摘 要：《民法典》背景下的經(jīng)濟(jì)法必須以尊重私權(quán)和私法自治為起點，但應(yīng)從規(guī)制這一相反方向進(jìn)行制度和理論構(gòu)建。規(guī)制是以禁止、限制和強(qiáng)制方式限縮權(quán)利和自由的法律形式，源于并寓于經(jīng)濟(jì)法，由規(guī)制對象、目標(biāo)、措施和機(jī)構(gòu)等要素構(gòu)成。作為一個樞紐型概念，規(guī)制集中反映了經(jīng)濟(jì)法的特質(zhì)，并可將經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)及其他學(xué)科聯(lián)結(jié)起來。規(guī)制是立法、行政和司法的共同行動，其源頭是法律而非行政。行政規(guī)制的實質(zhì)是執(zhí)法，與規(guī)制完全不能等同。

關(guān)鍵詞：規(guī)制;規(guī)制要素;私權(quán)濫用;私法自治;行政規(guī)制

中圖分類號：DF41? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.09 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

引言

《民法典》的頒行標(biāo)志著我國完成了法治國家建設(shè)進(jìn)程中的一項重大工程?；赝穹ǚǖ浠罚瑥摹睹穹ㄍ▌t》開始，到一個個單行民事立法和司法解釋的積累，最終形成了一部“符合我國國情和實際，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容完整并協(xié)調(diào)一致的法典”①。從單行法匯編到纂修成典，是我國民法史上一個巨大飛躍，其成功因素凡此種種，不一而足。其中，既有歐陸諸國長期積累的民法資源和法典藍(lán)本可資借鑒，又有社會主義市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實需求;既有分步推進(jìn)戰(zhàn)略的科學(xué)規(guī)劃，又有對民事司法實踐經(jīng)驗的及時提煉和總結(jié);既有將西方理論與中國本土需求相結(jié)合的創(chuàng)新性研究，又有對全社會民事法治觀念的有效普及。至為重要的，應(yīng)當(dāng)歸功于源遠(yuǎn)流長、博大精深的民法理論。正是在理論旗幟的號召和指引下，才形成了一個陣容龐大的科研和教學(xué)隊伍以及法律職業(yè)群體，將民法理論與我國的民事生活實踐相結(jié)合。因此，《民法典》既是民法人的成功，又是民法理論和民法精神的勝利，更是幾代掌握民法思想和理論武器的學(xué)人不懈努力的結(jié)果。經(jīng)濟(jì)法要在國家治理體系中占據(jù)一席之地，發(fā)揮其不可替代的作用，就必須虛心向民法學(xué)習(xí)，以中國當(dāng)下的市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實和長遠(yuǎn)需求為導(dǎo)向，以具體的制度構(gòu)建為抓手，以執(zhí)法和司法實踐為對象，通過外引內(nèi)創(chuàng)，建立起符合中國國情和實際需要的經(jīng)濟(jì)法理論體系。

與歐陸國家民法先行、經(jīng)濟(jì)法后生的發(fā)展順序不同，我國從改革開放伊始，經(jīng)濟(jì)法與民法就分別以國家干預(yù)和私法自治兩種對立的思維方式影響著國家的經(jīng)濟(jì)法治發(fā)展，由此形成了先經(jīng)后民、經(jīng)民交替、相互滲透的立法格局。經(jīng)濟(jì)法也從最初的幾個單行文本，發(fā)展到如今單行法數(shù)量最多的一個部門法;從最初的思想萌芽，發(fā)育成長為維護(hù)公平競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、保障經(jīng)濟(jì)安全和規(guī)范宏觀調(diào)控的龐大制度體系。就形式而言，經(jīng)濟(jì)法雖不及結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完美的民法，但在《民法典》實施后，針對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為的一系列措施，充分展示了其不可替代的作用，表明二者在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)L期并存，呈現(xiàn)出互相支撐的狀態(tài)。之所以形成這樣的格局，一方面，源于日益發(fā)展壯大的市場經(jīng)濟(jì)對公平競爭和公平交易的強(qiáng)烈需求，而民法難以滿足這種需求;另一方面，更得益于不同時期經(jīng)濟(jì)法學(xué)人不斷開拓進(jìn)取和創(chuàng)新的精神，他們將先進(jìn)的制度成功移植，闡釋了其在我國得以存在的經(jīng)濟(jì)、社會和法理基礎(chǔ)。

不過，經(jīng)濟(jì)法在經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域和法律職業(yè)群體中的影響力還遠(yuǎn)不及私法，重要性還未被充分認(rèn)知，其原因與市場的決定性作用有關(guān)，與私法在市場交易和司法審判中的高頻度適用有關(guān)，但根本原因是經(jīng)濟(jì)法理論發(fā)展相對滯后，理論與立法、執(zhí)法和司法實踐之間，基礎(chǔ)理論與應(yīng)用理論之間存在脫節(jié)，未能以基礎(chǔ)理論為紐帶，形成一個凝心聚力、具有共同價值理念的法律職業(yè)群體和科研隊伍。因此，以民法為師，構(gòu)建具有普遍共識的經(jīng)濟(jì)法理論體系迫在眉睫。

初創(chuàng)于改革開放初期的中國經(jīng)濟(jì)法理論，歷經(jīng)了經(jīng)濟(jì)體制的多次轉(zhuǎn)型和20世紀(jì)90年代決定命運(yùn)的重構(gòu)，從浴火中重生，形成了國家干預(yù)、國家協(xié)調(diào)和國家調(diào)節(jié)等以“國家”為核心的理論，并以此為基點演繹出影響深遠(yuǎn)的市場規(guī)制和宏觀調(diào)控理論體系。[參見張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第265-267頁。]正是在這一理論指導(dǎo)下，《反不正當(dāng)競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等規(guī)制市場競爭、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和規(guī)范宏觀調(diào)控的法律法規(guī)才陸續(xù)制定，經(jīng)濟(jì)法在中國特色社會主義法律體系中的地位才得以確立。隨著市場和政府關(guān)系的進(jìn)一步明晰，特別是《民法典》形成的強(qiáng)大社會影響力和“虹吸效應(yīng)”，使得經(jīng)濟(jì)法已被限定在必須依賴的路徑上，很難繞開而自我前行。在此背景下，經(jīng)濟(jì)法要保持其個性，成為國家經(jīng)濟(jì)治理體系中的另外一極，除了在應(yīng)對市場競爭、欺詐、風(fēng)險、安全等問題方面的上佳表現(xiàn)外，還必須有足以令人信服的、對自身價值以及與私法關(guān)系的合理闡釋，既能在制度層面與民法的基本原則銜接，又能以私法價值和核心范疇為連接點，形成一個與之兼容、可在同一場域中交流和對話的理論體系。

“私權(quán)保障和私法自治是民法的結(jié)構(gòu)性原理和邏輯起點?！盵謝鴻飛：《民法典制度革新的三個維度：世界、中國和時代》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第4期，第63頁。]《民法典》在承繼權(quán)利法和自治法等固有基因的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)展了權(quán)利清單，并將私法自治的理念貫穿始終。因此，《民法典》背景下的經(jīng)濟(jì)法必須將私權(quán)保障和私法自治予以前置，以接續(xù)者的姿態(tài)將自己的理論和制度建立在尊重私權(quán)和意思自治之上。不過，這并不意味著經(jīng)濟(jì)法必須與民法趨同，一味追隨著保障私權(quán)和私法自治的思維路線，恰恰相反，限制私權(quán)濫用和私法自治將成為經(jīng)濟(jì)法新的起點。因為私權(quán)會被濫用，私法自治也存在一定的不足，要實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，既要充分發(fā)揮私法自治的作用，又需要對其進(jìn)行必要的限制。[參見王利明：《民法典：國家治理體系現(xiàn)代化的保障》，載《中外法學(xué)》，2020年第4期，第4頁。]“在民法現(xiàn)代化進(jìn)程中，私法自治受到必要限制已成為各國發(fā)展共識?！盵周華：《民法現(xiàn)代化進(jìn)程中的私法自治及其限制》，載《學(xué)術(shù)探索》2020年第4期，第91頁。]《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》就是規(guī)制因私權(quán)和契約自由濫用而產(chǎn)生的壟斷和不正當(dāng)競爭行為的法律，因其以限制市場主體的權(quán)利和經(jīng)營自由為特征，被稱為市場規(guī)制法。綜觀整個經(jīng)濟(jì)法，完全是一個由規(guī)制目的、規(guī)制對象、規(guī)制措施、規(guī)制機(jī)構(gòu)等要素構(gòu)成的行為規(guī)范體系，與以權(quán)利和自治為特征的民法形成鮮明對照。規(guī)制以簡單明了和簡便易懂的措辭表明了國家對私權(quán)和私法自治的態(tài)度，體現(xiàn)了其背后的國家意志，概括了經(jīng)濟(jì)法的全部規(guī)范特征和思維方法，與國家干預(yù)和國家協(xié)調(diào)等概念相比，更具有確定性和容易把握的特點，是支撐經(jīng)濟(jì)法制度和理論體系的一個重要支點。

“規(guī)制”已成為當(dāng)下出現(xiàn)頻度極高的法學(xué)詞匯之一，除經(jīng)濟(jì)法、行政法和刑法學(xué)外，甚至素來對規(guī)制心存芥蒂的民法學(xué)者也在頻繁使用。[參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易民法規(guī)制》，法律出版社2018年版;鄭導(dǎo)、唐清利、高晉康：《民間金融的民法規(guī)制》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第6期，第108頁;張紅：《請托關(guān)系之民法規(guī)制》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第61頁;許德風(fēng)：《欺詐的民法規(guī)制》，載《政法論壇》2020年第2期，第3-19頁。]其中不乏一知半解的使用或望文生義的濫用，更有斷章取義并將規(guī)制與行政規(guī)制等同的誤用。隨意的使用和淺嘗輒止的解讀，模糊了規(guī)制的法律來源及經(jīng)濟(jì)法屬性，淡化了其限縮權(quán)利和自由的經(jīng)濟(jì)法實質(zhì)。為此，以規(guī)制為核心重構(gòu)經(jīng)濟(jì)法的理論體系，既要正本清源和科學(xué)界定規(guī)制的內(nèi)涵，又需要闡明其與經(jīng)濟(jì)法的同質(zhì)性關(guān)系。

一、規(guī)制的實質(zhì)及經(jīng)濟(jì)法本源

現(xiàn)代意義的規(guī)制源于經(jīng)濟(jì)法并寓于經(jīng)濟(jì)法之中，二者同宗同源。

（一）規(guī)制的實質(zhì)

顧名思義，規(guī)制即規(guī)范和制約的簡稱，此種意義的“規(guī)制”與“調(diào)整”幾為同義語，即“古往今來，一切法的創(chuàng)設(shè)或約定，都是為了調(diào)整或規(guī)制人的行為”[舒國瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，第77頁。]。但作為現(xiàn)代法律意義上的規(guī)制或管制，諸如“規(guī)制國”“規(guī)制法”和“放松規(guī)制”等術(shù)語中的規(guī)制，不宜做簡單和通俗化的理解，而應(yīng)該在探究其本質(zhì)、本源及法律形態(tài)后科學(xué)使用。

首先，規(guī)制是違背被規(guī)制者的意思自由，強(qiáng)迫其不得從事、必須從事或者必須按照規(guī)定的方式從事某種行為，具體包括禁止、限制或強(qiáng)制等形式。正如學(xué)者所言，規(guī)制是社會公共機(jī)構(gòu)（政府）依照一定的規(guī)則，對企業(yè)的活動進(jìn)行限制和禁止[參見[日] 植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第1-2頁。];政府管制是政府以制裁手段，對個人或組織自由決策的一種強(qiáng)制性限制。[參見W. Kip Viscusi， John M. Vernon & Joseph E. Harrington， Jr.， Economics of Regulation and Antitrust， The MIT Press， 1995， p. 295. ]正因為如此，規(guī)制與管制可以互換，其核心都是禁止、限制或強(qiáng)制。例如，法律上的出口管制是指，國家對從中華人民共和國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取禁止或者限制性措施[參見《出口管制法》第2條第3款。];無線電管制是指，在特定時間和特定區(qū)域內(nèi)，依法采取限制或者禁止無線電臺（站）、無線電發(fā)射設(shè)備和輻射無線電波的非無線電設(shè)備的使用，以及對特定的無線電頻率實施技術(shù)阻斷等措施。[參見《無線電管制規(guī)定》第2條。]所以，規(guī)制或管制不是普通意義上的規(guī)范和調(diào)整，更不是規(guī)定制度的簡稱，而是禁止、限制或強(qiáng)制性規(guī)范的總稱。

其次，規(guī)制是與私法自治相對立的一種制度，是對私權(quán)和自治的限縮。梳理私法的脈絡(luò)可知，現(xiàn)代法律對民事領(lǐng)域形成了全方位的規(guī)制，如《建筑法》《商業(yè)銀行法》使許多民事主體無法進(jìn)入相關(guān)市場從事經(jīng)營活動，土地用途管制制度既限制了土地所有權(quán)人對土地的使用權(quán)和處分權(quán)，又限制了企業(yè)自由利用土地的權(quán)利，商品和服務(wù)明碼標(biāo)價制度和抽獎式有獎銷售最高獎金額不超過5萬元的規(guī)定，顯然是在限制企業(yè)的經(jīng)營自由[參見《價格法》第13條;《反不正當(dāng)競爭法》第10條。];《反壟斷法》禁止壟斷協(xié)議、限制經(jīng)營者集中以及禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭，更是對契約自由的全面干涉。所以，規(guī)制是與私法自治理念完全相反的一種法律制度。

再次，規(guī)制是一種法律形式，即“公的規(guī)制就包含了至今為止已經(jīng)說明了的、全部與廣義的市場失靈相關(guān)的法律制度”[[日] 植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第19頁。]。規(guī)制是對私權(quán)的侵入和對自由的限制，根據(jù)法治原則，任何對權(quán)利和自由的干涉都必須于法有據(jù)，對誰進(jìn)行規(guī)制、規(guī)制的目的、措施和機(jī)構(gòu)，都必須有明確的法律規(guī)定。世界上最早的規(guī)制源于美國1887年《洲際貿(mào)易法》，而不是洲際貿(mào)易委員會;對托拉斯行為的規(guī)制是因為《謝爾曼法》的制定和實施。同樣，我國對不正當(dāng)競爭、壟斷和虛假廣告的規(guī)制是因為《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》《廣告法》的存在，而不是市場監(jiān)管部門的自我創(chuàng)造。即規(guī)制是因為立法機(jī)關(guān)制定了限制、禁止市場主體的法律，才有行政機(jī)關(guān)所謂的規(guī)制行為。沒有法律，就沒有規(guī)制，更沒有規(guī)制機(jī)構(gòu)。作為一種全新的法律制度，規(guī)制既是由規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制對象、規(guī)制方法和規(guī)制機(jī)構(gòu)等要素構(gòu)成的規(guī)則，又是立法、行政和司法等多環(huán)節(jié)構(gòu)成的集體行動總稱。

最后，規(guī)制通常由專門機(jī)構(gòu)實施，是具有法律地位的、相對獨(dú)立的政府管制（機(jī)構(gòu)），依照一定的法規(guī)對被管制者（主要是企業(yè)）所采取的一系列行政管理與監(jiān)督行為。[參見王俊豪：《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2001年版，導(dǎo)言第1頁。]這是規(guī)制的一個重要特征。雖然《民法典》也規(guī)定了若干強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，如營利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)立權(quán)力機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房[參見《民法典》第80條、第81條、第279條。]，但并未設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)監(jiān)督民事主體是否遵行。經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制具有法律和行政權(quán)相結(jié)合的特點，不僅規(guī)定具體的禁止性、限制性或強(qiáng)制性規(guī)范，還設(shè)立專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，以確保規(guī)制措施的實施。為此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)成為規(guī)制的一個基本標(biāo)志，離開監(jiān)管機(jī)構(gòu)，規(guī)制難以存在。這也是規(guī)制與監(jiān)管常常被混同，甚至認(rèn)為規(guī)制即行政規(guī)制的原因。

規(guī)制的上述屬性決定了不是所有禁止性和強(qiáng)制性法律都可被稱為規(guī)制。所謂的刑法規(guī)制實際是用刑罰手段懲罰犯罪行為，其目的或為禁止或為強(qiáng)制，與規(guī)制有一定的共性，但還不是現(xiàn)代意義上的法律規(guī)制。民法雖有強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，但既沒有專門的機(jī)構(gòu)監(jiān)督其獲得遵守，又不因違反而受到懲罰，至多是法官不賦予其民事法律效力，責(zé)令當(dāng)事人承擔(dān)返還原物、恢復(fù)原狀和賠償損失等民事責(zé)任即可[參見許德風(fēng)：《欺詐的民法規(guī)制》，載《政法論壇》2020年第2期，第3頁。]，所以，也不是真正的法律規(guī)制。

（二）規(guī)制的經(jīng)濟(jì)法來源

規(guī)制源自法律，確切講源自經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法意義上的規(guī)制早于經(jīng)濟(jì)學(xué)，而且在規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)形成之前，就已形成系統(tǒng)的規(guī)制理論。但國內(nèi)學(xué)者長期受《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書的影響，一直存在誤傳，認(rèn)為規(guī)制源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。

規(guī)制最早可上溯至19世紀(jì)初英國的工廠法，但1887年美國的《洲際貿(mào)易法》被認(rèn)為是現(xiàn)代規(guī)制的開端，這是自由競爭時期第一個規(guī)制市場自由之法，它不僅規(guī)定了禁止歧視性價格、索取回扣行為等內(nèi)容，而且創(chuàng)設(shè)了世界上第一個監(jiān)管機(jī)構(gòu)，因而具有革命性意義?！啊疖囶^的第一聲轟鳴宣告了一場法律革命的開始?！粌H如此，它還宣告了經(jīng)濟(jì)放任主義和法律達(dá)爾文主義已經(jīng)不適合蓓蕾初綻的工業(yè)經(jīng)濟(jì)?！盵[美]施瓦茨·伯納德：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第157頁。]1890年的《謝爾曼法》開始對壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，此后，規(guī)制食品藥品等產(chǎn)業(yè)的法律陸續(xù)制定，相應(yīng)的規(guī)制機(jī)構(gòu)也紛紛設(shè)立。20世紀(jì)30年代，《證券交易法》《銀行法》《產(chǎn)業(yè)復(fù)興法》等陸續(xù)頒布，規(guī)制繼續(xù)向金融等領(lǐng)域擴(kuò)展。至20世紀(jì)70年代，一個以規(guī)制為特征的法律及規(guī)制機(jī)構(gòu)體系已經(jīng)形成，經(jīng)歷了近一個世紀(jì)的“法律革命”也告一段落。

反托拉斯法和證券法等市場規(guī)制法顛覆了亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)原理，對市場經(jīng)濟(jì)和效率造成了極大沖擊，從而引起了經(jīng)濟(jì)學(xué)家的關(guān)注和研究。1962年，施蒂格勒發(fā)表的《經(jīng)濟(jì)管制者能管制什么》一文，被認(rèn)為是規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志，約十年后，規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)才告形成。[學(xué)界普遍認(rèn)為，理查德·A·波斯納1973年出版的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》是規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)形成的標(biāo)志。]綜觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)，不論是施蒂格勒的《經(jīng)濟(jì)管制論》和《證券市場的公共管制》[參見[美]施蒂格勒：《產(chǎn)業(yè)組織和政府管制》，潘振民譯，上海人民出版社1996版，第178-210頁]，還是波斯納關(guān)于市場公共管制的分析[參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2003年版，第355頁。]，都是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對業(yè)已實施多年的反托拉斯法和證券法等產(chǎn)業(yè)管制法為分析和研究對象，因此沒有法律規(guī)制，就沒有規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)。但是，早在“二戰(zhàn)”之前，經(jīng)濟(jì)法學(xué)就開始對規(guī)制進(jìn)行研究，并形成了系統(tǒng)的規(guī)制經(jīng)濟(jì)法理論。[法學(xué)領(lǐng)域較早使用規(guī)制一詞的是卡斯凱爾、托尼斯揚(yáng)斯基和哥爾德舒米特等德國經(jīng)濟(jì)法學(xué)者。參見[日]丹宗昭信等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第2-3頁。]在施蒂格勒發(fā)表其開山之作前的1961年，日本學(xué)者金澤良雄就在其《經(jīng)濟(jì)法概論》一書中系統(tǒng)闡述了規(guī)制的概念、對象、目的、作用以及規(guī)制的方式，并以規(guī)制為主線，構(gòu)建了由經(jīng)濟(jì)組織法、資金和金融規(guī)制法、物資規(guī)制法、物價規(guī)制法、資源規(guī)制法構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)活動法體系。[參見[日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版，第45-63頁。]同一時期，日本還有其他經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對規(guī)制進(jìn)行了研究。[參見[日]丹宗昭信等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第5-9頁]植草益的《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》1990年才問世，比金澤良雄的研究晚了近三十年，而且還參考了其研究成果。我國經(jīng)濟(jì)法對規(guī)制的研究同樣早于國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)學(xué)，張守文教授1993年在《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》一書中就提出市場規(guī)制的概念，并專設(shè)市場規(guī)制法一編。[參見張守文等：《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第65頁。]因此，規(guī)制是源于經(jīng)濟(jì)法并與經(jīng)濟(jì)學(xué)共享的一個概念，是對1887年之后形成的以限制經(jīng)濟(jì)自由為特征的法律總稱和高度概括。

可見，規(guī)制的實質(zhì)是以禁止、限制或者強(qiáng)制方式限縮市場主體權(quán)利和自治的一種法律形式，它以經(jīng)濟(jì)法為載體，與經(jīng)濟(jì)法同源共生，同質(zhì)一體，經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容即規(guī)制，市場規(guī)制的法律形式即經(jīng)濟(jì)法。亦如德國學(xué)者所言，“管制（Regunlierung）是指通過法律來對經(jīng)濟(jì)主體的行為進(jìn)行調(diào)控的所有經(jīng)濟(jì)法措施和手段?！盵[德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年，第131頁。]

二、規(guī)制要素與經(jīng)濟(jì)法的同質(zhì)性

作為限制權(quán)利和私法自治的規(guī)制，是由諸多要素構(gòu)成的一個法律規(guī)范體系，包括規(guī)制對象、規(guī)制目的、規(guī)制措施、規(guī)制機(jī)構(gòu)等。規(guī)制與經(jīng)濟(jì)法的同質(zhì)性體現(xiàn)為二者要素的重疊。

（一）規(guī)制對象

規(guī)制的實質(zhì)是限制私權(quán)和自由，干涉市場機(jī)制，因而必須以法律形式明確規(guī)制對象，包括被規(guī)制的范圍、人及行為。

經(jīng)濟(jì)是推進(jìn)社會前進(jìn)的動力，也是引發(fā)社會問題的源頭，因而規(guī)制的范圍首當(dāng)其沖是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是社會最為復(fù)雜的系統(tǒng)之一，其中既有生產(chǎn)、流通、分配和消費(fèi)等有形產(chǎn)品的循環(huán)系統(tǒng)，又有夾雜在其間的金融、運(yùn)輸、倉儲、廣告等服務(wù)體系;既有以資本、土地、勞動力、技術(shù)為交易對象的要素市場體系，又有以商品和文化為對象的產(chǎn)品市場和文化市場體系;既有生產(chǎn)傳統(tǒng)產(chǎn)品的農(nóng)業(yè)、工業(yè)和交易體系，又有以金融、信息、互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)為內(nèi)容的新型產(chǎn)業(yè)體系。規(guī)制從最初的鐵路運(yùn)輸開始，逐漸擴(kuò)展到食品、藥品、運(yùn)輸、電訊、證券、銀行等產(chǎn)業(yè)，是一個由小到大不斷擴(kuò)張的過程。經(jīng)濟(jì)法就是以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域為規(guī)制對象，既包括對食品、藥品、電信、銀行、證券等產(chǎn)業(yè)的特殊規(guī)制，又有針對所有產(chǎn)業(yè)并貫穿生產(chǎn)、流通、分配和消費(fèi)全過程的一般性規(guī)制。[[日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版，第48頁。]2008年“次貸危機(jī)之”后，以《多德—弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》為標(biāo)志，開啟了新一輪規(guī)制。信息革命興起后，針對互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)和信息安全頻繁立法，規(guī)制繼續(xù)向數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域延伸。我國的規(guī)制是在經(jīng)濟(jì)體制改革過程中逐步形成的，以1993年《反不正當(dāng)競爭法》為標(biāo)志，逐步建立起了一個相對完整的法律規(guī)制體系，其中既有針對房地產(chǎn)、食品、銀行、證券和旅游等產(chǎn)業(yè)的規(guī)制，又有以《價格法》《反壟斷法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》為依據(jù)，針對所有產(chǎn)業(yè)的一般性規(guī)制。近年來，全國人大常委會又制定了《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護(hù)法》，規(guī)制范圍覆蓋了數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是以人為單位構(gòu)成的復(fù)雜關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，法律只能對具體的人及其行為進(jìn)行規(guī)制。規(guī)制是對市場主體利益的一種強(qiáng)制再分配，通過限縮市場主體的權(quán)利和自由，使利益發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此，明確被規(guī)制者極為重要。如果規(guī)制對象錯誤，不但無法實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，可能還會適得其反。經(jīng)濟(jì)法根據(jù)民事主體在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的角色，將其分為經(jīng)營者和消費(fèi)者，又將經(jīng)營者區(qū)分為生產(chǎn)者、銷售者和服務(wù)者，平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者，具有市場支配地位的經(jīng)營者和中小經(jīng)營者等，以便分門別類地進(jìn)行規(guī)制?！睹穹ǖ洹芬矂?chuàng)設(shè)了營利法人概念，但其目的仍是解決“民商合一”問題，借此概念以統(tǒng)帥商法，并沒有改變營利法人與其他民事主體之間權(quán)利平等的基本結(jié)構(gòu)，對于規(guī)制而言實無意義。即使規(guī)定了“營利法人從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護(hù)交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任”的條款[參見《民法典》第86條。]，也只具有倡導(dǎo)性意義，僅依此規(guī)定，不可能實現(xiàn)維護(hù)交易安全、使其承擔(dān)社會責(zé)任的目的，如要加以落實，仍應(yīng)依托經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制。

進(jìn)言之，規(guī)制的對象是經(jīng)營行為，即在相關(guān)市場提供產(chǎn)品或服務(wù)中應(yīng)當(dāng)被禁止、限制或強(qiáng)制的行為，如利用契約、托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀以及壟斷、圖謀壟斷等限制貿(mào)易或商業(yè)的行為。[參見美國《謝爾曼法》第1-3條。]經(jīng)過一百多年的發(fā)展，規(guī)制已經(jīng)從最初的價格歧視和收取不合理費(fèi)用，擴(kuò)展到經(jīng)營資格、生產(chǎn)環(huán)境、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、廣告宣傳、并購控制和財務(wù)會計等方面，既有普遍存在的壟斷和不正當(dāng)競爭，又有食品、藥品、交通工具等涉及消費(fèi)者生命健康產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售行為，還有證券、銀行和期貨等涉及金融安全的服務(wù)行為等。沒有經(jīng)營者的行為，就沒有規(guī)制，這是規(guī)制的核心要素。

傳統(tǒng)意義的規(guī)制對象只限于市場主體，不包括政府在市場中的活動。受凱恩斯主義影響，西方各國在對市場進(jìn)行規(guī)制的同時，還通過財政稅收和貨幣政策等手段干預(yù)市場，使“戰(zhàn)后”經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了繁榮的局面。但是，在利益集團(tuán)的影響和政府代理人角色限制下，政府的許多措施出現(xiàn)失靈，即“政府行動不能增進(jìn)效率或政府把收入分配給那些不應(yīng)當(dāng)獲得這種收入的人”[方福前：《公共選擇理論——政治的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年，第197頁。]。為此，20世紀(jì)60年代末，規(guī)制的矛頭開始轉(zhuǎn)向政府。1967年，德國制定《經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長促進(jìn)法》，對政府的財政、投資和貸款行為進(jìn)行規(guī)制，標(biāo)志著規(guī)制對象擴(kuò)展至政府。[參見魏瓊：《西方經(jīng)濟(jì)法發(fā)達(dá)史》，北京大學(xué)出版社2006版，第122-125頁。]我國在改革開放過程中，一方面，不斷提升市場在資源配置中的作用，另一方面，運(yùn)用財政、貨幣和產(chǎn)業(yè)政策手段進(jìn)行宏觀調(diào)控，從而推動了經(jīng)濟(jì)快速增長。為了規(guī)范政府在市場中的行為，《反壟斷法》《價格法》《政府采購法》和《中國人民銀行法》分別對行政壟斷、政府定價、政府采購和貨幣政策行為進(jìn)行了規(guī)制，《預(yù)算法》明確地將“規(guī)范政府收支行為，強(qiáng)化預(yù)算約束，加強(qiáng)對預(yù)算的管理和監(jiān)督”作為立法目標(biāo)，對財政收支行為進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)制。[

參見《預(yù)算法》第1條。]針對地方政府的無序投資，國務(wù)院于2018年制定了《政府投資條例》，對政府投資行為進(jìn)行全方位規(guī)制。[

參見《政府投資條例》第1條。]可見，在我國，政府的經(jīng)濟(jì)活動也是規(guī)制的對象。

（二）規(guī)制目的

限縮私權(quán)和自治范圍，必然與《民法典》的理念和原則發(fā)生沖突，為此，規(guī)制必須具有正當(dāng)目的，否則會造成權(quán)力濫用。

規(guī)制目的通常規(guī)定在立法中，如《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。”《數(shù)據(jù)安全法》的目的是保障數(shù)據(jù)安全以及維護(hù)國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。[參見《數(shù)據(jù)安全法》第1條。]經(jīng)濟(jì)學(xué)將規(guī)制二分為經(jīng)濟(jì)性規(guī)制和社會性規(guī)制，前者是針對自然壟斷和銀行、證券、保險等金融領(lǐng)域以及航空運(yùn)輸?shù)刃畔⑵诘念I(lǐng)域存在的資源配置低效和不公平利用問題進(jìn)行的規(guī)制，后者是以保障勞動者和消費(fèi)者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的的規(guī)制。[參見[日] 植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第27、281頁。]不同的法律規(guī)制目標(biāo)有所不同，總括起來有四個方面：一是秩序，即規(guī)制是出于秩序目的而對一定行為予以限制，具體可分為競爭秩序和交易秩序[參見[日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版，第45頁。];二是保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱勢群體，包括消費(fèi)者、勞動者、中小經(jīng)營者權(quán)益;三是效率，因為“一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會，公正的社會，也必須是高效的社會”[張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第217頁。];四是最能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的社會公共利益或整體利益，即“市場規(guī)制是指針對私人行為的公共行政政策，是從公共利益出發(fā)而制定的規(guī)則”[Barry M. Mitnick， The Political Economy of Regulation， Columbia University Press， 1980， p.7.]。社會公共利益作為法律社會化的重要標(biāo)志，是限制濫用私權(quán)和自由的一個基本原則，也是始終如一的規(guī)制目標(biāo)。社會公共利益有著廣泛的包容性，包括了所有不特定人的利益。在規(guī)制措施中，規(guī)制目標(biāo)發(fā)揮著重要的引導(dǎo)、限制和規(guī)范作用，是必不可少的要素之一。

（三）規(guī)制措施

規(guī)制不僅應(yīng)有正當(dāng)?shù)哪康?，而且必須有具體的措施或方法。以協(xié)商、自治、撤銷合同、否認(rèn)合同效力或民事責(zé)任等私法手段，不可能遏制壟斷、不正當(dāng)競爭、擾亂秩序等市場失范行為和損害社會公共利益的行為，動輒以刑罰手段對市場主體進(jìn)行規(guī)制，社會也難以承受高昂的財務(wù)和時間成本，對私權(quán)和自由也傷及過深，用控制行政權(quán)的方法規(guī)制市場主體則純屬藥不對癥，所以，規(guī)制市場主體必然采用一種全新的法律方法。綜觀當(dāng)代立法，規(guī)制主要有禁止、限制、強(qiáng)制和懲罰等措施。

禁止是規(guī)制的基本方法，也是較為嚴(yán)厲的措施，法律上表現(xiàn)為禁止性規(guī)范，如禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成壟斷協(xié)議以及禁止生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和要求的工業(yè)產(chǎn)品。顯而易見，禁止是不允許市場主體從事某種行為，或者不允許進(jìn)入市場參與競爭。在法治社會，“法無禁止即可為”是一項基本原則，任何人都可以從事法無禁止的活動。不過，即使是經(jīng)典的《法國民法典》也有例外，個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。[參見《法國民法典》第6條。]我國《民法典》除保留這一古老原則外，還設(shè)置了一些禁止性規(guī)范，如營利法人的出資人不得濫用出資人權(quán)利、不得濫用法人獨(dú)立地位或出資人有限責(zé)任地位，出資人、實際控制人和高級管理人員不得濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系等。[參見《民法典》第83條、第84條。]不過其目的是保護(hù)其他出資人、法人、債權(quán)人等民事主體的權(quán)利，與經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制目的相距甚遠(yuǎn)。經(jīng)濟(jì)法的禁止是一個全新的規(guī)制方式，如《謝爾曼法》不僅宣布壟斷和圖謀壟斷行為非法，而且可以通過禁止令予以禁止。禁止已成為一種常見的規(guī)制方法，是制止壟斷、不正當(dāng)競爭、侵害消費(fèi)者權(quán)益和危害社會公共利益等非法行為的基本手段。如何正確運(yùn)用禁止方法維護(hù)市場秩序和保障經(jīng)濟(jì)安全，但又不致被濫用，是經(jīng)濟(jì)法的一門藝術(shù)。

限制是介于自由競爭與禁止之間的一種規(guī)制方法，法律中以限制性規(guī)范形式出現(xiàn)，如抽獎式有獎銷售獎金金額不得超過5萬元[《反不正當(dāng)競爭法》第10條。]，建筑工程承包人只能是依法取得資質(zhì)證書的單位，并只能在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。[《建筑法》第26條。]限制最早始于民法的限制民事行為能力制度，不過經(jīng)濟(jì)法的限制是從入市資格、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和價格等方面對市場主體的自由進(jìn)行一定程度的控制，通常需要在監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查后，以許可方式解除限制。因此，限制對行政權(quán)有著高度的依賴性，極易導(dǎo)致行政權(quán)力被濫用，只有在嚴(yán)格控制行政許可權(quán)的前提下，才能有效實施限制。

強(qiáng)制是要求經(jīng)營者必須從事某種行為或者必須按照規(guī)定的方式提供產(chǎn)品和服務(wù)，法律上表現(xiàn)為強(qiáng)制性規(guī)范，如電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向市場監(jiān)督管理部門報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息，提示未辦理市場主體登記的經(jīng)營者依法辦理登記[參見《電子商務(wù)法》第28條。];經(jīng)營者銷售、收購商品和提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價，注明商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格等級、計價單位、價格或者服務(wù)的項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)情況。[參見《價格法》第13條。]強(qiáng)制性規(guī)制與行政強(qiáng)制不同，前者是一種法律形式，市場主體如自覺遵行，公權(quán)力無需介入，否則，才可實施行政強(qiáng)制。行政強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)對人身自由、財產(chǎn)實施的暫時性控制，如拘留、查封、扣押或凍結(jié)等措施。[參見《行政強(qiáng)制法》第2條。]因此，兩種強(qiáng)制性質(zhì)完全不同，不可混同。

完整的規(guī)制還包括懲罰措施?！耙?guī)制包含了一個更高主體的控制這一理念，它具有指導(dǎo)的功能。為了達(dá)到預(yù)想的結(jié)果，私人受制于一個更高的主體——國家——并被要求按照特定的方式行為，如果違反規(guī)則，則以懲罰為后盾?！盵[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制——法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第2頁。]懲罰措施是規(guī)制必不可少的手段，也是禁止、限制和強(qiáng)制等措施得以實施的保障，通常表現(xiàn)為懲罰性法律責(zé)任。例如，經(jīng)營者違反明碼標(biāo)價規(guī)定的，責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處5000元以下的罰款[參見《價格法》第42條。];電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不按照規(guī)定報送有關(guān)信息的，由有關(guān)部門責(zé)令限期改正，逾期不改正的，處2萬元以上20萬元以下的罰款。[參見《電子商務(wù)法》第80條。]禁止、限制和強(qiáng)制不同程度地限制了市場主體獲取利益的自由，增加了其獲利成本，因而鮮有愿意自覺遵行者。如無懲罰性措施作為后盾，經(jīng)營者必會突破規(guī)制的限制，規(guī)制的目標(biāo)就會落空，因此，完整的規(guī)制必有懲罰措施。

（四）規(guī)制機(jī)構(gòu)

規(guī)制機(jī)構(gòu)是規(guī)制的關(guān)鍵要素和重要一環(huán)，也是經(jīng)濟(jì)法區(qū)別于私法的一個基本標(biāo)志。雖然現(xiàn)代私法特別是商法都有許多禁止、限制或強(qiáng)制性規(guī)定，用于約束私法行為，但并不支持設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，即使違反，也應(yīng)由法官自由裁量決定取舍。經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制則不僅規(guī)定了禁止、限制或強(qiáng)制性規(guī)范，而且創(chuàng)制專門機(jī)構(gòu)，專司監(jiān)督職責(zé)，確保規(guī)制措施的實施。與私法的實施機(jī)制相比，這是一個巨大的體制和方法創(chuàng)新，因此，比在1887年授予洲際貿(mào)易委員會直接權(quán)力更為重要的，是這個委員會本身的創(chuàng)建。[參見[美]施瓦茨·伯納德：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第159頁。]隨著規(guī)制機(jī)構(gòu)不斷設(shè)立，市場經(jīng)濟(jì)也從純粹私法自治走向政府的“有形之手”治理，真正進(jìn)入規(guī)制時代。經(jīng)過多次改革，我國已建立起自己的市場規(guī)制體系，規(guī)制機(jī)構(gòu)以執(zhí)法或監(jiān)管部門身份規(guī)定在相關(guān)經(jīng)濟(jì)法中，專司規(guī)制措施的具體落實。

總之，規(guī)制是由規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制對象、規(guī)制措施和規(guī)制機(jī)構(gòu)等要素構(gòu)成的完整法律制度體系，而不僅僅是簡單的行政規(guī)制。雖然《民法典》不乏強(qiáng)制性甚至禁止性條款，但即使違反也只是歸為無效，既無懲罰性，又沒有專門的規(guī)制機(jī)構(gòu)。刑法只是對違反禁止性或強(qiáng)制性義務(wù)構(gòu)成犯罪課以刑罰，具有明顯的強(qiáng)制和懲罰特征，但仍然是以犯罪為出發(fā)點。行政法以行政權(quán)力為規(guī)制對象，而不是市場主體，與反壟斷法等規(guī)制法的目的相去甚遠(yuǎn)，也不是經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律意義上的規(guī)制。經(jīng)濟(jì)法具備了規(guī)制的全部要素，其全部內(nèi)容即規(guī)制，市場規(guī)制即經(jīng)濟(jì)法規(guī)制，二者同體同質(zhì)，重疊吻合。

三、對規(guī)制的曲解：規(guī)制與行政規(guī)制的混同

規(guī)制需要規(guī)制機(jī)構(gòu)實施，因而規(guī)制常被稱為政府規(guī)制或行政規(guī)制，甚至有人將二者等同。這種簡單關(guān)聯(lián)，是因為只看到了行政機(jī)關(guān)在規(guī)制中的作用，而未看到規(guī)制的全貌。

（一）規(guī)制的源頭是法律而不是行政

在現(xiàn)代法治體制下，“政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)?！盵[英]威廉·韋德：《行政法》，楚建譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。]依法行政是法治的基本原則，無法律則無行政，甚至無行政機(jī)構(gòu)。如前所述，規(guī)制起源于法律，而不是行政，其實質(zhì)是法律規(guī)制、立法規(guī)制，而不是行政規(guī)制?；仡櫭绹囊?guī)制歷史，如無《洲際貿(mào)易法》，就不可能有洲際貿(mào)易委員會，更無其規(guī)制;如無1934年的《證券管理法》，也不可能有證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC），更無證券市場的規(guī)制。同樣，我國對不正當(dāng)競爭行為、價格行為和虛假廣告的規(guī)制，是因為《反不正當(dāng)競爭法》《價格法》《廣告法》的頒行，而不是行政機(jī)關(guān)的主動規(guī)制。所以，法律先行，規(guī)制后至，沒有法律，就沒有規(guī)制，這是規(guī)制的鐵律。至于規(guī)制機(jī)關(guān)所謂的“立法權(quán)”，即制定的各種規(guī)章，不過是對法律的行政解釋，目的是使法律更具可操作性，仍屬執(zhí)法權(quán)范疇。[參見《立法法》第80條。]因此，規(guī)制首先是法律規(guī)制、立法規(guī)制，其次才是行政規(guī)制（實施），將規(guī)制和行政規(guī)制等同，是無視規(guī)制本源的片面理解。

（二）行政規(guī)制的實質(zhì)是行政執(zhí)法

以規(guī)制為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)法將政府引入市場，終結(jié)了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的無序狀態(tài)，將消極行政、秩序行政推向積極行政和規(guī)制行政?！?9世紀(jì)對行政權(quán)力的低估，被20世紀(jì)初以來人們對行政權(quán)力在諸多方面帶來的好處的高度贊揚(yáng)所代替?！盵[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。]但是，無論經(jīng)濟(jì)法對行政影響到何種程度，使其集立法、行政和司法權(quán)于一身，但行政作為規(guī)制實施機(jī)構(gòu)的性質(zhì)不變。

首先，規(guī)制機(jī)構(gòu)作為行政組織，是為了實施法律而設(shè)。規(guī)制是為了實現(xiàn)市場效率，維護(hù)社會公共利益，保障消費(fèi)者和勞動者權(quán)益，從而對經(jīng)營者追求利益的行為進(jìn)行控制，必然受到強(qiáng)烈抵制。僅有紙面法律的規(guī)制，而無強(qiáng)力部門的監(jiān)督，所有的禁止或強(qiáng)制都將流于形式。所以，法律不僅要解決為何規(guī)制、對誰規(guī)制和如何規(guī)制的問題，還必須解決由誰規(guī)制的問題，規(guī)制機(jī)構(gòu)就是立法機(jī)關(guān)設(shè)立的執(zhí)行法律的工具。從世界上第一個規(guī)制機(jī)構(gòu)開始，到當(dāng)下的所有規(guī)制機(jī)構(gòu)，無一不是以執(zhí)行法律為其基本職責(zé)，即行政規(guī)制無非是行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)立法目的而采取的活動方式。[參見[德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年，第131頁。]

其次，行政監(jiān)管的實質(zhì)仍然是行政執(zhí)法。監(jiān)管是監(jiān)督管理的簡稱，是行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的一種方式，是行政執(zhí)法的另一稱謂，規(guī)制則是限縮私權(quán)和私法自治的一個系統(tǒng)性制度安排。由于規(guī)制措施的實施必須依賴行政權(quán)，人們實際看到的自然是行政機(jī)關(guān)以監(jiān)管為名的執(zhí)法活動，而且監(jiān)管體制是否科學(xué)，監(jiān)管人員能否正確行使權(quán)力，是否忠實于職責(zé)，都關(guān)系到規(guī)制目的能否實現(xiàn)。為此，有人將規(guī)制和監(jiān)管等同混用，認(rèn)為規(guī)制即監(jiān)管，監(jiān)管即規(guī)制，即政府規(guī)制（管制）就是具有法律地位的、相對獨(dú)立的政府機(jī)構(gòu)（管制者），依照一定的法規(guī)對被管制者（主要是企業(yè)）所采取的一系列行政監(jiān)督與管理行為。[參見王俊豪：《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2001年版，導(dǎo)言第1頁;陳富良等：《企業(yè)行為與政府規(guī)制》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2001年版，第5頁;茅銘晨：《政府管制法原論》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2005年版，第11頁。]因此，監(jiān)管的實質(zhì)仍然是執(zhí)法。

最后，規(guī)制不等同于行政規(guī)制，是因為司法機(jī)關(guān)也是規(guī)制的實施者，特別是在規(guī)制發(fā)源地的美國，規(guī)制措施的實施都離不開法院。例如，針對違反托拉斯法的行為，不論是禁止、強(qiáng)制還是拆分，司法部或聯(lián)邦貿(mào)易委員會只能向法院申請，由法院簽發(fā)禁止令、強(qiáng)制令或判決。[參見李國海：《反壟斷法實施機(jī)制研究》，中國方正出版社2006年版，第179-181頁。]如果要禁止傳播或引導(dǎo)傳播虛假廣告，也只能在聯(lián)邦區(qū)法院或準(zhǔn)州法院提起訴訟，由法官發(fā)布禁止令或限制令。[參見《美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第13條a（2）。]即使在大陸法系的日本，法院也是規(guī)制私人壟斷和不當(dāng)交易限制的重要參與者。[根據(jù)《日本關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》第67條的規(guī)定，法院認(rèn)為有緊急必要時，可以根據(jù)公正交易委員會的申報，命令有違反該法的嫌疑行為者，暫時停止該行為、行使議決權(quán)或執(zhí)行公司干部的業(yè)務(wù)，或取消或變更其命令。]雖然我國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)直接實施禁止、限制或強(qiáng)制措施，但人民法院仍然擁有審查權(quán)和最終的執(zhí)行權(quán)。另外，在民事訴訟中，法院也有權(quán)對民商事合同或經(jīng)營行為進(jìn)行合法性審查。因此，將規(guī)制與行政規(guī)制等同，無疑會將司法規(guī)制排除在外。

（三）規(guī)制不等于行政法規(guī)制

規(guī)制的性質(zhì)決定了所謂的行政規(guī)制是以監(jiān)管者或執(zhí)法者的身份實施禁止、強(qiáng)制或限制性措施的過程，由此也決定了規(guī)制與行政法的關(guān)系。“依法行政、控制行政權(quán)力是行政法治應(yīng)有之義?！盵王柱國：《行政規(guī)制的正當(dāng)程序控制》，載《法商研究》2014年第3期，第23頁。]根據(jù)這一定位，規(guī)制和行政法的關(guān)系一目了然，即規(guī)制法是利用行政權(quán)規(guī)范市場之法，行政法則是規(guī)范和控制行政權(quán)力之法。如果說行政法也存在規(guī)制，則其規(guī)制對象是行政行為而非市場主體的行為。二者分工明確，各有其責(zé)。如果將行政法解讀為“關(guān)于行政的法”[孫笑俠：《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第70頁。]和國家進(jìn)行管理的“管理行政法”[張尚鷟：《行政法基本知識講話》，群眾出版社1986年版，第1頁;王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第10頁。]，就會回歸到計劃經(jīng)濟(jì)和“警察國”時代的行政法[關(guān)于德國警察國及其行政法，可參見[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2020年版，第40-55頁。]，無法再說清道明。

總之，規(guī)制是立法和行政、司法的結(jié)合統(tǒng)一，而不是行政規(guī)制。行政規(guī)制即行政監(jiān)管的實質(zhì)是行政執(zhí)法，是規(guī)制非常重要但不是唯一的環(huán)節(jié)，更不是規(guī)制的全部?！罢?guī)制的政治過程理論認(rèn)為，政府規(guī)制是一個涉及行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)相互作用、十分復(fù)雜的政治過程。具體而言，行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)和社會的規(guī)制權(quán)來源于立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，立法機(jī)關(guān)制定內(nèi)容寬泛的有關(guān)政府規(guī)制的法律，并在法律中將較為細(xì)致的規(guī)章制定權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，或者通過專門的授權(quán)法案設(shè)立專門的獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)，對某一領(lǐng)域進(jìn)行政府規(guī)制。經(jīng)此途徑，行政機(jī)關(guān)的具體規(guī)制行為獲得了政治上的合法性……于是，政府規(guī)制就成了行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同作用的結(jié)果?！盵陳富良等：《企業(yè)行為與政府規(guī)制》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2001年版，第41頁。]

結(jié)論

與體制中立的私法相比，經(jīng)濟(jì)法不可能超越現(xiàn)行政治經(jīng)濟(jì)體制和法治環(huán)境本身，因而歷次經(jīng)濟(jì)體制改革都會成為經(jīng)濟(jì)法理論發(fā)展的推動力。雖然《民法典》只是從體例、結(jié)構(gòu)和協(xié)調(diào)性等方面對已有民事法律制度規(guī)范進(jìn)行編訂纂修、系統(tǒng)整合，但作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)者，更應(yīng)該從市場的決定性作用視角審視其合理性，從制度和理念上與《民法典》對接。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不可能是一個只有自治而無他治的純粹私域，對此，立法者已通過《民法典》第143條和第153條的安排（盡管強(qiáng)制性規(guī)范一詞的用語并不十分確切），為以禁止、限制和強(qiáng)制性規(guī)范為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)入民事領(lǐng)域提供了通道，甚至開創(chuàng)性地將政府監(jiān)督營利法人和監(jiān)管當(dāng)事人利用合同實施危害國家利益、社會公共利益行為的內(nèi)容寫入法典[參見《民法典》第86條、第534條。]，以積極姿態(tài)迎接典外法律對私權(quán)和契約自由的限制。對此，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)在宏觀調(diào)控和國家干預(yù)等經(jīng)濟(jì)哲學(xué)概念的基礎(chǔ)上，以更具體和可操作的“規(guī)制”范疇來表達(dá)自己的治理之策，以便與以自治為核心的民法進(jìn)行對話和銜接。經(jīng)濟(jì)法并非要壟斷規(guī)制一詞，但當(dāng)其已成為一個常用的法律概念時，就必須以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度追根溯源。規(guī)制源于經(jīng)濟(jì)，始于市場，寓于經(jīng)濟(jì)法之中，一為內(nèi)容，一為形式，二者如影相隨，始終相伴，是一個重要的樞紐型范疇。不論是在法學(xué)還是經(jīng)濟(jì)學(xué)的視域中，以規(guī)制為核心范疇的經(jīng)濟(jì)法都能與之溝通，不因范疇差異過大而無法在同一法律體系和場域中兼容。因此，在《民法典》背景下，經(jīng)濟(jì)法要成為國家經(jīng)濟(jì)治理體系中的重要一極，規(guī)制必須成為其理論體系的一個重要支點。ML

On the Economic Law Nature of Regulation and its Constituent Elements： The Revolution of Economic Law Theory under the Background of Civil Code

XUE Ke-peng

（China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：Economic law under the background of Civil Code shall start in respect to private rights and autonomy of private law， however， it’s system and theory should be constructed from the opposite direction. Regulation， which is a legal form that restricts rights and freedoms by prohibiting， restricting， and compelling， originated from and resided in economic law， is composed of regulatory objects， goals， measures， and institutions. Regulation intensively reflects the characteristics of economic law， which makes it a hub-type concept that connects economic law with economics and other disciplines of law science. As an integral process among legislation， administration， and justice， the source of regulation is legislation rather than administration. Administrative regulation still belongs to the scope of law enforcement.

Key Words： regulation; regulatory elements; abuse of private rights; autonomy of private law; administrative regulation

本文責(zé)任編輯：邵 海

收稿日期：2022-02-08

基金項目：司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“共享經(jīng)濟(jì)法律規(guī)制理論基礎(chǔ)研究”（19SFB2048）

作者簡介：薛克鵬（1962），男，山西萬榮人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

① 王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典〉（草案）的說明》，載中國人大網(wǎng)2020年5月22日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65bea00d.shtml。