[ 作者簡介 ]

陳子涵，男，福建蒲田人，上海大學(xué)，碩士在讀，研究方向：法律（非法學(xué)）。

[ 摘要 ]

不同于民商分立國家的民法典，我們的民法典是一個(gè)折中的民商合一的立法體例。我國有著民商合一的歷史傳統(tǒng)，長期以來，商法的身影在民法體例里都有體現(xiàn)。本文將緊隨正在實(shí)施的《民法典》內(nèi)容，探析其在“民法總則”“物權(quán)編”“合同編”所蘊(yùn)含的商法品格，并分析民商合一制度的優(yōu)點(diǎn)與不足，并展望設(shè)立商法典的可能。

[ 關(guān)鍵詞 ]

民法典;商法品格;民商合一;民商分立

中圖分類號：P9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.02.016

1 《民法典》所蘊(yùn)含的商法品格

中國政法大學(xué)王涌教授在題為“商法視角解讀《民法典》”的講座中闡明：此次通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），是一部具有商法品格的民法典。我國早已確立民商合一的立法體例，在民國的時(shí)候，便有民商合一的歷史傳統(tǒng)。長期以來，商事實(shí)踐所需要的基本規(guī)則在民法中同時(shí)供答。在第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議中，全國人大常委會(huì)副委員長王晨明確指出：我國秉持民商合一的立法體例。從《民法典》完成中國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的立法目的，到改善營商環(huán)境的巨大現(xiàn)實(shí)政治壓力，再到民商合一的國家普遍所共有的民法商法化的歷史趨勢，這部具有劃時(shí)代意義的《民法典》處處閃耀著商法品格的獨(dú)特魅力。下面筆者將在《民法典》三大板塊——“民法總則”“物權(quán)編”“合同編”中選取主要體現(xiàn)商法特色的規(guī)定進(jìn)行探析。

1.1 “民法總則”所體現(xiàn)的商法品格

1.1.1法人分類中的營利性法人

營利法人，從民法的視角，是法人中的最重要群落，在商法的立場，則是最主要的商主體?！睹穹ǖ洹分械姆ㄈ擞绕涫菭I利法人的制度設(shè)計(jì)主要來源于對公司法的理念與規(guī)則的提煉。例如關(guān)于營利法人的第76條的定義及類型、第80條至82條的治理機(jī)構(gòu)、第83條揭開營利法人面紗制度、第84條關(guān)聯(lián)交易制度以及第86 條的社會(huì)責(zé)任規(guī)定都來自公司法的理論與實(shí)踐。

1.1.2 非法人組織

非法人組織，從民法的角度，為不可或缺的第三民事主體，從商法的立場，均為典型的商事主體。非法人組織解決的是成員承擔(dān)無限責(zé)任的法人問題，實(shí)際上非法人組織的本質(zhì)就是法人，非法人組織享有法人的一切權(quán)利，唯一的差別就是它的成員承擔(dān)無限責(zé)任。

法律關(guān)系主體是適用相應(yīng)法律規(guī)范的前提，唯有主體制度較好地實(shí)現(xiàn)合一，才能為法律行為規(guī)范的合一確立前提。商事主體制度的基本構(gòu)架在“民法總則”中成形，在某種程度上也契合了商事主體的特性，商事主體的類型得到拓展，體現(xiàn)了立法的包容性。然而，外界對“民法總則”中法人制度民商合一體例不乏質(zhì)疑的聲音，學(xué)者施天濤認(rèn)為：法人制度中民商合一的規(guī)定是失敗的。學(xué)者劉馨琪、張欣闡明：公司法在被民法總則提取共同性規(guī)則后……出現(xiàn)法律理解與適用上的困難……民法總則個(gè)別規(guī)定造成體系違反……

1.2 “物權(quán)編”所彰顯的商法品格

1.2.1 商事?lián)！獎(jiǎng)赢a(chǎn)擔(dān)保

強(qiáng)調(diào)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，主要是指允許更多的動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利成為擔(dān)保的客體，從而為企業(yè)尤其是為小微企業(yè)進(jìn)行融資提供更多的擔(dān)保工具。這有利于推動(dòng)社會(huì)的投資。動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保在早期的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）中已經(jīng)加以規(guī)定，但是學(xué)界呼吁加強(qiáng)完善動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保。在這回《民法典》當(dāng)中又加強(qiáng)了動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的相關(guān)制度，刪除了有關(guān)擔(dān)保物權(quán)具體登記機(jī)構(gòu)的規(guī)定，為建立統(tǒng)一的動(dòng)產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押登記制度留下了空間。

如何看待商事?lián)Ｒ?guī)范的地位，是保持當(dāng)前立法中的一體規(guī)制立場，還是民事?lián)Ｅc商事?lián)５亩?guī)制，學(xué)界觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。學(xué)者曾大鵬主張：應(yīng)當(dāng)基于實(shí)質(zhì)民商分立主義完善商事?lián)Ｒ?guī)則，并將商事?lián)５睦砟?、概念和?guī)則統(tǒng)合于《民法典》之中。學(xué)者范健認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)基于擔(dān)保商的獨(dú)立責(zé)任與非擔(dān)保商人的分擔(dān)責(zé)任，在未來《中華人民共和國擔(dān)保法》的修訂中予以體現(xiàn)。

1.2.2 流押流質(zhì)合法化

許可商事流質(zhì)是商事主體營業(yè)自由、商事交易便捷原則的重要表現(xiàn)。廣義上的流質(zhì)條款包含流押條款，是指抵押人或質(zhì)押人與抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人于債務(wù)履行期限屆滿前特約，若債務(wù)人不履約清償，則由債權(quán)人享有抵押物或質(zhì)押物的所有權(quán)。在原來的《物權(quán)法》中，流押流質(zhì)條款為法律所明文禁止，其立法理由是為了保護(hù)債務(wù)人，但《民法典》第410條和第436條改變了原先的規(guī)則。

禁止商事流質(zhì)的規(guī)范無法遏制實(shí)踐中的法律規(guī)避行為，商事主體在“灰色地帶”謀求制度空間時(shí)有發(fā)生。商事流質(zhì)合法化對融通擔(dān)保制度資金，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)配置與激勵(lì)，沿襲金融慣例，指導(dǎo)金融創(chuàng)新具有推動(dòng)作用。

1.3 “合同編”所呈現(xiàn)的商法品格

1.3.1 商事有名合同

許多有名合同本質(zhì)上是商事合同。如建設(shè)工程合同中就有相應(yīng)的《中華人民共和國建筑法》，其強(qiáng)調(diào)只有商事主體才可以從事相關(guān)行為活動(dòng)。其他的條款如，供用電、水氣、熱力合同、運(yùn)輸合同、倉儲合同、物業(yè)服務(wù)合同等。雖然中華人民共和國《合同法》（以下簡稱《合同法》）中并沒有明文規(guī)定以上合同主體僅適用于商人，但這些合同所指向的行業(yè)，在公法上受到了規(guī)制，明確規(guī)定了其主體資格：獲得許可的企業(yè)。

1.3.2 以商統(tǒng)民

雖為民商合一，本質(zhì)上卻是商事規(guī)則。如中介合同（原居間合同）相關(guān)條文中“當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)中介人的報(bào)酬”，具有濃厚的以商統(tǒng)民的色彩。除此之外還有買賣合同、委托合同中的隱名代理等。

債權(quán)讓與規(guī)則商法化。關(guān)于違反約定讓與債權(quán)的是否有效？民商分立的《德國民法典》《德國商法典》區(qū)分了商事和民事：在民事合同中無效，而在商事合同中有效。而在此次通過的《民法典》第545條新增了一款：“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得讓與的，不得對抗善意第三人?！蓖耆淖兞伺f《合同法》第79條中民法規(guī)則無效，轉(zhuǎn)為商法規(guī)則有效。此外，訴訟時(shí)效只有二至三年，因?yàn)樯淌碌脑V訟時(shí)效通常比民事的訴訟時(shí)效更短，可以說是以商統(tǒng)民。

1.3.3 以民統(tǒng)商

關(guān)于違約金規(guī)則，民商差別表現(xiàn)在違約金條款是否可以調(diào)整上。在民商分立的《德國商法典》中第348條規(guī)定：商人在經(jīng)營活動(dòng)中約定的違約金，不得依《德國民法典》第343條的規(guī)定調(diào)整，但民商合一國家的民法典或合同法中均無此規(guī)定。中國《民法典》第585條違約金可調(diào)整，采取了民事規(guī)則。

2 民商合一的優(yōu)點(diǎn)與缺陷

2.1 民商合一的優(yōu)點(diǎn)

民商合一是現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有普遍性，我國民法的理念原則和基本制度早已融入我國社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，幾乎囊括我國民商事立法的所有內(nèi)容，民法的商事化和商法的民事化使得民商法的關(guān)系愈加密切。同時(shí)世界和中國的立法實(shí)踐也證明了民商合一的可行性。我國市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要特征就在于強(qiáng)調(diào)市場主體的平等性，否定其身份的優(yōu)待與差別，因而人為地把商人作為一類特殊的階層，把商事行為作為一類特殊的活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，缺乏其必要性。當(dāng)今世界共同市場的貿(mào)易往來渴望商品、貨幣交易的便宜原則來掃清貿(mào)易障礙，民商合一的法律統(tǒng)一體系，適應(yīng)了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，否則容易造成適用上的困難。

民商合一將民事生活和商事活動(dòng)所共同適用的規(guī)則、制度集中規(guī)定于《民法典》，而將適用于局部（個(gè)別）市場的規(guī)則、制度規(guī)定于各民事特別法，是“民法的商化”與商法規(guī)則的優(yōu)先適用的體現(xiàn)。

2.2 民商合一的缺陷

以民塑商，使商事主體作為民事主體的特殊組成。商事主體——個(gè)人、合伙、法人被自然人、法人及非法人組織的民法分類所削弱，民事主體向商事主體轉(zhuǎn)化缺乏銜接點(diǎn)。學(xué)者王鑫、徐琛認(rèn)為：立法者對于商事法律制度的一般性規(guī)則原則提煉粗糙……這部民法總則顯得有些名不副實(shí)。亦有學(xué)者從兩部法律調(diào)整對象的價(jià)值理念出發(fā)，認(rèn)為民法著眼于“公平”，而商法看重“效率”。若為保證交易順暢而犧牲公平，將兩者體例共撰，必然導(dǎo)致價(jià)值沖突混亂。整觀《中華人民共和國民法典（草案）》，也鮮有商法規(guī)范的影子。由此可見，民商合一體系名不符實(shí)。

筆者認(rèn)為，窺探民商關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程，民商合一是民商分立進(jìn)化的變異形態(tài)。以民法商法化的形式體現(xiàn)民商合一的“包容性”，是無法達(dá)到雙贏的，甚至與立法目的背道而馳，民商合一以犧牲民法的人本主義來迎合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不僅導(dǎo)致商法的獨(dú)特作用被削弱，也破壞了民法的權(quán)利法屬性。歷史的經(jīng)驗(yàn)證明，國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與重視商法的程度呈正相關(guān)，商法本身的特殊性是推動(dòng)市場交易、發(fā)揮法律對經(jīng)濟(jì)促進(jìn)作用的強(qiáng)大動(dòng)能。

3 探討編纂商法典的必要性

隨著《民法典》的通過，更多學(xué)者把目光投向設(shè)立商法典的可能。然而，結(jié)合中國現(xiàn)狀，欲在《民法典》之外單獨(dú)設(shè)立商法典，當(dāng)下立法條件恐不能實(shí)現(xiàn)。但是，為了民商法律規(guī)范不再混亂，同時(shí)也為了促進(jìn)商事發(fā)展，筆者建議可以在未來設(shè)立一部商法典。

3.1 制定商法典具有其現(xiàn)實(shí)意義

“一帶一路”將我國的經(jīng)濟(jì)藍(lán)圖推進(jìn)一個(gè)新紀(jì)元，制定商事法律與設(shè)立商事法庭是我國對接國際貿(mào)易，掃除貿(mào)易市場活動(dòng)障礙的試金石。因此，最高人民法院設(shè)立的專門處理國際商事糾紛的國際商事法庭被視為接軌國際商事標(biāo)準(zhǔn)，為參與國當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)的重要舉措。而商法典的制定，將是一部投資引擎法，一部反欺詐法，一部民企保護(hù)法，能促進(jìn)社會(huì)中性競爭，避免政府和其他企業(yè)對民營企業(yè)的擠壓。雖然這三個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要其他部門法乃至公法的配合，但商法仍然具有引領(lǐng)作用。

3.2 制定商法典具有歷史意義

每個(gè)時(shí)代制定商法典都有其特殊的原因和動(dòng)力，當(dāng)今的中國也不例外。11世紀(jì)意大利采用商主體主義，強(qiáng)調(diào)商人之間的關(guān)系，目的在于賦予商人以特權(quán)，促進(jìn)銀行業(yè)的發(fā)展;普魯士在1794年就出現(xiàn)了商法典的萌芽，因?yàn)槠胀ǚǖ渲惶峁┮话愕臉?biāo)準(zhǔn)，商事之間的誠信意識與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的投資需求迫切需要一部商法典來調(diào)整特殊的標(biāo)準(zhǔn)。眼下，商事誠信在中國的《民法典》中沒有特別強(qiáng)化，立法有空白和松懈之處，甚至有學(xué)者調(diào)侃我們的規(guī)則為騙子“提供”機(jī)遇。例如，關(guān)于欺詐：民事自然人欺詐十分容易判斷，但是在商事領(lǐng)域如何判斷呢？是普通工作人員知情就認(rèn)定欺詐？還是他的決策機(jī)構(gòu)董事會(huì)、總經(jīng)理知情？以上問題沒有解決，便有放任不誠信行為之嫌。為弘揚(yáng)誠信意識，保護(hù)商事領(lǐng)域的正常往來與商人的利益，激勵(lì)投資，立法必須要有所作為，而立法所采取的第一步，便是區(qū)分民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域。

4 結(jié)論

由于現(xiàn)代社會(huì)的變革與發(fā)展，以及商事活動(dòng)日益蓬勃、繁雜，為迎合中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，正在實(shí)施的《民法典》具有濃厚的商法色彩。又因商事活動(dòng)的獨(dú)特性以及司法正義裁判的需要，是否應(yīng)該堅(jiān)持民商合一，引來眾多學(xué)者的爭議。結(jié)合中國現(xiàn)狀，欲在《民法典》之外單獨(dú)設(shè)立商法典，當(dāng)下立法條件恐不能實(shí)現(xiàn)。但設(shè)立商法典有其歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)意義，我們有理由對中國未來的商事法律體系的完整、發(fā)達(dá)懷有希望。

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