劉斌

值此《慈善法》修訂前夜，聊作此文，以期對法律完善和慈善事業(yè)的發(fā)展有所助益。

現(xiàn)行《慈善法》于2016年出臺，在此之前，“慈善”一詞很少被作為一個法律概念提及。時至今日，雖然法律已就“慈善”給出明確界定，社會各界對慈善的認知仍然是千差萬別。

這種認識分歧集中體現(xiàn)在對“公益”和“慈善”的理解上?！洞壬品ā吩诹⒎ㄉ喜捎谩按蟠壬啤钡母拍?，慈善基本等同于公益。根據(jù)該法第三條，“本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產(chǎn)或者提供服務等方式，自愿開展的下列公益活動：（一）扶貧、濟困；（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；（三）救助自然災害、事故災難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；（四）促進教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（五）防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境；（六）符合本法規(guī)定的其他公益活動”。其中，前三項是傳統(tǒng)觀念對于“扶貧濟困”的理解，后三項則著眼于更大的“公共利益”視野，帶有明顯的西方移植色彩。

這樣兼容并蓄式的立法在當年頗為超前，而國人傳統(tǒng)觀念中的慈善與《慈善法》之規(guī)定相去甚遠。傳統(tǒng)中國文化影響下的慈善的核心是“利他”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”是國人慈善觀的最生動體現(xiàn)。中國人的慈善是根據(jù)血緣、地緣關(guān)系，由親及疏、由近及遠地按照“差序格局”進行擴散的。近年來快速發(fā)展的“水滴籌”等平臺利用社交網(wǎng)絡的發(fā)散，實現(xiàn)捐贈資金的快速募集，遵循的底層邏輯均是如此。在中國傳統(tǒng)觀念里，“公”最基本的涵義是“背私”，而“私”主要是個人之私欲，人只要不獨利己，能幫助他人，即為具備“公心”。因此，傳統(tǒng)中國文化中，凡不是被“私欲”驅(qū)動的善行，都可歸入“公益”領(lǐng)域。

與傳統(tǒng)中國的公與私重在價值判斷不同，西方文化中“public/private”，多是事實判斷，公域私域，清晰兩分。相較于中國傳統(tǒng)觀念中的慈善與道德深度捆綁，西方傳統(tǒng)的慈善發(fā)軔于基督教的博愛，發(fā)展于教會慈善，成長壯大于資本主義的發(fā)展和商業(yè)文明的崛起，具有重理性的特點，其慈善邏輯可與商業(yè)邏輯共存。20世紀初的美國鋼鐵大王安德魯？卡內(nèi)基（Andrew Carnegie）十分強調(diào)富人的社會責任，一句“把財富帶進墳墓是可恥的”被廣為傳誦，他開創(chuàng)了以專業(yè)化方式管理和運作慈善事業(yè)的方式，“要由仁愛利他的精神轉(zhuǎn)向理性”。1911年，他創(chuàng)立了紐約卡內(nèi)基基金會，奠定了美國現(xiàn)代慈善組織的基本模式。如今，美國各類慈善組織百花齊放，不但有蓋茨、巴菲特等商業(yè)巨子領(lǐng)銜組織慈善基金，更有各階層民眾對慈善事業(yè)的廣泛踐行，慈善組織經(jīng)常被稱為與政府、企業(yè)并立的三大社會支柱之一。我國的慈善事業(yè)，尚需在完善制度體系的基礎上長追不輟，方能補足短板。

《慈善法》項下的“大慈善”概念，幾乎囊括了所有的善行以及公益領(lǐng)域的各類組織和活動，體現(xiàn)出了對現(xiàn)代慈善的執(zhí)著追求。然而，這樣一部在立意上氣勢恢宏的法律，一開始就陷入兩大瓶頸：一方面，邏輯結(jié)構(gòu)頭重腳輕，在整體上并未將 “大慈善”概念貫徹如一。另一方面，配套制度的供給嚴重不足，社會組織的登記管理、稅收優(yōu)惠等配套制度遲遲未見落地，行政監(jiān)管過嚴與監(jiān)管缺位同時并存，對社會內(nèi)生的慈善運動的支持不足。

對于“大慈善”概念未能貫徹如一，體現(xiàn)之一是關(guān)于個人求助行為的規(guī)范?！洞壬品ā肺{了傳統(tǒng)慈善的理解，將個人對外求助的行為也界定為一種慈善的表現(xiàn)形式。但在慈善募捐章節(jié)中將募捐的合法主體僅限于慈善組織，須采取基金會、社會團體、社會服務機構(gòu)等組織形式，對單純的個人募捐并不支持。這一度在社會上引發(fā)特定個體募捐是否合法的尖銳討論。就現(xiàn)狀而言，原子化個體向“非親非故”的群體求助募捐，只能要么加入門檻不低的“慈善組織”格局，要么繼續(xù)保持無《慈善法》可依的孤立狀態(tài)。

而說到配套制度供給不足，最直觀的體現(xiàn)莫過于主管部門的業(yè)務范圍與“大慈善”概念的不對稱。根據(jù)《慈善法》，慈善事業(yè)的主管部門是民政部門，然而“大慈善”概念中很多“公益事業(yè)”并不在民政部門的業(yè)務范圍內(nèi)，而是各有各的業(yè)務主管部門，尤其是教科文衛(wèi)體與環(huán)保事業(yè)。試問，面對范圍如此寬泛的公益領(lǐng)域，民政部門的“小馬”如何拉得動“公益”事業(yè)的大車？在法律實施過程中，大量的慈善細分領(lǐng)域缺乏部門統(tǒng)籌、缺乏制度供給、缺乏政策支持，主管部門的局限性也是重要原因之一。由于我國存在強大的行政主導慣性，如果說某項事業(yè)缺乏制度供給，對于參與其間的各方主體尤其是民間主體而言，往往意味著全方位的成長枷鎖。筆者曾戲言，看《慈善法》“大公益”的理想突破之難，很容易想到辛棄疾的《鷓鴣天》：始于“壯歲旌旗擁萬夫，錦檐突騎渡江初”，止于“卻將萬字平戎策，換得東家種樹書”。

關(guān)于《慈善法》的實施情況，2020年12月全國人大常委會曾組織了一次專門檢查，配套制度缺失的問題被社會各界提及。意見主要集中于三點：一是社會組織登記管理制度，希望盡快修訂出臺社會組織登記管理條例，簡化慈善組織的登記認定程序，明確公益性社會組織認定為慈善組織的標準，切實解決登記難問題。二是稅收制度，希望財稅部門深入?yún)⑴c慈善法配套法規(guī)的制定，通過稅收制度的調(diào)節(jié)推動慈善事業(yè)的發(fā)展。三是監(jiān)管體系的構(gòu)建，希望設立統(tǒng)一的監(jiān)督管理部門，鼓勵涉及科學、文化、體育以及環(huán)保等領(lǐng)域的慈善組織的發(fā)展。

如果說，《慈善法》剛剛出臺時配套的法規(guī)制度不完善可以理解，那為何該法實施6年了，情況仍然未改觀？筆者認為，這背后的邏輯仍然要回到“大慈善”的概念原點。對于組織化的公益事業(yè)，我們究竟該如何對待其中的民間定位與政府角色？誠然，慈善事業(yè)的生命力在于民間自治是業(yè)內(nèi)共識，然而在我國的長期公益實踐中，政府一直擔任主導角色。當代中國政策體系，對慈善事業(yè)的價值導向是大力促進發(fā)展，但是對于慈善組織到底該寬監(jiān)管還是嚴監(jiān)管，卻一直存在廣泛爭議。再加上慈善組織本身與包括宗教協(xié)會、文教類團體等在內(nèi)的“社會非營利性組織”的邊界又難以區(qū)分，故此構(gòu)建于公益概念之上、廣泛涉及組織化活動的《慈善法》，如何通過配套規(guī)則體系的設計來完成對慈善組織、慈善活動的制度供給？考驗的遠不止立法技術(shù)，更有國家和社會關(guān)系的全局性思考，需要極大的政治智慧。

從專業(yè)角度理解，法律意義上“慈善”觀念的普及，本質(zhì)上是如何處理本土法律文化與法律移植之間的關(guān)系。這在法律領(lǐng)域并非新鮮課題。保持法律概念的一致性，以法律確定性的技術(shù)分配好具體權(quán)利義務，做到周延自洽并不難。難的是這樣的移植最終能否從外生型轉(zhuǎn)換為內(nèi)生型，真正落地生根，形成全民共識。

2022年全國人大常委會預安排審議修改40件法律案，《慈善法》赫然在列，作為社會領(lǐng)域的基本法，此次修改受到高度關(guān)注。中國立法的進程，早已告別了對于法律移植的過分強調(diào)而忽視本土習俗的階段，此次修法，更為關(guān)鍵的問題是如何確保法律條文的可落地性，協(xié)調(diào)處理好公益事業(yè)內(nèi)里所涉及的政府與民間的關(guān)系。