摘要：縱向非價格限制是指上游經(jīng)營者基于商業(yè)的目的，在與下游經(jīng)營者簽訂的經(jīng)銷或代理協(xié)議中約定，下游經(jīng)營者應(yīng)遵守關(guān)于非價格的交易條件，常見的如搭售、獨家交易、區(qū)域及客戶限制等類型。美國法院對縱向非價格限制違法性認(rèn)定經(jīng)歷了從形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義的轉(zhuǎn)變，西爾維尼亞案后幾乎大部分的非價格限制均在合理原則下進(jìn)行審查，此一發(fā)展趨勢值得我國借鑒與反思。

關(guān)鍵詞：縱向非價格限制；本身違法；合理原則

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.21.076

0引言

縱向限制是上、下游經(jīng)營者之間關(guān)于交易條件（價格與非價格）的限制，所對應(yīng)的是橫向限制。前者在于排擠處于上游市場或者下游市場的競爭者，后者則是競爭者之間的行為，影響的是處于同一個相關(guān)市場的競爭者和消費者。理論上，縱向限制經(jīng)營者既可以通過壟斷協(xié)議，亦可以濫用市場支配地位的方式實現(xiàn)，實踐中，縱向限制多以協(xié)議的方式呈現(xiàn)。針對縱向非價格限制，對于縱向非價格壟斷協(xié)議，我國《反壟斷法》未對其做出明文規(guī)定而使法律實施處于不確定狀態(tài)。2021年我國人大常委會頒布了《反壟斷法（修正草案）》，其第十七條（原第十四條）第一款延續(xù)了原先“兜底條款”的規(guī)定，如果未來正式通過的修訂案未發(fā)生變化，意味著我國縱向非價格限制的違法判定仍處于不確定狀態(tài)。放眼域外，針對縱向非價格限制，歐盟、美國雖然都采取了類型化的進(jìn)路，但在細(xì)致程度上差別較大。美國的類型化較為籠統(tǒng)，其關(guān)注的是違法判定模式的運用，對實踐中出現(xiàn)的如搭售、縱向區(qū)域及客戶限制、限定交易等類型，進(jìn)行違法判定。本文試圖通過對美國法院觀點的梳理，總結(jié)其經(jīng)驗，為我國相關(guān)執(zhí)法提供些許參考。

1違法判定的規(guī)范基礎(chǔ)

美國反壟斷法對縱向非價格限制規(guī)范，呈現(xiàn)出多元化的特征，執(zhí)法機關(guān)可以依據(jù)多部法律展開，具體包括：

（1）謝爾曼法第1、2條。理論上，經(jīng)營者實現(xiàn)縱向非價格限制的路徑有兩種：一是利用市場支配地位實施單方行為；二是與上游或下游經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議。因此，謝爾曼法第1、2條對其均有適用的空間。由于適用第2條的前提是需要證明經(jīng)營者的市場支配地位，導(dǎo)致美國法院運用謝爾曼法第2條規(guī)范縱向非價格限制的案例相對少見，不過，近年來有越來越多的法院，在涉案行為無法成立第1條的案件中，支持以第2條規(guī)定處理類似如限定交易、搭售，或捆綁折扣等縱向非價格限制行為。

（2）克萊頓法第3條。由于謝爾曼法規(guī)定的模糊性，導(dǎo)致法院對搭售與限定交易違法判定存在困難，為緩解這一局面，出臺了克萊頓法。當(dāng)經(jīng)營者的搭售與限定交易，具有減損實質(zhì)競爭或創(chuàng)造獨占的傾向時，可適用克萊頓法第3條?？巳R頓法第3條與謝爾曼法對搭售行為規(guī)范的區(qū)別，在于涉案產(chǎn)品屬于有形的商品或無形的服務(wù)。

（3）聯(lián)邦貿(mào)易委員會法第5條。該法第5條賦予了美國聯(lián)邦交易委員會（FTC）對不公平競爭行為的執(zhí)法權(quán)，雖然聯(lián)邦交易委員會獲得了廣泛的執(zhí)法權(quán)限，但從過去的經(jīng)驗來看，第5條在處理單方濫用市場力量行為的案件中，未如謝爾曼第2條來得頻繁，法院對聯(lián)邦交易委員會以第5條處理的案件，采取了相當(dāng)保留的態(tài)度，

2不同類型縱向非價格限制的違法判定

2.1搭售行為的違法性認(rèn)定

雖然搭售仍被美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為是本身違法的行為，但綜合相關(guān)的案例發(fā)展，法院于審理個案時，仍會就市場結(jié)構(gòu)與競爭效果等，進(jìn)行實質(zhì)上是合理原則的反托拉斯法分析，進(jìn)行審查的要件大致包括以下幾項。

（1）產(chǎn)品要件。搭售之所以受到反壟斷法的疑慮，在于賣方要求買方同時購買其原本可分別單獨購買的產(chǎn)品，進(jìn)而剝奪了其他競爭者參與競爭的可能性。顯然涉案的產(chǎn)品或服務(wù)必須在性質(zhì)上可分別購買，方有構(gòu)成搭售的可能。

（2）市場力量。實施搭售行為的經(jīng)營者具有一定的市場力量是搭售是否成功的前提，理由在于實施搭售行為的賣方在主要產(chǎn)品市場不具市場力量，買方可拒絕賣方的要求，另覓其他的替代交易對象，使搭售計劃無法成功。

（3）脅迫要件。搭售必須具有脅迫買方同時購買被搭售產(chǎn)品的效果，且該項脅迫足以影響買方最終的消費選擇。

（4）影響被搭售產(chǎn)品市場中相當(dāng)數(shù)量的交易，該要件在于確認(rèn)賣方利用搭售來排除被搭售市場競爭的程度及延伸市場力的可能，相當(dāng)數(shù)量的交易應(yīng)以競爭者因搭售而被排除于相關(guān)市場中競爭的比例為標(biāo)準(zhǔn)。

2.2縱向區(qū)域或顧客限制的違法判定

在施文自行車案①中，美國聯(lián)邦最高法院正式表態(tài)，縱向區(qū)域或顧客限制違法判定應(yīng)適用本身違法原則。施文案過于重形式而輕實質(zhì)的判決理由，不斷受到學(xué)界與實務(wù)界的批評，導(dǎo)致聯(lián)邦最高法院在于1977年的西爾維尼亞案②中，改采合理原則審查縱向區(qū)域及顧客限制的違法性。原因在于縱向區(qū)域或顧客限制雖然限制了特定區(qū)域內(nèi)經(jīng)銷商人數(shù)，降低同一品牌經(jīng)銷商間的品牌內(nèi)競爭，但經(jīng)銷商能否通過這一行為獲取更大的不當(dāng)利得，仍受限于消費者有無跨區(qū)購買，而能自其他競爭品牌經(jīng)銷商取得替代商品。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，品牌內(nèi)與品牌間競爭強度二者間并無關(guān)聯(lián)。具體的判定要件包括：

（1）是否有利于產(chǎn)品的銷售。縱向區(qū)域及顧客限制不僅可保障經(jīng)銷商的利潤，且當(dāng)促銷行為涉及高沉沒成本的投資時，以縱向區(qū)域及顧客限制保障下游經(jīng)銷商于一定銷售地理范圍內(nèi)取得的一定市場地位與超額利潤，可降低經(jīng)銷商面對專屬性投資的疑慮，提高下游的經(jīng)銷商銷售與促銷其產(chǎn)品的意愿。

（2）是否可以避免搭便車。對于消費者而言，除價格外，服務(wù)及維修亦是其消費考慮的重要因素。然而，若經(jīng)銷市場存有搭便車誘因，則即便每一個經(jīng)銷商均了解，提供售后服務(wù)與維修會比不提供要來得有利，制造商所期待的服務(wù)與維修也可能不會出現(xiàn)。

（3）是否有利于品質(zhì)控制。品質(zhì)的高低，攸關(guān)制造商的商譽及產(chǎn)品競爭力。聯(lián)邦最高法院指出不論是習(xí)慣法或成文法的發(fā)展，美國有越來越多的法律規(guī)定，要求制造商應(yīng)對產(chǎn)品的安全與品質(zhì)負(fù)起直接的責(zé)任。法律上損害賠償責(zé)任的加重，相對的，也提高了制造商進(jìn)一步掌控下游產(chǎn)品銷售與服務(wù)提供方式的正當(dāng)性。

2.3限定交易的違法判定

限定交易同時受到謝爾曼法、克萊頓法及聯(lián)邦交易法的規(guī)范，其中克萊頓法第3條是主要的規(guī)范依據(jù)。在標(biāo)準(zhǔn)時尚公司訴馬格瑞恩-休斯敦公司案③中，法院認(rèn)為限定交易不適用合理原則，對克萊頓法第3條所規(guī)定的實質(zhì)減損競爭要件，仍需進(jìn)一步審查其是否實現(xiàn)或創(chuàng)造市場支配地位的可能。在時尚協(xié)議訴聯(lián)邦交易委員會案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為施限定交易的經(jīng)營者若在相關(guān)市場中具有支配力量，其行為即有違法的可能。此觀點在坦帕電器公司訴納什維爾煤炭公司案④中得到了改變，聯(lián)邦最高法院建立了三階段的質(zhì)化相當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，限定交易是否存在實質(zhì)減損競爭或可能創(chuàng)造市場支配地位，法院應(yīng)先審查：（1）受限定交易影響的涉案產(chǎn)品為何？（2）受限定交易影響的相關(guān)地理市場范圍為何？（3）相當(dāng)程度的相關(guān)市場競爭將因限定交易安排而受到封鎖，換言之，其他競爭經(jīng)營者繼續(xù)或加入市場競爭的機會是否會因此而受到相當(dāng)?shù)南拗?。換言之，其他競爭經(jīng)營者繼續(xù)或加入市場競爭的機會是否會因此而受到相當(dāng)?shù)南拗?。在判斷相?dāng)性及權(quán)衡行為對相關(guān)市場競爭的影響程度時，法院除需考慮相關(guān)當(dāng)事人間的市場力量，受影響交易量相對于相關(guān)市場整體交易量的比例外，也要考慮該被排除的交易比例對于相關(guān)市場中有效競爭的立即及未來效果。限定交易本身是否包含相當(dāng)?shù)慕灰捉痤~，并非判斷行為違法性的決定性因素。

3啟示

3.1縱向非價格限制違法判定的重心在于品牌間競爭

對于縱向限制，我國的反壟斷法并未區(qū)分，一概適用“原則禁止+例外豁免”的分析模式。然而2021年我國人大常委會頒布了《反壟斷法（修正草案）》，第十七條第二款，規(guī)定“經(jīng)營者能夠證明不具有排除、限制競爭效果的縱向價格壟斷協(xié)議不予禁止”，并增加了第十九條安全港條款。不免讓人懷疑，立法者并未考慮縱向非價格限制的市場效果。就美國的經(jīng)驗來看，之所以會對縱向非價格限制采取合理原則，其主要原因在于反壟斷法對品牌間競爭的重視。反壟斷法主要關(guān)心對象應(yīng)是經(jīng)營者間、亦即品牌間的競爭，而非單一品牌內(nèi)競爭。倘若品牌間競爭不存在，則品牌內(nèi)競爭亦自身難保。對于縱向非價格限制是否限制競爭，應(yīng)從相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、行為人市場份額、商品特性、競爭抗衡能力等各種要素加以衡量?！斗磯艛喾ǎㄐ拚莅福返谑邨l第二款何以區(qū)別對待縱向價格限制與縱向非價格限制，原因不得而知。本文認(rèn)為應(yīng)將其表述改為“經(jīng)營者能夠證明不具有排除、限制競爭效果的縱向壟斷協(xié)議不予禁止”。

3.2縱向非價格限制違法判定要兼顧品牌內(nèi)競爭

西爾維尼亞案后，法院之所以采納合理原則，其主要理由在于強調(diào)品牌間競爭的重要性，而忽視了品牌內(nèi)競爭。其理由在于傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)理論將上、下游經(jīng)營者視為互補的縱向交易關(guān)系，上游經(jīng)營者與下游經(jīng)營者在利潤變動上，二者間不可能出現(xiàn)反向的關(guān)系。然而，這一觀點忽視了現(xiàn)實市場中，即便是同一品牌內(nèi)之制造商與經(jīng)銷商間，彼此可能基于爭取更高的零售利潤分配比例，而進(jìn)行縱向競爭。通過對某些產(chǎn)業(yè)的實證研究，可發(fā)現(xiàn)上游制造商利潤的增加，反而促使下游零售商的利潤減少，如在美國玩具市場的研究中，上游玩具制造商于20世紀(jì)50年代開始進(jìn)行全國性的產(chǎn)品廣告后至1972年為止，上游制造商的獲利增加了8%，但同時期下游經(jīng)銷商的利潤卻下滑了約16%?？赡艿睦碛墒菑V告提高了產(chǎn)品的知名度，與消費者對產(chǎn)品的需求，連帶使經(jīng)銷商有必須進(jìn)貨的壓力，也讓經(jīng)銷商對制造商的價格談判力減弱，使制造商有更大的空間來提高其出貨價格；而在品牌內(nèi)競爭未受限制的情況下，經(jīng)銷商的零售價格及零售毛利率，勢必因競爭而降低。反之，在某些品牌間競爭激烈的產(chǎn)業(yè)，如服飾業(yè)，零售價及毛利率卻不降反升。這些證據(jù)可以表明，品牌間競爭的強弱，與下游市場零售價格的高低，當(dāng)然有必然的關(guān)聯(lián)；因此，品牌間競爭的存在，非但無法確保可以抵銷品牌內(nèi)競爭被限制的負(fù)面效果，且很有可能會同時消弭了縱向競爭所可創(chuàng)造的利益。

3.3違法判定的要素

基于上文的認(rèn)識，本文認(rèn)為縱向非價格限制的違法判定要素可分為主要違法要素與輔助違法要素：

（1）主要違法因素。

其一，品牌內(nèi)競爭是否已實質(zhì)或全部被排除。相較于品牌間競爭必須衡量縱向限制對福利效果，品牌內(nèi)競爭是否受到限制的程度是較容易被判斷。若品牌內(nèi)競爭并未受到實質(zhì)的限制，則法院或執(zhí)法機關(guān)即不用再進(jìn)行后續(xù)更為繁復(fù)的市場效果分析。如制造商在一相關(guān)市場中指定5家到10家經(jīng)銷商，再限制這些品牌經(jīng)銷商不得銷售給未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)銷商或銷售區(qū)域，由于品牌內(nèi)競爭并不會因此而受到實質(zhì)的限制，則執(zhí)法機關(guān)及法院不需再進(jìn)行品牌間競爭的分析。

其二，上游經(jīng)營者的市場力量。當(dāng)經(jīng)營者具有市場支配地位或接近于市場支配地位時，由于品牌內(nèi)競爭已接近于全部被排除，也不可能期待上游經(jīng)營者可以通過縱向限制以自己在品牌間競爭的能力，此種情況下縱向限制應(yīng)被視為違法。相對的，若上游經(jīng)營者是新進(jìn)經(jīng)營者，或是面對激烈品牌間競爭的小型瀕危經(jīng)營者，則非價格的縱向限制應(yīng)被視為是具有正當(dāng)性的安排。實務(wù)上，最常見是游走于這兩類極端案例類型的案件，對此則需要審查縱向限制的約束程度是否嚴(yán)格而無彈性，若并不嚴(yán)格則縱向限制在促進(jìn)上游市場勾結(jié)的效果也相對較弱。當(dāng)被告能提出實質(zhì)與正當(dāng)?shù)拇龠M(jìn)競爭效果時，行為就有可能是正當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

其三，是否有合理的替代手段。此處所指的合理，并非最佳或限制最少，且足以取代非價格限制約定來實現(xiàn)促進(jìn)競爭效果的約定。如果用最佳或限制最少這一標(biāo)準(zhǔn)，對于被告過于苛刻，且在多數(shù)情況下，原告不難找到一項合理限制手段來實現(xiàn)效率目的。

（2）輔助違法要素。

經(jīng)過上述三項要素審查后，大致可以判斷出縱向非價格限制違法性的有無。而關(guān)于該違法性之程度高低，或惡性是否重大，可由以輔助標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。其大致包括以下兩點：

①對于涉案被告，是否具備利用非價格競爭來達(dá)到封鎖市場競爭或促進(jìn)勾結(jié)的意圖或目的，其中最難以辨明的是其目的即可能包括正面促進(jìn)競爭的目的，也可能包含負(fù)面反競爭的目的例如在區(qū)域限制的案例中，經(jīng)營者究竟是基于避免搭便車，或是刻意讓競爭的經(jīng)銷商無法取得產(chǎn)品而實施類似的限制，在訴訟過程中，可能無法明確的被區(qū)分。

②產(chǎn)品異質(zhì)化的程度。產(chǎn)品的異質(zhì)化程度愈高，上游經(jīng)營者就愈有可能通過縱向非價格限制來提供最終市場價格，因此該項要素也受到違法性審查。須注意的是，就縱向非價格限制約定的促進(jìn)勾結(jié)效果而言，產(chǎn)品的異質(zhì)性愈高，反而不利于壟斷協(xié)議的形成。

另外，即使產(chǎn)品異質(zhì)化的程度很高，但若經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)有多家經(jīng)銷商，或縱向限制約定的不具有嚴(yán)格約束力時，縱向非價格限制對競爭的限制程度也不大，因此產(chǎn)品異質(zhì)性的判斷應(yīng)居于輔助性的角色。

4結(jié)語

美國法院對縱向非價格限制違法判定是一個從形式走向?qū)嵸|(zhì)的過程，但仍未完成的過程。雖然西爾維尼案后，將市場交易安排的實質(zhì)競爭效果，提升至行為違法性判斷的最主要依據(jù)，對傳統(tǒng)反壟斷法中的定性與類型化作為，產(chǎn)生了根本性的沖擊，但由于經(jīng)濟分析方法本身的不足與限制，加上縱向非價格限制行為類型的多樣化，導(dǎo)致其違法判定的極其復(fù)雜。我國執(zhí)法機關(guān)應(yīng)在參考美國法院所建構(gòu)的縱向非價格限制違法判定的基礎(chǔ)上，就經(jīng)濟理論對反壟斷法的解釋與適用作最有效率的融合，以期待在未來逐漸在反壟斷法內(nèi)統(tǒng)合出一套自成一格，且以市場競爭效果為依歸的分析方法。

參考文獻(xiàn)

[1]江山.論縱向非價格限制的反壟斷規(guī)制[J].法律科學(xué)，2020，（1）：131.

[2]Thomas Rosch.Vertical Restraints & Sherman Act §2，speech before Conference on Antitrust Economics and Competition Policy［EB/OL］.https：//www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/vertical-restraints-sherman-act-%C2%A7-2/070613vertic alrestraints_0.pdf，2007，（1）：1-13.

[3]Herbert J.Hovenkamp.Federal Antitrust Policy：The Law of Competition and Its Practice[M].St.Paul：West Publishing Co.，1994.

[4]Robert Livingston Steiner.Vertical Competition，Horizontal Competition，and Market Power[J].Antitrust Bulletin，2008，（2）：251，254.

基金項目：本文系2020年安徽省社科規(guī)劃項目“縱向非價格限制反壟斷法規(guī)制的難點與應(yīng)對研究”（AHSKQ2020D120）的階段性研究成果。

作者簡介：李青（1982-），男，漢族，安徽當(dāng)涂人，法學(xué)博士，安徽工業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)院副教授，研究方向為經(jīng)濟法學(xué)。