異化格局，而經營者、消費者也將更多地向知識產權保護效果優(yōu)異的電子商務平臺靠攏。在這樣的基本形勢下，如果采取一定的手段來促成電子商務平臺加強合作，也有機會實現(xiàn)好《電子商務法》所預期的平臺自治局面。

四、“加強合作保護知識產權”適宜通過免責手段來推進實施

“加強合作保護知識產權”最主要的意義既不是這個過程本身或者這個形式本身，也不是為了去應付式地達到一定合作程度或具有一定合作效果，而是在于讓平臺經營者不斷挖掘合作潛能，在緩解平臺自治困難的同時，支撐好平臺個性化自治的開展?；谶@樣的情況，與其施加一份強制保證平臺進行合作，不如給予一份鼓勵推進平臺進行合作，這是在互聯(lián)網領域中可以大膽進行的嘗試。因此，在“加強合作保護知識產權”的實施上，更適宜采用免責手段來推進而非歸責手段來保證。免責手段是指，當平臺經營者保障了權利人充分、有效地參與平臺規(guī)則制定之后，可以根據(jù)規(guī)則中的合作內容提出抗辯，符合條件時無需承擔相應責任。值得注意的是，這是一種間接性免責而非直接性免責，不意味著平臺經營者只要保障了權利人的參與，就可以據(jù)此不承擔相應責任，而是意味著當平臺經營者積極溝通、力求共識并保障了權利人的充分、有效參與后，確實形成了合作的內容，那么后續(xù)在認定平臺經營者是否屬于收到通知后未及時采取必要措施以及“知道”或“應當知道”時未采取必要措施的情形時，可以通過分析平臺經營者與知識產權權利人的合作內容來進行評判，而不再重新設定平臺經營者的注意義務并以這一注意義務來進行評判。即使合作內容所形成的注意水平較低，但是這畢竟屬于得到了權利人的認可且符合雙方期待的表現(xiàn)，因此當平臺經營者實際執(zhí)行之后，可以認為平臺經營者在特定場景中已經盡到了應盡的義務而不再需要承擔相應的責任。

由于平臺經營者與知識產權權利人之間的關系特殊，并且存在法律的特別規(guī)定，因而發(fā)生糾紛的雙方往往是平臺經營者和知識產權權利人。在平臺經營者為被告的訴訟中，權利人通常認為平臺經營者收到通知后沒有及時采取必要措施，或者具有識別和制止特定侵權行為的能力而沒有及時采取必要措施;而平臺經營者則通常會主張其收到通知后所采取的必要措施及時且合理，或者主張其能力有限所以不知道也不應當知道侵權存在。在訴訟過程中，平臺經營者的表現(xiàn)如何評價和能力如何把握是確認平臺經營者是否承擔責任的關鍵，但這也是司法認定的難點。

對此，如果雙方在合作中進行了信息互通、條件互認，那么針對平臺經營者收到通知后是否及時采取必要措施的糾紛而言，可以確定的一點是，平臺經營者在收到通知后所采取的必要措施可能已經征得了權利人的認同，當這樣的合作內容得到了有效執(zhí)行之后，那么對于必要措施的后果，權利人也應當有所預見。此時，無論基于意思自治原則還是基于誠實信用原則，權利人都不應主張平臺經營者為這樣的必要措施承擔相應責任。這樣平臺經營者在收到通知后是否及時采取必要措施的判斷就可以變得更加明晰。另外，就平臺經營者是否屬于“知道”或者“應當知道”而未采取必要措施的糾紛而言，如果通過雙方的合作，平臺經營者的實際能力、所掌握信息、經營特點和狀況已為權利人所知曉并認可，那么這一基本情況可以作為分析平臺經營者識別和制止特定侵權行為的能力依據(jù)。在根據(jù)雙方合作內容推導出平臺經營者能力無法構成“知道”或者“應當知道”的情形，或者在能力所及范圍內平臺所采取的措施已經符合合理必要的限度，那么平臺經營者將不需要承擔責任，即使這一能力低于法官根據(jù)注意義務為其設定的最低能力要求，也一樣可以作為抗辯的理由。原因在于，雙方彼此約定符合意思自治原則，當發(fā)生糾紛時，這一約定可以作為確定平臺經營者是否已盡義務和是否承擔責任的依據(jù)，這種做法也體現(xiàn)了誠信信用原則。BB58E4E6-2E3B-4957-9A0A-1EB4635BCB3A

不難看出，通過免責手段來推進“加強合作保護知識產權”的實施是以意思自治原則和誠實信用原則為基礎的。對于平臺經營者而言，這樣的方式有利于他們積極、主動、大膽地探索合作方式，因為他們的責任風險可以得到有效防范。同時，出于降低風險的追求，平臺經營者將盡量保障權利人參與規(guī)則制定過程，并與其達成共識，這樣保障參與如何實現(xiàn)的問題也能得到解決。除此之外，網絡侵權糾紛的裁判效率也有可能因“通過合作內容得以免責”的思路而得以提升。原因在于，如果平臺經營者和權利人雙方做到了信息互通和條件互認，也就相當于權利人認可了平臺經營者以這樣的方案和能力進行知識產權保護，那么合作內容中平臺經營者的方案和能力便可直接作為評判平臺經營者是否盡到了義務而免除責任的依據(jù)。

值得注意的是，這一做法還可以避免因應用歸責手段而面臨的困難——主要是判定是否滿足歸責情形時可能出現(xiàn)的一些困難。例如，平臺經營者制定和修改規(guī)則的過程不一定能提供渠道和機會讓每個知識產權權利人參與，而沒有獲得參與的權利人，或者是獲得了參與但是順序靠后的權利人，往往容易產生參與權利沒有得到保障的訴求。此時，如果實現(xiàn)“加強合作保護知識產權”采用的是一種歸責的手段，那么不同權利人之間的公平性問題就會給是否歸責的判定帶來困難。舉個例子，如果平臺規(guī)則的制定和修改涉及所有權利人，但是能夠提供的參與資格只有一百個，那么就可能會出現(xiàn)這一百個人要如何選擇，為什么要這樣選擇的爭論。這樣，如何評價是否保障了參與、是否需要因此歸責的難題也將出現(xiàn)在法官面前。相反，如果用免責手段取代歸責手段來推進“加強合作保護知識產權”的實施，則可以有效化解這一潛在的難題，畢竟平臺經營者不會因沒有保障到或者沒有提供給個別權利人參與機會而直接被認定為需要承擔責任。在免責手段下，平臺經營者可以根據(jù)每個知識產權權利人的情況來定制合作的方式和內容，這樣能夠促進形成具有個性化、針對性的合作局面，從而支撐平臺自治的良好運行。

五、結語

《電子商務法》中“加強合作保護知識產權”的規(guī)定賦予平臺經營者一定的自主空間，讓平臺經營者與權利人結合實際情況合作開展平臺治理，是改善目前電子商務知識產權保護現(xiàn)狀比較適宜的路徑，也是區(qū)別于傳統(tǒng)模式并推進國家治理現(xiàn)代化的必要之舉。對此可以從兩個方面加以把握。第一，“加強合作保護知識產權”是希望平臺經營者與知識產權權利人根據(jù)實際情況和雙方意愿，多方位、深層次、長時間地展開合作，并將合作成果固定在平臺知識產權保護規(guī)則當中。因此，根據(jù)“加強合作保護知識產權”的規(guī)定，平臺經營者需要與權利人進行溝通，并在這種溝通中力求達成共識，讓權利人更充分、更有效參與規(guī)則的制定。第二，如果平臺經營者沒有保障權利人的參與，在現(xiàn)有法律規(guī)定下，平臺經營者無須為此單獨承擔責任，但是，如果平臺經營者與知識產權權利人在一些方面進行了信息互通、條件互認，那么這些溝通和共識將成為評價平臺經營者表現(xiàn)和能力的依據(jù)，平臺經營者可以在執(zhí)行合作內容后被認為是在特定場景中盡到了應盡義務。在此思路之下，電子商務平臺經營者可以探索和權利人進行更廣泛、更深入、多形式的合作，而不會受到特別的約束。事實上，通過這樣的細化，《電子商務法》第41條規(guī)定的“加強合作保護知識產權”將能更好地發(fā)揮其預期作用和實現(xiàn)其預期目標。

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責任編輯：楊葉紅BB58E4E6-2E3B-4957-9A0A-1EB4635BCB3A