劉曉紅

內(nèi)容摘要：面對(duì)百年未有之大變局，全球治理體系和國際秩序變革加速推進(jìn)。全球治理的本質(zhì)是國際規(guī)則之治，“一帶一路”建設(shè)的法治化將是促進(jìn)全球治理的重要平臺(tái)。當(dāng)前，由于全球治理所面臨的情況日趨復(fù)雜、沿線國家總體發(fā)展水平不均等客觀原因，以條約為核心的國際硬法治理模式遭遇瓶頸。在國際法的治理機(jī)制中，國際軟法作為一種能夠產(chǎn)生實(shí)際效果的規(guī)則，長期以來已經(jīng)在各個(gè)方面發(fā)揮治理作用。尤其是由于軟法規(guī)則所具有的靈活性和開放性等特點(diǎn)與“一帶一路”倡議所倡導(dǎo)的絲路精神相契合，在“一帶一路”建設(shè)過程中已經(jīng)形成一定數(shù)量的軟法，為“一帶一路”建設(shè)軟法治理提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。在借助軟法治理實(shí)現(xiàn)“一帶一路”建設(shè)法治化的過程中，要正確認(rèn)識(shí)軟法治理的優(yōu)長與局限，在此基礎(chǔ)上，立足推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的法治初衷，把握統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的基本方略。以共商促進(jìn)軟法的創(chuàng)制，共建強(qiáng)化軟法的效力，共享厘定軟法的治理目標(biāo)，不斷推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的法治化。

關(guān)鍵詞：全球治理 “一帶一路”建設(shè) 軟法治理 國際法治 國際硬法 習(xí)近平法治思想

中圖分類號(hào)：D990 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ??文章編號(hào)：1674-4039-（2022）05-0100-115

引 ?言

當(dāng)今世界面臨百年未有之大變局，世界之變促使全球治理隨之發(fā)生變化，體現(xiàn)為全球?qū)用嬷卫頇C(jī)制的革新、區(qū)域?qū)用嬷卫淼纳罨c整合。為順應(yīng)世界大勢(shì)，我國提出全面參與全球治理，有效解決全球問題的總體方針，并以積極姿態(tài)參與全球治理，堅(jiān)持走和平發(fā)展道路、推動(dòng)全球治理體系的深度變革。2013年9月和10月，習(xí)近平主席先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的重大倡議（以下簡稱“一帶一路”倡議）。在中國與沿線國家的共同努力下，“一帶一路”建設(shè)已逐步成為百年未有之大變局背景下推動(dòng)全球治理構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的重要路徑。

法治是人類社會(huì)進(jìn)階到一定階段所需要的治理方式。無論是一國一域的治理，還是全球治理，都離不開法治的方式，全球化需要全球治理，全球治理的最佳路徑是法治化?！?〕在這個(gè)過程中，國際法則是推動(dòng)全球治理法治化的核心工具。面對(duì)百年未有之大變局，國際局勢(shì)變動(dòng)日趨復(fù)雜和利益對(duì)立日益頻繁，如何通過國際法更好地促進(jìn)各國利益協(xié)調(diào)，再度成為熱議的話題，并直接影響“一帶一路”建設(shè)的法治化進(jìn)程。國際法的利益協(xié)調(diào)模式主要分為硬法與軟法兩種，而在當(dāng)前硬法作用發(fā)揮有限的情況下，軟法治理恰恰為“一帶一路”建設(shè)法治化提供了新思路。

本文以“一帶一路”建設(shè)中的軟法治理為主題，首先明確在百年未有之大變局下，全球治理法治化遭遇前所未有的障礙。與此同時(shí)，“一帶一路”建設(shè)軟法治理也正面臨困境，需要關(guān)注“一帶一路”建設(shè)的軟法治理。在此基礎(chǔ)上，本文將從國際法理論出發(fā)，明確軟法治理的理論淵源和實(shí)踐基礎(chǔ)，厘清“一帶一路”建設(shè)軟法治理的理論問題。最終，筆者將從現(xiàn)實(shí)需求和理論建構(gòu)相結(jié)合的角度，通過把握“一帶一路”建設(shè)的具體理念與方式，探尋“一帶一路”建設(shè)中軟法治理的具體路徑。

一、“一帶一路”建設(shè)軟法治理的現(xiàn)實(shí)需求

“一帶一路”倡議作為促進(jìn)國際合作并推動(dòng)全球治理的重要公共產(chǎn)品，其法治化發(fā)展內(nèi)嵌于全球治理法治化這一宏大敘事之內(nèi)。而在全球治理法治化的推進(jìn)中，國際法作為協(xié)調(diào)各國關(guān)系的核心準(zhǔn)則，在數(shù)百年的發(fā)展中已經(jīng)成為重要的治理工具。因此，無論在全球治理還是“一帶一路”建設(shè)中，都不應(yīng)忽視對(duì)國際法的運(yùn)用和國際法治的追求。然而，在百年未有之大變局的時(shí)代背景下，以往居于中心地位的硬法治理模式難以適應(yīng)“一帶一路”建設(shè)軟法治理的現(xiàn)實(shí)需要，國際軟法治理模式的獨(dú)特價(jià)值和內(nèi)在優(yōu)勢(shì)開始顯現(xiàn)，成為“一帶一路”建設(shè)軟法治理的應(yīng)然選擇。

（一）“一帶一路”建設(shè)需要國際法治

自20世紀(jì)80年代末以來，伴隨著冷戰(zhàn)結(jié)束后全球化的加速推進(jìn)，國際社會(huì)日益形成一種緊密的利益共同體?！?〕人們?cè)谙硎苋蚧t利的同時(shí)，也承受著全球化浪潮的巨大沖擊。過去囿于一國一域的治理問題開始產(chǎn)生國際效應(yīng)而需要全球共同解決，由此引發(fā)了關(guān)于全球治理的探討?！?〕作為全球治理的應(yīng)有之義，解決全球問題，應(yīng)對(duì)全球挑戰(zhàn)這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)路徑在于對(duì)全球公共產(chǎn)品的供給和管理?！?〕面對(duì)氣候變化、經(jīng)濟(jì)危機(jī)等制度性、外溢性較強(qiáng)的全球問題，單純?cè)黾游镔|(zhì)形態(tài)的公共產(chǎn)品將難以獲得令人滿意的成效。這類問題的解決需要發(fā)揮國際法治在全球治理中的核心作用。只有以國際法規(guī)則作為解決全球問題的根本遵循，以國際法實(shí)施作為利益協(xié)調(diào)的必由之路，以公正解決爭議作為法治運(yùn)行的基本保障，才能實(shí)現(xiàn)全球治理的最終目標(biāo)。因此，全球化與國際法治相互依托，全球化的深入推進(jìn)促進(jìn)了國際法治體系的構(gòu)建；反過來，國際法治又通過立法、執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)的互動(dòng)形成合力，為全球問題的解決提供制度支撐。

然而，隨著全球治理體系與國際秩序的加速演變，世界進(jìn)入大發(fā)展大變革大調(diào)整時(shí)期，在意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)上主張單邊主義的“逆全球化”趨勢(shì)明顯抬頭。所謂“逆全球化”，就是在觀念層面強(qiáng)調(diào)文明的排他性，忽視文明多樣性間的交流與融合，在物質(zhì)層面片面強(qiáng)調(diào)本國利益的相對(duì)性，忽視人類利益的整體性?！?〕隨著國際力量對(duì)比的“東升西降”，不甘成為“現(xiàn)代化輸家”的傳統(tǒng)工業(yè)化強(qiáng)國在極端意識(shí)形態(tài)與短期物質(zhì)利益的雙重影響下，開始踐行本國優(yōu)先的單邊主義政策，西方國家對(duì)待國際法治“合則用，不合則棄”的搖擺立場(chǎng)也開始顯露出來。這種“逆全球化”的潮流遏制了多邊國際條約的進(jìn)程，國際法治建設(shè)難度加劇?！?〕西方發(fā)達(dá)國家基于自身政治訴求，利用法律、金融、科技、軍事等領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)地位，借“人權(quán)”之名，行“制裁”之實(shí)，為單邊制裁行為披上道義外衣，使國際法治運(yùn)行環(huán)境遭遇空前破壞。〔7〕

面對(duì)國際社會(huì)未來發(fā)展的時(shí)代考題，習(xí)近平主席多次在公開場(chǎng)合表達(dá)中國立場(chǎng)，他強(qiáng)調(diào)：“現(xiàn)行國際體系和國際秩序的核心理念是多邊主義。多邊主義踐行得好一點(diǎn)，人類面臨的共同問題就會(huì)解決得好一點(diǎn)。我們要共同反對(duì)以多邊主義之名行單邊主義之實(shí)的各種行為，共同反對(duì)霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治”?！?〕作為中國提出的新型多邊合作平臺(tái)，“一帶一路”倡議的持續(xù)推進(jìn)就是中國主動(dòng)順應(yīng)全球化發(fā)展、堅(jiān)定支持多邊主義、勇挑國際社會(huì)發(fā)展重?fù)?dān)的鮮明體現(xiàn)。從對(duì)待不同政治文明的態(tài)度看，與西方國家將“小圈子”“小集團(tuán)”以及對(duì)抗特定國家的“軍事聯(lián)盟”美化為多邊主義不同，〔9〕“一帶一路”倡議明確倡導(dǎo)文明寬容的價(jià)值理念，尊重各國發(fā)展道路和模式選擇，不搞封閉圈子，堅(jiān)持求同存異，努力讓建設(shè)成果惠及更廣泛的區(qū)域。從對(duì)物質(zhì)利益的追求方面看，“一帶一路”倡議以人類社會(huì)整體利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，中國并不片面強(qiáng)調(diào)自身利益，而是積極促進(jìn)沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通、提升貿(mào)易發(fā)展能力、打通資金融通渠道、積極開展民生援助，為沿線國家推進(jìn)發(fā)展事業(yè)提供重要的國際公共產(chǎn)品，〔10〕真正實(shí)現(xiàn)讓更多國家搭上我國發(fā)展“快車”的諾言。無論是對(duì)文明觀念的理解與尊重還是對(duì)物質(zhì)利益的平等共享，“一帶一路”倡議與“逆全球化”趨勢(shì)都有著根本區(qū)別。

“一帶一路”倡議與全球化發(fā)展一脈相承，與人類命運(yùn)緊密相連，是從實(shí)際行動(dòng)上對(duì)“逆全球化”小圈子的有力回應(yīng)。如今，“一帶一路”倡議已經(jīng)成為引領(lǐng)多邊協(xié)作、推動(dòng)開放包容的新型全球治理模式?！?1〕作為全球治理體系的重要一環(huán)，“一帶一路”建設(shè)中的法治需求自然內(nèi)嵌于全球治理法治化的宏觀敘事之中，倡議實(shí)施過程中各類問題的解決離不開國際法治的保障。

（二）“一帶一路”建設(shè)硬法治理之困境與軟法治理之嘗試

毋庸諱言，全球治理和“一帶一路”建設(shè)需要國際法治。根據(jù)規(guī)則有無強(qiáng)制力可以將“一帶一路”建設(shè)中的國際法治分為硬法治理與軟法治理兩種不同模式。其中，軟法與硬法是一對(duì)相對(duì)概念，不能簡單、孤立地?cái)嘌詢煞N治理模式的優(yōu)劣，而應(yīng)當(dāng)在辯證分析兩者聯(lián)系與區(qū)別的基礎(chǔ)上，進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)。軟法與硬法的一致性表現(xiàn)在行為規(guī)范的屬性等多個(gè)方面，〔12〕與此類似，兩者之間也有許多不同之處。首先，兩者的制定主體不同，硬法的制定主體限于主權(quán)國家以及經(jīng)成員國授權(quán)的政府間國際組織，它們所具備的國際法律人格成為硬法規(guī)范強(qiáng)制力的來源。軟法的制定主體則廣泛得多，眾多活躍于國際社會(huì)的非國家行為體都可能成為軟法規(guī)范的制定主體。其次，兩者的表現(xiàn)形式不同，國際硬法主要表現(xiàn)為國際法院規(guī)約第38條規(guī)定的國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。而國際軟法主要表現(xiàn)為決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等能夠產(chǎn)生法律效果的非條約協(xié)議。最后，從法律的實(shí)施上看，國際條約等硬法規(guī)范必須有一致的受約束的意思表示，欠缺這個(gè)要件，就沒有條約存在?！?3〕與硬法不同，軟法主要采用“希望”“建議”“提倡”等措辭來倡導(dǎo)某些主體采取某種行為方式，這些松散的規(guī)定直接導(dǎo)致軟法本身不具備硬法約束力的效果。當(dāng)爭議解決機(jī)構(gòu)同時(shí)面對(duì)硬法規(guī)則與軟法規(guī)范時(shí)，對(duì)于軟法的實(shí)施意愿明顯低于硬法?！?4〕

當(dāng)前，以解決全球性問題、維持正常的國際政治經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟康牡娜蛑卫恚跃哂屑s束力的國際規(guī)制和有效的國際合作為路徑?！?5〕然而，作為全新的國際合作平臺(tái)，“一帶一路”倡議與傳統(tǒng)的多邊合作相比顯現(xiàn)出高度的異質(zhì)性和復(fù)雜性，以往居于全球治理法治化核心地位的國際硬法治理很難滿足“一帶一路”建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需求，特別是對(duì)于日益復(fù)雜多變的國際貿(mào)易規(guī)制乏力，且難以平衡國內(nèi)差異與新興國際經(jīng)濟(jì)秩序之間的矛盾，在穩(wěn)定性方面面臨著巨大挑戰(zhàn)?！?6〕同時(shí)，大變局時(shí)代國家博弈日趨激烈的現(xiàn)實(shí)也使得以條約為核心的硬法協(xié)調(diào)模式遭遇瓶頸。與之相比，國際軟法治理模式更加符合“一帶一路”建設(shè)的治理需求，越發(fā)顯示出獨(dú)特的價(jià)值與優(yōu)勢(shì)。具體而言，在“一帶一路”建設(shè)中推行硬法治理將在以下三個(gè)方面遭遇現(xiàn)實(shí)困境，而軟法卻在一定程度上起到破局的作用：

第一，高昂的創(chuàng)制成本使硬法治理難以適應(yīng)“一帶一路”建設(shè)的現(xiàn)實(shí)狀況。首先，嚴(yán)格的硬法治理模式的構(gòu)建是一個(gè)相當(dāng)漫長的過程。從形成條約草案的多輪談判到文本簽署后各國的審查批準(zhǔn)，條約正式生效的程序成本是巨大的?；仡櫠噙呝Q(mào)易體制構(gòu)建的艱難歷程能夠發(fā)現(xiàn)，從1947年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》到1994年世界貿(mào)易組織的建立，國際社會(huì)花費(fèi)近50年時(shí)間才正式改變關(guān)稅減讓臨時(shí)協(xié)議的性質(zhì)，〔17〕使得多邊貿(mào)易體制硬法治理模式得以最終確立。與多邊貿(mào)易合作不同，“一帶一路”倡議不僅是一個(gè)全新的合作模式，而且相關(guān)合作項(xiàng)目的啟動(dòng)也在加速推進(jìn)，從2013年倡議的首次提出到2015年中巴經(jīng)濟(jì)走廊的落地僅不到兩年時(shí)間，想要在如此有限的時(shí)間內(nèi)達(dá)成符合“一帶一路”建設(shè)需要的硬法規(guī)范并不現(xiàn)實(shí)。然而與硬法相比，國際軟法的創(chuàng)制條件相對(duì)寬松，在國家元首或部門首腦同意或簽署后即可生效，〔18〕不僅可以在過程上避免漫長而艱辛的談判，而且現(xiàn)存的軟法文件涵蓋國際社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，能夠?yàn)椤耙粠б宦贰眹H合作提供較為豐富的行動(dòng)指南與及時(shí)的法治保障。

其次，國家同意是條約等硬法規(guī)范獲得效力的基礎(chǔ)與核心。然而，國家對(duì)外的意思表示直接源自各國對(duì)自身利益的單向考量，條約的締結(jié)往往是在激烈的利益博弈中艱難尋求統(tǒng)一意見的過程，因此，硬法的創(chuàng)制往往難以避免巨額協(xié)商成本的消耗。就其國際經(jīng)濟(jì)合作的本質(zhì)特征而言，“一帶一路”倡議也無法規(guī)避對(duì)國家利益的協(xié)調(diào)與平衡。盡管沿線各國基本能夠保持積極的合作態(tài)度，但是國家之間的巨大差異和對(duì)“一帶一路”倡議的不同訴求，也可能為“一帶一路”建設(shè)的硬法治理帶來諸多困境。以歷來與中國保持良好關(guān)系的中亞五國為例能夠發(fā)現(xiàn)，即使中亞國家之間早已依靠其共同的歷史文化淵源與相似的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)展開了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一體化探索，但是直到今天，中亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)合作碎片化現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重，締結(jié)統(tǒng)一硬法文件的難度極大?！?9〕不僅如此，俄羅斯更是將中亞視為自己的傳統(tǒng)勢(shì)力范圍對(duì)外來國家抱有天然的疑慮甚至抗拒，〔20〕如何協(xié)調(diào)“一帶一路”倡議與俄羅斯在中亞地區(qū)推行的歐亞經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟之間的關(guān)系也成為硬法治理所必須考慮的問題。因此，在中亞地區(qū)推行“一帶一路”建設(shè)的硬法治理，至少需要協(xié)調(diào)中國與中亞五國、中國與俄羅斯以及俄羅斯與中亞五國之間三對(duì)復(fù)雜的利益關(guān)系，許多現(xiàn)實(shí)問題至今仍未得到妥善解決?！?1〕“一帶一路”倡議涵蓋65個(gè)國家以及聯(lián)合國等多個(gè)重要國際組織，像中亞地區(qū)這樣復(fù)雜的情況絕非個(gè)例，選擇硬法治理模式將為“一帶一路”倡議下各類經(jīng)濟(jì)合作項(xiàng)目以及法治建設(shè)的展開帶來沉重的締約負(fù)擔(dān)。

與硬法治理不同，軟法為各國根據(jù)自身情況調(diào)整具體承諾留下空間，增強(qiáng)了國家的合作意愿。有學(xué)者指出，軟法的吸引力與各國偏好和差異程度成正比，并且隨合作方的增多而不斷增加?！?2〕面對(duì)多元的利益訴求以及復(fù)雜的歷史關(guān)系，現(xiàn)階段的“一帶一路”建設(shè)并未盲目構(gòu)建適用于沿線所有國家的統(tǒng)一硬法模式，而是通過雙邊談判，鞏固合作共識(shí)，明確合作意向，以諒解備忘錄等形式鞏固談判成果，指導(dǎo)“一帶一路”建設(shè)合作項(xiàng)目的具體落實(shí)，具有很強(qiáng)的務(wù)實(shí)性?！?3〕軟法文件不要求沿線國家作出有法律義務(wù)的硬性承諾，從而在減輕沿線國家主權(quán)顧慮的同時(shí)，也緩解了“一帶一路”建設(shè)在利益協(xié)調(diào)方面的負(fù)擔(dān)，為“一帶一路”倡議下各類合作項(xiàng)目的開展?fàn)I造良好的法治環(huán)境。

第二，靈活性的欠缺使硬法治理難以應(yīng)對(duì)“一帶一路”建設(shè)國際合作的不確定性。法律作為人類理性的產(chǎn)物，與變動(dòng)不居、紛繁復(fù)雜的社會(huì)法治需求相比，不可避免地存在空白和滯后?！?4〕因此，在制度的構(gòu)建階段，無論是硬法還是軟法都不可能對(duì)未來的變化進(jìn)行全面準(zhǔn)確的預(yù)期和設(shè)想。為了真正實(shí)現(xiàn)法治在全球治理中的價(jià)值，是否具備靈活應(yīng)對(duì)外部變化，積極進(jìn)行自我完善的能力成為檢驗(yàn)治理模式有效性的重要指標(biāo)。

就硬法治理而言，強(qiáng)制的義務(wù)規(guī)定、明確的條款用語以及全面的權(quán)力授權(quán)賦予硬法規(guī)范以高度的穩(wěn)定性，不僅有效地避免了締約各方對(duì)硬法文本的任意解釋，更為國際交往提供了可預(yù)期的行為規(guī)范，這是硬法治理模式被國際社會(huì)廣泛接受的重要原因。然而，在大變局時(shí)代，國際力量對(duì)比的波動(dòng)性和國際硬法追求的穩(wěn)定性之間已經(jīng)產(chǎn)生矛盾，穩(wěn)定性特征在一定程度上成為束縛硬法模式自我革新的無形枷鎖，使得硬法易于陷入僵化的滯后性弊端。與硬法治理遭遇的困窘局面不同，軟法的靈活性使其更容易適應(yīng)國際關(guān)系的多變和國際社會(huì)的發(fā)展，從而發(fā)揮法律規(guī)制的及時(shí)性?！?5〕同時(shí)，在軟法的施行過程中，其同樣可以基于現(xiàn)實(shí)的變化和各方主體利益需求的變更，及時(shí)進(jìn)行規(guī)則的調(diào)整和變化，這種靈活性將極大地保證規(guī)則的有的放矢而解決實(shí)際問題。憑借創(chuàng)制和實(shí)施上的靈活性，軟法不僅在某些特定領(lǐng)域成為硬法規(guī)范的替代，而且在一定程度上為硬法治理的運(yùn)轉(zhuǎn)和硬法功能的發(fā)揮提供支持和補(bǔ)充，在克服與緩解國際合作不確定性問題、增強(qiáng)硬法實(shí)施的靈活性方面具有不可替代的價(jià)值和功能。

作為全球治理的重要環(huán)節(jié)，“一帶一路”倡議的未來發(fā)展也存在諸多不確定性問題，無論是眼前可用規(guī)則的空間還是未來國際政治經(jīng)濟(jì)格局調(diào)整變動(dòng)的不確定性，都需要“一帶一路”建設(shè)對(duì)軟法治理模式給予足夠的重視。從我國改革開放的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，不建立宏大的體系，果斷地進(jìn)行具體的實(shí)踐操作和試錯(cuò)是改革開放取得成功的直接原因。〔26〕現(xiàn)階段，在“一帶一路”倡議中進(jìn)行法治建設(shè)也應(yīng)堅(jiān)持“實(shí)踐適應(yīng)”的總體思路，采用軟法治理模式，通過軟法與硬法的合理機(jī)制安排，充分發(fā)揮軟法治理的靈活性特征，不斷協(xié)調(diào)現(xiàn)有硬法規(guī)范的制度剛性與國際社會(huì)的不確定性之間的矛盾和沖突。同時(shí)，還應(yīng)在進(jìn)一步凝聚各方共識(shí)的基礎(chǔ)上，將創(chuàng)制統(tǒng)一硬法治理體系的決定權(quán)交由沿線各參與主體掌握，相信隨著實(shí)踐探索的不斷深入，符合“一帶一路”倡議長遠(yuǎn)利益的法治體系終將被正式地建立起來。

第三，國際合作的陣營化趨勢(shì)使硬法治理難以在“一帶一路”建設(shè)中收獲理想效果。近年來，隨著國際力量對(duì)比的“東升西降”，傳統(tǒng)西方工業(yè)化強(qiáng)國與新興經(jīng)濟(jì)體都對(duì)現(xiàn)行國際法治體系下的利益建構(gòu)秩序進(jìn)行了反思。在當(dāng)前的局勢(shì)下，南北國家盡管利益訴求不同，但都采取退出現(xiàn)有條約的方式維護(hù)本國利益，這不僅從根本上沖擊了現(xiàn)行國際法治規(guī)則體系，而且極大地改變了傳統(tǒng)硬法治理模式的運(yùn)行基礎(chǔ)。從主要發(fā)達(dá)國家近年締結(jié)的各類經(jīng)貿(mào)協(xié)定來看，以美國為首的發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體不僅通過退出條約的手段破壞現(xiàn)有體系，還通過陣營化的結(jié)盟以一種小多邊的方式另起爐灶，謀求國際經(jīng)貿(mào)體系的重塑，使得國際法再次走向碎片化的道路。不僅如此，發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體還通過操控輿論等各種方式，持續(xù)性抹黑和扭曲“一帶一路”倡議等發(fā)展中國家建構(gòu)的合作平臺(tái)，并以一種冷戰(zhàn)思維將“一帶一路”倡議描繪成我國進(jìn)行陣營化的方式，加劇這種陣營化的對(duì)立。這也導(dǎo)致“一帶一路”倡議在大國攪局中難以通過硬法方式彌合沿線國家分歧并實(shí)現(xiàn)國際經(jīng)貿(mào)合作。

面對(duì)西方大國的政治圍堵，如何打消沿線國家的合作顧慮，為“一帶一路”倡議的平穩(wěn)運(yùn)行營造良好的國際環(huán)境，成為亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。除了在多邊場(chǎng)合發(fā)出中國聲音，向世界傳遞“一帶一路”倡議共商共建共享的精神內(nèi)涵之外，還應(yīng)在“一帶一路”建設(shè)上彰顯多邊合作的中國立場(chǎng)。當(dāng)前，軟法治理在“一帶一路”建設(shè)中的參與度不斷提升，為“一帶一路”倡議凝聚各方共識(shí)，抵御外部環(huán)境惡意攻擊的現(xiàn)實(shí)需求提供了重要保障。從合作文件的簽署方面看，“一帶一路”建設(shè)國際合作通常采取“一國一策”的談判模式，〔27〕達(dá)成雙方共同接受的軟法文書，這不僅真正地創(chuàng)造了求同存異的合作環(huán)境，而且這種去中心化的合作方式有效地避免了由若干大國主導(dǎo)談判進(jìn)程、排斥不同聲音的可能，從而真正地實(shí)現(xiàn)沿線國家對(duì)“一帶一路”建設(shè)的平等參與。從合作文件的內(nèi)容方面看，“一帶一路”建設(shè)軟法治理并不干預(yù)沿線國家國內(nèi)立法，同時(shí)還對(duì)雙方現(xiàn)有的合作機(jī)制表達(dá)了充分的尊重?！?8〕從“一帶一路”建設(shè)國際合作中對(duì)不同國家及法律規(guī)范的充分尊重可以看出，“一帶一路”倡議必將成為國際法治包容性發(fā)展的重要平臺(tái)，特別是對(duì)“成熟的國際慣例”的采納，〔29〕為具有廣泛國際影響力的軟法文件參與“一帶一路”建設(shè)提供了明確的指引。在這個(gè)過程中，作為軟法規(guī)范的主要制定者，為數(shù)眾多的非國家行為體將隨著軟法規(guī)范的引入而獲得參與“一帶一路”建設(shè)的機(jī)會(huì)，使得“一帶一路”倡議成為一條真正意義上的共商之路。因此，從當(dāng)前的法治建設(shè)成果來看，在“一帶一路”建設(shè)中推行軟法治理是破解西方國家政治阻礙，凝聚各方力量，實(shí)現(xiàn)制度破局的必然選擇。

在大變局時(shí)代推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，其治理模式選擇問題已經(jīng)成為影響整個(gè)“一帶一路”倡議順利實(shí)施的關(guān)鍵。通過對(duì)創(chuàng)制成本的經(jīng)濟(jì)性、法律規(guī)范的靈活性以及對(duì)國際合作新趨勢(shì)的適應(yīng)性三個(gè)方面的比較分析，結(jié)合“一帶一路”建設(shè)的法治化特征與需求，能夠發(fā)現(xiàn)：短期內(nèi)推行“一刀切”的硬法治理模式并不現(xiàn)實(shí)，以軟法治理引領(lǐng)“一帶一路”建設(shè)的法治化，逐步推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的法治體系規(guī)范化、制度化、現(xiàn)代化發(fā)展，是保證“一帶一路”倡議行穩(wěn)致遠(yuǎn)的可行路徑。

二、“一帶一路”建設(shè)軟法治理的法理思辨

在明確“一帶一路”建設(shè)需要軟法治理的前提下，需要進(jìn)一步從理論出發(fā)對(duì)軟法作出檢視。軟法概念從提出之時(shí)便得到法學(xué)理論界的關(guān)注，對(duì)其性質(zhì)、概念、創(chuàng)制與效力的討論進(jìn)一步促進(jìn)了軟法與傳統(tǒng)法學(xué)理論的融合，也有助于正確認(rèn)識(shí)軟法的實(shí)踐功效。

（一）軟法的性質(zhì)之辨

在國際法視域下，軟法主要指不具有法律約束力，但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則。這一定義揭示了軟法在性質(zhì)上的模糊性，其究竟是不是“法”成為理論界長期爭論的焦點(diǎn)。也恰是在雙方的爭論中，軟法概念不斷清晰、性質(zhì)日漸明確。而在對(duì)軟法的理論討論中，有關(guān)“軟法非法”與“軟法亦法”的討論是最為核心的命題。

主張“軟法非法”者主要站在實(shí)證主義的立場(chǎng)上，認(rèn)為法律并不能脫離主權(quán)者的權(quán)力支撐。無論是國際法還是國內(nèi)法，缺乏國家暴力機(jī)關(guān)支撐的強(qiáng)制執(zhí)行力則不能稱之為法。因此，不具有法律拘束力的軟法本身就脫離了法的概念范疇，充其量只能稱之為一種規(guī)范。同時(shí)，如果認(rèn)可了軟法是法，無疑會(huì)令法的概念外延無限擴(kuò)張，破壞法的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，使法與政治、道德、政策和習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范的界限模糊化。〔30〕聚焦于國際法領(lǐng)域，持軟法非法觀點(diǎn)者認(rèn)為，軟法所謂的實(shí)際效果仍依賴于硬法，如輔助條約的解釋與適用、協(xié)助國際習(xí)慣法的證明。作為以協(xié)調(diào)意志為核心的國際法體系，約束國家之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)范本就不及國內(nèi)法的強(qiáng)制性，所謂的國際硬法也并非有如此強(qiáng)的拘束力。如果再度將國際法區(qū)分為軟法和硬法，會(huì)進(jìn)一步損害國際法淵源的統(tǒng)一性，影響整個(gè)體系的規(guī)范化?！?1〕

主張“軟法亦法”者則主要站在自然法學(xué)或法社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)上。自然法學(xué)派始終強(qiáng)調(diào)法律的倫理效力觀，即使是主權(quán)者制定的法律，若其有失正義和道德也是惡法，而不能稱之為法律。對(duì)于軟法而言，其實(shí)際上仍涵攝于廣義的自然法之列，在探究軟法為何得到遵從時(shí)，自然法學(xué)派尤為突出人的內(nèi)在理性與道德認(rèn)知，而不以國家的強(qiáng)制力為核心。從法社會(huì)學(xué)角度出發(fā)，其所關(guān)注的主要是法在社會(huì)中產(chǎn)生的效果，而不是法律的形式效力。若一味追求法律的形式或者邏輯效力，則無法回答為何同樣的法律在不同的國家和社會(huì)體制下會(huì)產(chǎn)生不同的效果?！?2〕因此，從法的社會(huì)效果出發(fā)，軟法盡管不具備主權(quán)者的暴力支持而有強(qiáng)制拘束力，但其所產(chǎn)生的實(shí)際效果有時(shí)亦不輸于硬法，故應(yīng)稱其為法。

筆者認(rèn)為，盡管理論界對(duì)軟法認(rèn)識(shí)上存在較大的差異，但軟法已經(jīng)成為一種現(xiàn)實(shí)的需要和存在?！败浄ú皇菑哪承W(xué)者心中流淌進(jìn)現(xiàn)代荒原的異在，也不是先驗(yàn)的形而上學(xué)，更不是邏輯的外化推演，而正是在全球各重大領(lǐng)域內(nèi)的人類實(shí)踐充分展現(xiàn)的總格局、新趨勢(shì)”?！?3〕對(duì)軟法性質(zhì)的理解應(yīng)把握住“不具有強(qiáng)制拘束力”但“產(chǎn)生實(shí)際效果”，從“一帶一路”建設(shè)出發(fā)，想要實(shí)現(xiàn)治理的法治化并無必要沉溺于軟法是否具有法理意義上的拘束力。尤其是在大變局時(shí)代，即使是具有拘束力的硬法都尚且存在效力不張的情況下，依舊以拘束力為標(biāo)準(zhǔn)排除軟法的存在是無意義的。所以，對(duì)軟法治理的認(rèn)識(shí)和評(píng)判應(yīng)以其實(shí)際效果為標(biāo)準(zhǔn)展開，并挖掘其產(chǎn)生效力的原因所在。

在國際法視域下，軟法產(chǎn)生效力的核心在于其符合國際法理性的價(jià)值遵循。法律效力是內(nèi)含于法律規(guī)范中的對(duì)法律調(diào)整對(duì)象產(chǎn)生作用的能力，其源頭在于主體對(duì)法律規(guī)定的自覺。這種自覺或有兩層含義：其一，當(dāng)事人主動(dòng)自覺遵守規(guī)則；其二，裁判者信服規(guī)則的內(nèi)在價(jià)值從而予以適用，如果當(dāng)事人不能自覺遵守，由法律裁判者適用規(guī)則從而產(chǎn)生主體對(duì)法律規(guī)定的被動(dòng)自覺，但這種適用取決于裁判者是否被規(guī)則的內(nèi)在價(jià)值說服?！?4〕問題也隨之而來，軟法需要具備哪些要素，才能使主體自覺遵守？有學(xué)者認(rèn)為，軟法介于具有完全法律效力的條約和徹底的政治立場(chǎng)之間，其重要性隨著主權(quán)國家是否履行承諾而有所增減，并有可能隨著承諾失信而最終完全失效?！?5〕因此，只有那些體現(xiàn)國際交往中的一般規(guī)律，符合國際交往需求的規(guī)則才可能被接受。國際軟法的內(nèi)在理性，符合國際社會(huì)在這一時(shí)期的核心需求?！?6〕而軟法實(shí)際上是在長期的實(shí)踐中形成，各方基于交往之需求所歸納總結(jié)的一種行為規(guī)范。這種規(guī)范并非是基于理想主義的精密設(shè)計(jì)而憑空產(chǎn)生，而是在求同存異與同向而行中淬煉所得。在這種規(guī)范的受讓主體日趨廣泛后，其便上升至國際道德高度并為交往各方附加一定的道德義務(wù)。也恰是基于這種道德的感召，使得各國在參與某些國際性事務(wù)時(shí)需要遵循軟法，否則便可能背離國際性道德標(biāo)準(zhǔn)并在道義或聲譽(yù)上受損，進(jìn)而失去參與國際活動(dòng)的機(jī)會(huì)?！?7〕

所以，在“一帶一路”建設(shè)法治化的過程中，軟法治理是一種實(shí)踐的法治路徑，它并非是某一國或某一個(gè)小團(tuán)體通過理性設(shè)計(jì)而來的規(guī)則，且不依靠大國強(qiáng)權(quán)而強(qiáng)加于人。其更多的是在特定領(lǐng)域基于廣泛的國際實(shí)踐所形成的理性歸納，無論從道德上還是利益上都符合絕大多數(shù)沿線國家的現(xiàn)實(shí)需求，是一種務(wù)實(shí)的治理模式。

（二）軟法治理的現(xiàn)實(shí)價(jià)值

軟法作為一種不具有強(qiáng)制拘束力卻能產(chǎn)生實(shí)際效果的現(xiàn)實(shí)規(guī)范，其在包括“一帶一路”建設(shè)在內(nèi)的治理中具有重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，并集中體現(xiàn)在軟法的包容性以及執(zhí)行上的非對(duì)抗性等方面。

不同于國際硬法囿于國際法淵源的嚴(yán)格范疇和形式要求之中，〔38〕軟法無論是在內(nèi)容上還是形式上都更具包容性，從而促進(jìn)國際法體系的豐富與發(fā)展。在內(nèi)容上，軟法幾乎存在于各個(gè)領(lǐng)域，在人權(quán)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)空間、體育競技以及爭議解決等各個(gè)方面，軟法已經(jīng)伴隨著相關(guān)國際組織或行業(yè)團(tuán)體的興起，成為重要的規(guī)制工具。在形式上，軟法并不局限于條約、習(xí)慣等國際硬法的分類標(biāo)準(zhǔn)，其既可以針對(duì)某一特殊問題制定單一規(guī)范，也可以相對(duì)全面地制定綜合性規(guī)范；既可以針對(duì)特定國家制定雙邊或小多邊規(guī)范，也可以基于多數(shù)國家的共識(shí)制定具有普遍性的多邊規(guī)范。正是在這種包容性的影響下，使得軟法以倡議、聲明、備忘錄甚至是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的方式進(jìn)行多樣性的表現(xiàn)。

在包容性之外，軟法作為一種主權(quán)國家或其他主體自愿執(zhí)行的規(guī)范，其效力的生成并非是如硬法一般依靠帶有對(duì)抗性的強(qiáng)權(quán)推動(dòng)，而是一種尊重各主體意愿由其自愿選擇適用的形態(tài)。也正是這種對(duì)適用主體意愿的尊重，化解了各方基于利益和意志的對(duì)抗，提高了規(guī)則適用的可接受度。當(dāng)然，這種非對(duì)抗性并不意味著其不具有效力，其效力的產(chǎn)生往往是基于多方共同選擇而形成的合力，從而對(duì)個(gè)體的行為產(chǎn)生影響。例如，在產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)等方面，國際上存在包括“美標(biāo)”“歐標(biāo)”等各類標(biāo)準(zhǔn)。各類標(biāo)準(zhǔn)之間本身并不具有排他性，任由適用主體選擇性適用以達(dá)到進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)。由于相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)得到各方主體的認(rèn)可，使得其日益成為一種評(píng)判產(chǎn)品質(zhì)量的基準(zhǔn)。一旦相關(guān)產(chǎn)品失準(zhǔn)，其便可能被市場(chǎng)大多數(shù)受眾所拋棄而被淘汰。

從實(shí)踐角度看，遵循軟法是適用主體從利益出發(fā)作出的現(xiàn)實(shí)選擇。國際軟法自身的合理性使國際軟法具有規(guī)范理性，表現(xiàn)為其內(nèi)容符合國際道德要求，具備科學(xué)性與專業(yè)性?！?9〕理性的經(jīng)濟(jì)人在作出某一行為時(shí)必然要對(duì)成本和收益作出分析，軟法作為對(duì)大多數(shù)國際交往活動(dòng)的高度總結(jié)，其凝結(jié)了一種統(tǒng)一的路徑選擇。沿著該路徑推進(jìn)，會(huì)在很大程度上消除不必要的成本消耗，并在各方合作中獲取屬于自身的利益。反之，如果某一方選擇背離多數(shù)人的路徑而另辟蹊徑，這無疑會(huì)提升國際行為的風(fēng)險(xiǎn)并可能得不到預(yù)期收益，這是任何一個(gè)民主國家所難以承受的結(jié)果。理性的經(jīng)濟(jì)人在對(duì)選擇硬法還是軟法作出分析時(shí)將不難發(fā)現(xiàn)，硬法優(yōu)于軟法的一點(diǎn)是主權(quán)國家如果背信棄義，不履行法律承諾，將面臨比違反軟法更為嚴(yán)重的后果，這使得硬法的“守法引力”比軟法更強(qiáng)?！?0〕但從硬法角度，如要對(duì)一國違法行為施加后果，被違約方非但得不到好處，反而可能從制裁和其他反制措施中遭受進(jìn)一步損失。如果以軟法維護(hù)合法利益，雖然在“守法引力”上雖稍遜硬法，但依然可以使違約方遭受聲譽(yù)損失等嚴(yán)重后果，起到相似的震懾作用。因此，軟法的非對(duì)抗性使得軟法在適用時(shí)更易于得到適用主體的接受，降低規(guī)則適用的成本。同時(shí)，這種規(guī)則的普遍推廣也進(jìn)一步凝聚各方主體的共識(shí)，實(shí)現(xiàn)在自愿適用之上規(guī)則效力的加持以凸顯軟法的實(shí)用性。

（三）軟法治理的客觀局限

推動(dòng)軟法治理，除了要看到軟法的價(jià)值以外，也要認(rèn)識(shí)其所存在的局限，尤其在借助軟法推動(dòng)全球治理法治化的進(jìn)程中，更要在法治的視域下對(duì)其進(jìn)行檢視。唯此才能有的放矢地調(diào)整軟法治理的方式與進(jìn)路，克服局限以推動(dòng)良法善治。

就軟法的制定而言，軟法創(chuàng)制的任意性可能影響法治正義性的實(shí)現(xiàn)。能否實(shí)現(xiàn)正義則是評(píng)判良法與否的關(guān)鍵，正義是法治的靈魂所在?！?1〕從國際法視角出發(fā)，在國際法治構(gòu)建的過程中也需要堅(jiān)持國際正義，而國際軟法作為國際法治體系的重要組成自然也應(yīng)保持其正義性。在正義的評(píng)判維度下，誰來代表正義和如何實(shí)現(xiàn)正義是其中的關(guān)鍵問題，這便集中體現(xiàn)在軟法的創(chuàng)制上。

首先，軟法創(chuàng)制主體的任意性，使得軟法可能成為利益的代言而缺乏實(shí)踐理性和道德理性，導(dǎo)致出現(xiàn)有失正義的情況。國際正義具有實(shí)踐理性的特征，意味著正義經(jīng)常面臨價(jià)值選擇，經(jīng)常會(huì)遇到為實(shí)現(xiàn)某一種利益而損害其他利益的困境。軟法由于創(chuàng)制主體不局限于國家，使得這種利益表達(dá)主體日趨多樣，利益沖突不斷加劇。在實(shí)踐理性之外，軟法仍應(yīng)具有道德理性。所有的治理工具都應(yīng)當(dāng)以人為本，反映并維護(hù)人的利益，無論在國際社會(huì)還是在國內(nèi)社會(huì)，人本主義是任何治理規(guī)則的邏輯起點(diǎn)，并表達(dá)對(duì)人的終極關(guān)懷?！?2〕在現(xiàn)代法治社會(huì)的框架內(nèi)，主權(quán)者基于代議制由人民選出，其所頒布的法律和對(duì)外締結(jié)的條約從根本上代表本國絕大多數(shù)的人民，故從邏輯上還是反映人本主義的要求。但軟法由于制定主體任意，任何組織甚至私主體都可以基于自身利益來制定規(guī)則并表達(dá)利益訴求。該過程會(huì)在某種程度上背離多數(shù)人的意志，缺乏道德理性而失去正義。

其次，在對(duì)正義的討論與實(shí)踐中，各方日益發(fā)現(xiàn)追求實(shí)質(zhì)正義極其困難且不具有可操作性，基于實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)并構(gòu)建相應(yīng)的程序正義標(biāo)準(zhǔn)才能最大限度保證正義，從而令程序正義觀成為正義的核心面向?！?3〕在法的基本理論下，法律作為正義之準(zhǔn)繩，它的創(chuàng)制也應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的程序。從實(shí)踐來看，公開、民主的立法程序是制定良法的必備條件，但軟法由于創(chuàng)制的任意性，其在創(chuàng)制的過程中，既難以實(shí)現(xiàn)規(guī)則與程序的公開，也無法滿足民主制的要求。無法讓所涉主體充分知曉并表達(dá)各自的利益訴求，并在此基礎(chǔ)上展開討論，缺乏程序理性的推進(jìn)。

就軟法的實(shí)施而言，作為軟法規(guī)范得以適用并產(chǎn)生治理效果的基礎(chǔ)，軟法自愿執(zhí)行的效力生成機(jī)制極易受到大國強(qiáng)權(quán)的左右。軟法作為能夠產(chǎn)生實(shí)際效果的規(guī)則，其效果的產(chǎn)生來自參與方的自愿執(zhí)行。國家的自愿執(zhí)行本質(zhì)上來自主權(quán)的平等與獨(dú)立，具有基于本國需要選擇自愿執(zhí)行而不被其他力量所干擾的特征。但在國際社會(huì)這樣一個(gè)缺乏最高權(quán)威支配的體系中，其所構(gòu)筑的平權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)際上仍處在依靠“叢林法則”的原始狀態(tài)。〔44〕故在大國強(qiáng)權(quán)的影響下，小國基于政治、安全與經(jīng)濟(jì)等多方面的考慮，不得不選擇遵從大國的意志，這將直接影響軟法實(shí)施中正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，從國際責(zé)任的角度出發(fā)，由于軟法不是國際條約或者習(xí)慣國際法等國際硬法，對(duì)它的違反并不會(huì)產(chǎn)生國際法上的法律后果。一旦有軟法不符合其利益的時(shí)候，又會(huì)以軟法沒有法律約束力來反對(duì)對(duì)方的主張?！?5〕從小國的角度出發(fā)，在道義上基于主權(quán)的對(duì)外獨(dú)立和平等，小國當(dāng)然有權(quán)拒絕大國強(qiáng)權(quán)的意志而作出自我選擇。但在國際社會(huì)交往中，理性的主體總會(huì)從成本收益的角度作出分析。尤其是主權(quán)者肩負(fù)著本國生存與發(fā)展的責(zé)任時(shí)，每一次行為的抉擇都要作出充分的成本收益分析。在這種分析中，國家的存亡與發(fā)展往往是具有壓倒性的成本。當(dāng)小國面對(duì)大國強(qiáng)權(quán)這種致命性的威脅時(shí)，其很難不改變自己的意志而選擇遵從，扭曲軟法依靠自愿執(zhí)行的本意。

從以上分析可見，除了軟法規(guī)范的固有缺陷之外，“實(shí)力界定收益”的傳統(tǒng)思維對(duì)軟法治理產(chǎn)生的負(fù)面影響是顯著的，這也是西方大國在自我發(fā)展過程中形成的掠奪式發(fā)展理念在全球治理中的鮮明體現(xiàn)。要真正發(fā)揮好軟法的作用，唯有揚(yáng)長避短，缺陷的存在更加凸顯革新的意義與價(jià)值。在“一帶一路”建設(shè)中推行軟法治理，正是克服傳統(tǒng)西方中心主義下軟法治理的客觀局限，充分發(fā)揮軟法治理現(xiàn)實(shí)價(jià)值，進(jìn)而逐步實(shí)現(xiàn)掠奪式發(fā)展向參與式發(fā)展轉(zhuǎn)變的最佳途徑。為此，既要意識(shí)到軟法規(guī)范與“一帶一路”倡議在價(jià)值理念方面的契合之處，又要認(rèn)識(shí)到軟法治理已經(jīng)突破理論上的設(shè)想成為“一帶一路”建設(shè)的法治化過程中客觀存在的現(xiàn)實(shí)。在這樣的前提下，堅(jiān)持以構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的法治初衷為指引，不斷完善軟法的創(chuàng)制方式與實(shí)施體系才是克服軟法局限，實(shí)現(xiàn)“一帶一路”建設(shè)軟法治理目標(biāo)，推進(jìn)全球治理法治化進(jìn)程不斷向前發(fā)展的應(yīng)然選擇。

三、“一帶一路”建設(shè)軟法治理的體系適配

通過理論的辨析可以厘清軟法的價(jià)值與局限，作為一種客觀存在的現(xiàn)實(shí)規(guī)范，軟法的實(shí)用性更加顯著。而在推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)法治化的進(jìn)程中，軟法的實(shí)效性也將進(jìn)一步凸顯，這主要是由于軟法與“一帶一路”倡議具有高度的理念契合性，并且已經(jīng)在“一帶一路”建設(shè)中形成實(shí)踐基礎(chǔ)。

（一）“一帶一路”建設(shè)軟法治理的理念契合

在對(duì)“一帶一路”建設(shè)軟法治理的探討中，除了要在理論上明確軟法的概念與效力外，更需要從“一帶一路”倡議本身出發(fā)，探究軟法治理模式與其的適配性?！耙粠б宦贰背h自身所反映的理念決定了其治理方向。以和平合作、開放包容、互學(xué)互鑒、互利共贏為核心的絲路精神，〔46〕則是“一帶一路”倡議的基本理念。

和平合作契合軟法的生成基礎(chǔ)。和平與合作是實(shí)現(xiàn)國際法治的前提與基礎(chǔ)，前者奠定“一帶一路”建設(shè)法治化的外部基礎(chǔ)，后者則彰顯“一帶一路”建設(shè)法治化的國際法意蘊(yùn)。維持國際和平與安全是《聯(lián)合國憲章》的宗旨，而實(shí)現(xiàn)和平首先要尊重各國主權(quán)的獨(dú)立與平等。只有實(shí)現(xiàn)并維護(hù)和平，人類社會(huì)才擁有通過法治實(shí)現(xiàn)治理的能力，才擁有基于道義和規(guī)則化解矛盾并協(xié)調(diào)利益的能力。也恰是因?yàn)樵⒂诤推街畠?nèi)的主權(quán)平等原則，才讓各國有權(quán)平等地達(dá)成意志協(xié)調(diào)，構(gòu)建包括硬法與軟法在內(nèi)的國際法規(guī)則。在維護(hù)和平的基礎(chǔ)上，促成國際合作，以解決經(jīng)濟(jì)、生活、文化及人類福利性質(zhì)等國際問題，是《聯(lián)合國憲章》的另一宗旨。從國際法的協(xié)調(diào)意志產(chǎn)生路徑看，各國之所以達(dá)成意志的協(xié)調(diào)，核心在于為追求合作利益，選擇對(duì)獨(dú)立且平等的主權(quán)作出部分讓渡。軟法作為國際法的一種表現(xiàn)形式，它的生成也正是基于這一基礎(chǔ)展開。

開放包容契合軟法的體系特性。開放包容是實(shí)現(xiàn)全球治理法治化的社會(huì)基礎(chǔ)，也是現(xiàn)代國際法所倡導(dǎo)的重要精神。開放是實(shí)現(xiàn)國際合作并構(gòu)筑國際法體系從而實(shí)現(xiàn)國際法治的政策前提。無論是從國際社會(huì)整體發(fā)展的角度，還是從我國自身發(fā)展的角度，開放始終是實(shí)現(xiàn)繁榮的關(guān)鍵所在。軟法之所以能夠保持持久的活力，也在于其并不是像硬法一樣具有相對(duì)穩(wěn)定的形式要求，而是一種在開放中允許規(guī)則隨著時(shí)代的發(fā)展和利益的變化不斷更新的規(guī)則體系，這也極大地彌補(bǔ)了硬法的缺陷，從而助力國際法的與時(shí)俱進(jìn)。在開放的同時(shí)，包容更為軟法體系的建構(gòu)注入靈魂。開放不應(yīng)只是部分國家通過開放來接受由強(qiáng)權(quán)制定規(guī)則的過程，而應(yīng)當(dāng)是所有參與國際交往的主體都有權(quán)表達(dá)自己的利益訴求。各國應(yīng)當(dāng)在追求自身利益的同時(shí)也尊重他方利益，不能為追求所謂的“正統(tǒng)”而排斥異己?！?7〕軟法恰是因?yàn)槠浒莸捏w系特性，才促進(jìn)了利益的充分協(xié)調(diào)和規(guī)則的有效融合，從而實(shí)現(xiàn)在求同存異中找尋符合“一帶一路”沿線國家利益的規(guī)則之治。

互學(xué)互鑒契合軟法的生成邏輯。無論是和平合作還是開放包容，其更多地是在靜態(tài)層面為軟法治理的實(shí)現(xiàn)奠定基礎(chǔ)并框定體系。而互學(xué)互鑒則是在動(dòng)態(tài)層面揭示國際法治運(yùn)行的內(nèi)在精神，契合軟法生成的基本邏輯。如前所述，軟法從法律理性和利益出發(fā)令各國愿意遵守并樂于維護(hù)。之所以各國會(huì)基于主權(quán)作出這樣的選擇，關(guān)鍵在于軟法生成過程中并不是一國或一域的主張，而是在充分考量各國國情與利益的前提下，對(duì)各國的規(guī)則主張作出的總結(jié)與歸納，是各方都能接受的共同路徑，構(gòu)成各國規(guī)則之上的最大公約數(shù)。尤其相較于硬法的格式化與程序化而言，國際軟法具有造法容易、成本低以及實(shí)施靈活、接受國付出的“主權(quán)成本”小等優(yōu)點(diǎn)，〔48〕這將極大地提升互學(xué)互鑒的實(shí)際效果，實(shí)現(xiàn)規(guī)則對(duì)利益的直接反映。

互利共贏契合軟法的運(yùn)行目標(biāo)?！耙换í?dú)放不是春，百花齊放春滿園”，國際法促進(jìn)國際治理不應(yīng)是為了滿足少數(shù)主體的利益訴求而構(gòu)筑一種單向的利益輸送格局，而應(yīng)是通過規(guī)則的形成來促進(jìn)各方利益的共同實(shí)現(xiàn)，唯此國際法才具有認(rèn)可度而受到各方的尊重。比較而言，硬法由于相對(duì)嚴(yán)格的形式要求和造法程序，使其在進(jìn)入國際法淵源以后便相對(duì)固定?！?9〕如前所述，以美歐為代表的西方國家由于在硬法造法之時(shí)便搶占先機(jī)，令現(xiàn)行硬法規(guī)則貫徹其自身意志，依憑強(qiáng)權(quán)要求其他國家遵命行事，而不考慮他國的利益。這也是為何長久以來廣大的發(fā)展中國家對(duì)國際法忌憚三分的原因。而軟法則由于從實(shí)際效果入手，更關(guān)注各方基于自我意志的遵從。故其在運(yùn)行上必須要滿足大多數(shù)的利益訴求并實(shí)現(xiàn)他們的利益，令互利共贏成為軟法的運(yùn)行目標(biāo)。

（二）“一帶一路”建設(shè)軟法治理的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

在理論層面，軟法作為能夠產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則將有助于“一帶一路”建設(shè)的法治化發(fā)展。同時(shí)，作為一種現(xiàn)實(shí)存在的規(guī)范，軟法實(shí)際上早已在“一帶一路”建設(shè)中逐步形成并發(fā)揮作用，這也構(gòu)成了“一帶一路”建設(shè)軟法治理的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

根據(jù)“中國‘一帶一路網(wǎng)”的統(tǒng)計(jì)，自2015年6月至2022年6月，中國作為“一帶一路”倡議的提出者已經(jīng)在“一帶一路”建設(shè)這一國際性合作平臺(tái)簽署了195份雙邊及多邊國際法文件?！?0〕其中，除了5份帶有硬法性質(zhì)的協(xié)定以外，其余190份文件均系宣言、聲明、備忘錄形式的軟法文件，故從總體上可以看出目前“一帶一路”建設(shè)中的國際規(guī)范主要以軟法為表現(xiàn)形式。

聚焦190份“一帶一路”建設(shè)軟法文件，首先在簽訂數(shù)量上如圖1所示，其總體呈現(xiàn)出上升回落趨勢(shì)。其中2015—2016年均處于低位徘徊，均量為每年5份。而自2017年開始，中國對(duì)外簽署的“一帶一路”軟法數(shù)量實(shí)現(xiàn)大幅度攀升并達(dá)到了68份之多。盡管2018年數(shù)量回落至41份，但2019年數(shù)據(jù)則有所回暖并較之去年增長5份達(dá)到46份，總體上2017—2019年，中國對(duì)外簽署的“一帶一路”建設(shè)軟法基本處于高位運(yùn)行階段。但進(jìn)入2020年起，數(shù)據(jù)再次大幅回落至5份，至2021年數(shù)據(jù)有所回升至10份。在2022年上半年也已達(dá)到10份，總體呈現(xiàn)出一種上漲的趨勢(shì)。

從數(shù)據(jù)的波動(dòng)情況看，我國簽署的“一帶一路”建設(shè)軟法規(guī)范總體上與“一帶一路”建設(shè)合作發(fā)展趨勢(shì)有著正相關(guān)性，并且也受到了國際經(jīng)濟(jì)總體發(fā)展趨勢(shì)的影響。根據(jù)相關(guān)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，過去幾年來“一帶一路”沿線國家經(jīng)貿(mào)與投資指數(shù)總體也呈現(xiàn)出上漲并回落的態(tài)勢(shì)，其中2017—2019年無論是外貿(mào)還是投資領(lǐng)域，沿線國家合作不斷深化，相關(guān)數(shù)據(jù)也處在高位運(yùn)行的階段。〔51〕而由于新冠肺炎疫情的暴發(fā)與蔓延，國際性合作遭受影響并直接導(dǎo)致全球及區(qū)域經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)低迷。因此，該階段無論是總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是“一帶一路”建設(shè)國際合作都迅速下滑，簽訂的軟法數(shù)量下降也是疫情之下正常的反映。 由于我國對(duì)疫情的有力控制，我國經(jīng)濟(jì)在2021年開始率先回暖并帶動(dòng)“一帶一路”建設(shè)國際合作開始恢復(fù)，這也直接反映到軟法簽訂的數(shù)量上。

除了對(duì)總體數(shù)量變化的統(tǒng)計(jì)外，筆者進(jìn)一步根據(jù)上述軟法文件所涉領(lǐng)域，將其劃分為圖2所示的7種類型。由此觀之，我國對(duì)外簽署的軟法規(guī)則主要以綜合類為主，凸顯出政府主導(dǎo)的軟法創(chuàng)制的核心特點(diǎn)在于綜合性。同時(shí)，由于“一帶一路”建設(shè)側(cè)重于經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的合作，因此在特定領(lǐng)域的軟法創(chuàng)制中經(jīng)貿(mào)類占比最大，并且其他類型的軟法諸如產(chǎn)能、交通及基礎(chǔ)設(shè)施等也都是圍繞經(jīng)貿(mào)類展開的。

基于上述統(tǒng)計(jì)和分析，筆者初步得出三個(gè)結(jié)論：一是目前“一帶一路”建設(shè)的法治化過程中已經(jīng)簽訂了數(shù)量龐大的軟法規(guī)范，為“一帶一路”建設(shè)軟法治理提供了相對(duì)堅(jiān)實(shí)的運(yùn)作基礎(chǔ)。二是我國簽署的“一帶一路”建設(shè)軟法在數(shù)量上基本伴隨著國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況而波動(dòng)，反映出軟法的創(chuàng)制和運(yùn)行與“一帶一路”建設(shè)情況具有密切的正相關(guān)聯(lián)系，印證了軟法對(duì)治理的作用。三是目前的“一帶一路”建設(shè)軟法所涉領(lǐng)域相對(duì)廣泛，以綜合類占主導(dǎo)，并圍繞經(jīng)貿(mào)合作而涉及其他領(lǐng)域，凸顯出經(jīng)貿(mào)先行的特點(diǎn)，符合“一帶一路”建設(shè)國際合作的重點(diǎn)關(guān)切。

四、“一帶一路”建設(shè)軟法治理的路徑完善

在明確“一帶一路”建設(shè)的軟法需求以及軟法治理對(duì)“一帶一路”建設(shè)的優(yōu)長與局限之后，如何切實(shí)推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的軟法治理，克服軟法運(yùn)行中的客觀局限，成為沿線各方共同關(guān)注的重要問題。我國作為“一帶一路”倡議的提出者和有力推動(dòng)者，在向國際社會(huì)提供國際性公共產(chǎn)品的過程中更應(yīng)明確軟法治理的基本途徑，從而維護(hù)好“一帶一路”建設(shè)的現(xiàn)有成果，并不斷發(fā)揮其對(duì)全球治理法治化的積極作用。

（一）立足推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的法治初衷

推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體是習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的重要組成，也是在百年未有之大變局下促進(jìn)全球治理法治化的中國方案。構(gòu)建人類命運(yùn)共同體思想回答了加強(qiáng)全球治理的原因、目標(biāo)和路徑問題，所以成為中國全面參與全球治理的重要理論依據(jù)?！?2〕“一帶一路”建設(shè)的法治化作為全球治理的重要途徑，在以軟法推進(jìn)治理實(shí)踐的過程中，想要彌補(bǔ)以往西方中心主義話語體系下軟法治理的缺陷，必然要圍繞著推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的法治初衷而展開。

構(gòu)建人類命運(yùn)共同體強(qiáng)調(diào)法治在全球治理中的關(guān)鍵作用。法治是人類社會(huì)發(fā)展中總結(jié)歸納而得出的最佳治理方式，其倡導(dǎo)法律之治更注重良法善治。〔53〕無論是對(duì)于一國一域的治理，還是對(duì)于全球的治理，推動(dòng)法治都是實(shí)現(xiàn)有效治理和良性治理的關(guān)鍵所在。在推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的過程中，法治更發(fā)揮著關(guān)鍵作用。一方面，要重視法治的作用。“法者，治之端也”，應(yīng)當(dāng)尊重并重視法在協(xié)調(diào)各方利益，維護(hù)總體秩序，實(shí)現(xiàn)共同發(fā)展方面的作用。另一方面，也要堅(jiān)持良法善治的實(shí)質(zhì)性要求。法律的生命也在于公平正義，各國和國際司法機(jī)構(gòu)應(yīng)該確保國際法平等統(tǒng)一適用，不能搞雙重標(biāo)準(zhǔn)，不能“合則用、不合則棄”，真正做到“無偏無黨，王道蕩蕩”?！?4〕而軟法作為一種發(fā)揮實(shí)際效果的規(guī)則，無論是否構(gòu)成真正意義上的法，其都構(gòu)成“一帶一路”建設(shè)的法治化過程中的重要內(nèi)容，對(duì)它的創(chuàng)制與維護(hù)都涵攝于“一帶一路”建設(shè)法治化的總體進(jìn)程之中。

構(gòu)建人類命運(yùn)共同體是恪守聯(lián)合國憲章宗旨與原則的典范，這就要求在“一帶一路”建設(shè)軟法治理的過程中要始終堅(jiān)持和維護(hù)以《聯(lián)合國憲章》為核心的國際法基本原則，倡導(dǎo)尊重各國主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、和平共處、平等互利?！堵?lián)合國憲章》作為第二次世界大戰(zhàn)后奠定現(xiàn)代國際秩序的重要法律文本，是當(dāng)前國際法體系中的重要基石，也是為世界各國普遍認(rèn)可和遵守的國際硬法，更是“一帶一路”建設(shè)法治化所堅(jiān)持的基本原則?！?5〕在軟法的創(chuàng)制與實(shí)施的過程中，要始終恪守對(duì)相關(guān)硬法的尊重。一旦突破《聯(lián)合國憲章》尤其是違反和平共處五項(xiàng)原則就面臨著違反國際法的情況，這將極大地?fù)p害國際法的權(quán)威性，無法達(dá)成法治之目的。因此，如果軟法違背其規(guī)定則無疑在理論上推翻了自身存在的前提，這也是軟法治理所不能接受的。

構(gòu)建人類命運(yùn)共同體彰顯多邊主義基本精神，這就要求“一帶一路”建設(shè)軟法治理絕不是實(shí)現(xiàn)少數(shù)國家對(duì)多數(shù)國家、大國對(duì)小國的治理，而應(yīng)是在主權(quán)平等的前提下，各參與方的共同治理。在軟法治理的過程中，要充分發(fā)揮其凝聚多方共識(shí)并協(xié)調(diào)多方意志的作用，“擺脫意識(shí)形態(tài)偏見，最大程度增強(qiáng)合作機(jī)制、理念、政策的開放性和包容性，共同維護(hù)世界和平穩(wěn)定”?！?6〕同時(shí)，也要通過軟法的宣誓作用闡明“一帶一路”建設(shè)的多邊主義立場(chǎng)，打消西方國家抹黑的意圖，并為改變守成大國構(gòu)筑的非正義國際規(guī)則作出努力。

構(gòu)建人類命運(yùn)共同體思想本身就飽含人本主義的色彩，這就要求“一帶一路”建設(shè)軟法治理不僅要關(guān)注國家利益的協(xié)調(diào)，更要關(guān)注人的發(fā)展。一方面，人類命運(yùn)共同體根植于國際法上的共同體思想，是東西方哲學(xué)思想交匯的現(xiàn)代解讀。其既建筑于仁者愛人、兼愛非攻的東方哲學(xué)之上，也借鑒西方哲學(xué)所倡導(dǎo)的人非工具而是目的的哲學(xué)立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)在人類共同體中人類利益在本質(zhì)和終極上是一致的?！?7〕另一方面，人類命運(yùn)共同體看到了現(xiàn)代國際法從以國家為主體到兼顧國家與公民利益的發(fā)展趨勢(shì)。契合軟法近年來在人權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展成果，實(shí)現(xiàn)軟法價(jià)值的有效發(fā)揮。這也要求在“一帶一路”建設(shè)軟法治理的過程中，既要關(guān)注國與國利益與意志的協(xié)調(diào)，也要兼顧對(duì)沿線國家人民利益的關(guān)切，在軟法的創(chuàng)制與實(shí)施中樹立發(fā)展為人的基本立場(chǎng)。

（二）明確“一帶一路”建設(shè)軟法制定的基本思路

在踐行構(gòu)建人類命運(yùn)共同體法治初衷的過程中，“一帶一路”建設(shè)的軟法治理應(yīng)當(dāng)處理好“一帶一路”建設(shè)與軟法治理的內(nèi)在張力，在關(guān)注軟法創(chuàng)制與實(shí)施的同時(shí)，進(jìn)一步厘定軟法治理的核心目標(biāo)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握“一帶一路”倡議中共商、共建、共享的三大要義，貫徹統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的習(xí)近平法治思想，為“一帶一路”建設(shè)的軟法治理提供指引。

在軟法的制定上，為了彌合軟法創(chuàng)制方式在實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值方面的缺陷，應(yīng)當(dāng)在充分尊重沿線各國國內(nèi)法治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)好國內(nèi)法治與國際法治的關(guān)系，不斷維護(hù)各方在軟法創(chuàng)制中的平等地位，在發(fā)揮軟法治理現(xiàn)實(shí)價(jià)值的同時(shí)推動(dòng)國際法治正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，首先要堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的思路指引，法治的形成并不是割裂的，國內(nèi)法治與國際法治有著密切的聯(lián)系，這其中涉外法治則起到了關(guān)鍵性的紐帶與橋梁作用?！?8〕堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治是習(xí)近平法治思想的重要內(nèi)容，在推動(dòng)包括軟法治理在內(nèi)的“一帶一路”建設(shè)法治化中更具有指導(dǎo)意義。

國內(nèi)法與國際法的二元格局是現(xiàn)代法律體系固有的兩個(gè)部分。從法律體系出發(fā)，國內(nèi)法是各國根據(jù)本國主權(quán)頒布實(shí)施，依靠國家暴力機(jī)器支撐而具有強(qiáng)制力的縱向規(guī)制型規(guī)則。同時(shí)其也因法律頒布的主體、程序等不同而在內(nèi)部形成相應(yīng)的層級(jí)。與之相比，國際法則是主權(quán)國家之間基于協(xié)調(diào)意志，并在長期的實(shí)踐中建立起來的多層級(jí)、多領(lǐng)域、多類型的法治體系。然而，國際法與國內(nèi)法并不是相互割裂的，在長期的實(shí)踐中國際法與國內(nèi)法開始產(chǎn)生了相互的影響與轉(zhuǎn)化。其中既有國內(nèi)法通過直接適用或間接轉(zhuǎn)化的方式將國際法適用于國內(nèi)，也有在全球化下國內(nèi)法與國際法在內(nèi)容上的相互借鑒。質(zhì)言之，國際法律規(guī)范與國內(nèi)法律規(guī)范既分別在各自的法律系統(tǒng)范圍內(nèi)達(dá)到內(nèi)部的和諧一致，又在總體上相互關(guān)聯(lián)、互為因果、互相滲透、互相促進(jìn)?！?9〕

在軟法的形成與發(fā)展中，國際軟法與國內(nèi)軟法始終存在一種相互聯(lián)系相互影響的互動(dòng)狀態(tài)。在國家為主導(dǎo)的公法方面，一方面，許多國家通過參與相關(guān)軟法的制定表達(dá)自身利益訴求并找尋國際合作共識(shí)，部分國家更是率先將尚未具有國際硬法效力的軟法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以促進(jìn)本國相關(guān)領(lǐng)域的法治建設(shè)。另一方面，在很多國際軟法的形成中，也都在某種程度上吸收和借鑒了各國國內(nèi)法，以提升規(guī)則的接受度進(jìn)而達(dá)到提高執(zhí)行力的目的。在私法領(lǐng)域，大量的國際軟法伴隨著全球化下跨國公司和國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)走出一國一域，成為國際社會(huì)普遍遵守的國際軟法。

基于統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的思路，在軟法制定的具體方式上要堅(jiān)持共商的要義。共商意味著聽取多方聲音，唯此才能構(gòu)建更加民主的國際秩序，才能推動(dòng)國際法規(guī)則的不斷形成。這就要求在軟法的創(chuàng)制中通過公開與民主的方式，充分聽取利益攸關(guān)方的現(xiàn)實(shí)訴求，通過有效的協(xié)商來找尋軟法規(guī)則的最大公約數(shù)。這其中尤其是要強(qiáng)調(diào)沿線國家基于真實(shí)意愿表達(dá)訴求，尤其要秉持國際正義的價(jià)值遵循。既要防范部分大國的刻意阻撓，也要防止沿線國家中的大國影響小國。要允許小國提出不同意見，并通過和平的方式求同存異、凝聚共識(shí)。同時(shí)，我國也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起大國的責(zé)任，率先就軟法創(chuàng)制的程序性規(guī)則的制定提出方案，通過吸收和借鑒現(xiàn)代法治的程序正義觀，探尋一套沿線國家普遍接受的軟法甚至硬法的創(chuàng)制程序，以期不斷提升和維護(hù)軟法治理的程序正義。

（三）完善“一帶一路”建設(shè)軟法實(shí)施的體系框架

軟法的核心價(jià)值在于其具有實(shí)際效果，故而在“一帶一路”建設(shè)軟法治理的過程中要進(jìn)一步重視軟法的實(shí)施體系，并通過妥善的制度安排推動(dòng)該體系的建設(shè)。在這方面，既要厘定軟法實(shí)施的具體目標(biāo)以促進(jìn)體系建設(shè)的有的放矢，也要關(guān)注軟法的效力建設(shè)發(fā)揮軟法對(duì)全球治理法治化的促進(jìn)作用。

在軟法實(shí)施體系的目標(biāo)厘定上，要以共享作為“一帶一路”建設(shè)軟法治理的核心目標(biāo)。共享凸顯多方共贏的理念，為了改變以往軟法治理中，大國以強(qiáng)者姿態(tài)把持軟法實(shí)施及效力生成話語權(quán)的現(xiàn)實(shí)困境，轉(zhuǎn)變過去贏者通吃的思維，倡導(dǎo)雙贏、多贏、共贏的新理念是推動(dòng)國際法治的必然要求。〔60〕因此，無論是從推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的初衷出發(fā)，還是從“一帶一路”建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需求著手，都要看到法治的目的在于實(shí)現(xiàn)各國、各民族乃至全人類的發(fā)展福祉。因此，在軟法治理的過程中，除了要關(guān)注各國的發(fā)展平衡外，更要始終立足人本主義，兼顧各民族、各類人群的發(fā)展利益。要借助軟法的多元性來傾聽和回應(yīng)不同人群的利益訴求，更要在軟法的適用中妥善平衡國家與私人、私人與私人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從而在橫縱兩個(gè)維度推動(dòng)法治，最終達(dá)成構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的目標(biāo)。

在目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)過程中，也要充分利用并協(xié)調(diào)好國內(nèi)法治與國際法治的互動(dòng)關(guān)系。在全球治理的視野下，國際法治與國內(nèi)法治盡管是分屬兩級(jí)的治理機(jī)制，但一定程度上國內(nèi)法治構(gòu)成國際法治的基礎(chǔ)與前提，而國際法治也成為國內(nèi)法治的延伸與發(fā)展，從而在雙向互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一并內(nèi)化于全球治理法治化的進(jìn)程中?！?1〕基于國際法與國內(nèi)法雙向互動(dòng)的客觀規(guī)律，我國作為“一帶一路”首倡國和重要成員國，更應(yīng)在統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的前提下，持續(xù)推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的法治建設(shè)。一方面，應(yīng)當(dāng)看到“一帶一路”沿線國家法治建設(shè)不均衡的現(xiàn)實(shí)情況，基于我國法治建設(shè)水平將適宜發(fā)展中國家發(fā)展現(xiàn)狀的法律規(guī)則體系推向“一帶一路”建設(shè)平臺(tái)。通過國內(nèi)法的國際軟法化來影響其他國家相關(guān)領(lǐng)域規(guī)則的創(chuàng)制與更新，發(fā)揮國際軟法對(duì)各國國內(nèi)法的促進(jìn)作用。另一方面，要關(guān)注國際軟法的發(fā)展趨勢(shì)，既要積極參與相關(guān)軟法的國際立法活動(dòng)，將本國以及“一帶一路”沿線國家的利益訴求代入其中，讓相關(guān)軟法滿足“一帶一路”建設(shè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，也要在國內(nèi)立法中借鑒軟法的最新經(jīng)驗(yàn)，為營造符合“一帶一路”沿線國家甚至全球各國需求的營商環(huán)境提供中國方案。

此外，在軟法效力的維護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)通過共建的手段強(qiáng)化軟法的效力。軟法的效力來自于各參與方的自愿遵守，而共建則是將這種意愿轉(zhuǎn)化為行動(dòng)的必由之路。在這一過程中，一方面，要將基于共商所形成的軟法規(guī)則，客觀公正地加以實(shí)施，不能在規(guī)則的執(zhí)行中偏離其設(shè)計(jì)初衷。另一方面，要客觀看待軟法對(duì)于法治的作用，認(rèn)識(shí)到真正實(shí)現(xiàn)法治的穩(wěn)定性仍離不開以條約為核心的國際硬法的支撐。要看到軟法并不是國際法的終點(diǎn)，在國際法的塑造中軟法會(huì)隨著時(shí)間的推移大致向以下四個(gè)方向發(fā)展：一是以具有約束力的形式被批準(zhǔn)或進(jìn)入條約；二是經(jīng)由國內(nèi)法轉(zhuǎn)化而具有拘束力；三是成為進(jìn)一步合作的框架和制定更為具體規(guī)則的過程之一；四是成為習(xí)慣法?！?2〕故而在“一帶一路”軟法治理的過程中，既要協(xié)調(diào)好國際硬法與國際軟法的關(guān)系，也要平衡好國內(nèi)法與國際法的關(guān)系。此外，在推進(jìn)軟法治理的過程中，應(yīng)著力促進(jìn)軟法的硬法化，進(jìn)一步鞏固法治的穩(wěn)定性。

結(jié) ?語

面對(duì)百年未有之大變局，“一帶一路”建設(shè)的法治化將是促進(jìn)全球治理法治化的重要組成部分。在“一帶一路”建設(shè)過程中，由于全球治理現(xiàn)實(shí)情況的變遷，沿線國家總體發(fā)展水平不均等客觀原因，使得以條約為核心的國際硬法治理模式遭遇瓶頸，“一帶一路”建設(shè)的法治化停滯不前。而在國際法的治理機(jī)制中，國際軟法作為一種能夠產(chǎn)生實(shí)際效果的規(guī)則，長期以來已經(jīng)在各個(gè)方面發(fā)揮治理作用，而它的靈活性和開放性等特點(diǎn)，更是與以和平合作、開放包容、互學(xué)互鑒、互利共贏為核心的絲路精神相契合。從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，“一帶一路”建設(shè)過程已經(jīng)形成了一定數(shù)量的軟法，并且伴隨著“一帶一路”建設(shè)的整體走勢(shì)得以發(fā)展，這為“一帶一路”建設(shè)軟法治理提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但在借助軟法治理實(shí)現(xiàn)“一帶一路”建設(shè)法治化的過程中，也要看到軟法在創(chuàng)制和實(shí)施過程中均存在一定的局限性。因此，我國作為“一帶一路”首倡國和負(fù)責(zé)任的大國，理應(yīng)在妥善平衡中推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的軟法治理，要不斷完善軟法的創(chuàng)制方式和實(shí)施體系以克服軟法的局限性，實(shí)現(xiàn)“一帶一路”建設(shè)軟法治理目標(biāo)。我國要立足推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的法治初衷，把握統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的基本方略。通過將以共商、共建、共享為核心的“一帶一路”倡議要義與軟法治理相結(jié)合，以共商促進(jìn)軟法的創(chuàng)制，共建強(qiáng)化軟法的效力，共享厘定軟法的治理目標(biāo)，我國將不斷順利推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的法治化進(jìn)程。

Abstract： Facing the profound changes unseen in a century， the transformation of global governance system and international order has gained momentum. Global governance is about the application of international rules， while the rule of law construction of "Belt and Road" initiative is an important platform for global governance. However， the increasingly complex circumstances in global governance and the uneven development among the "Belt and Road" countries have made it difficult to resort to hard law in which treaty law is the core. In the governance mecha- nism of international law， the international soft law， as a set of practical rules， has long been ap- plied， especially its flexibility and openness that corresponds with the spirit of "Belt and Road" initiative. In addition， a number of specific soft laws developed during its implementation has also laid the foundation. It is necessary to correctly understand the strengths and limits of soft law governance in promoting rule of law in "Belt and Road" initiative and， based on China's aspira- tion for constructing a human community of shared destiny， grasp the basic principles for pro- moting domestic and international rule of law. Finally， the creation of soft laws should be based on negotiation， the effectiveness of soft law should be strengthened by joint efforts， and the gover- nance objectives of soft law should be shared to continue the rule of law construction for "Belt and Road" initiative.

Key words： global governance; construction of the "Belt and Road" Initiative; soft law gov- ernance; international rule of law; international hard law; Xi Jinping Thought on the Rule of Law