林磊鑫

摘 要：澳門刑法對于犯罪故意的分類不同于我國內(nèi)地刑法犯罪故意的分類。內(nèi)地刑法將犯罪故意分為直接故意與間接故意兩種故意模式，而澳門刑法則將犯罪故意分為三種，即直接故意，必然故意與或然故意。學(xué)界中對于必然故意的規(guī)定存在著不同的觀點(diǎn)，一部分學(xué)者認(rèn)為中國內(nèi)地刑法中也有必要引入必然故意的概念，區(qū)分明知危害結(jié)果必然會(huì)發(fā)生而積極追求的直接故意與明知危害結(jié)果必然發(fā)生而消極地接受，以此來區(qū)分行為人的主觀惡性的不同。另有一部分學(xué)者認(rèn)為明知危害結(jié)果會(huì)發(fā)生對這一結(jié)果所持心理態(tài)度就不可能是消極地放任其發(fā)生，只能是積極追求的心態(tài)，因此必然故意實(shí)則就是直接故意。還有一部分學(xué)者認(rèn)為目前我國內(nèi)地的直接故意與間接故意的理論下，必然故意無法被涵蓋在現(xiàn)有的兩種故意類型中，因此必然故意實(shí)際上是第三種故意形態(tài)。本文通過厘清內(nèi)地刑法與澳門刑法中犯罪故意的異同，討論必然故意究竟是屬于直接故意或間接故意的一種類型，還是屬于直接故意與間接故意中的第三種故意形態(tài)。

關(guān)鍵詞：直接故意;間接故意;必然故意;放任

比較內(nèi)地與澳門的刑法條文中我們可以看出，兩地皆承認(rèn)明知行為必然或可能會(huì)造成危害結(jié)果，積極追求結(jié)果發(fā)生的是直接故意;對于行為人明知行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，對這一結(jié)果的發(fā)生持消極放任的心理態(tài)度在內(nèi)地被劃分為間接故意，在澳門的規(guī)定中是或然故意;對于明知行為必然會(huì)造成危害結(jié)果，且放任結(jié)果發(fā)生的這一心理態(tài)度在澳門是必然故意，而在內(nèi)地刑法中并沒有明確劃分，學(xué)界仍然有不同的聲音。因此筆者認(rèn)為有必要對刑法學(xué)界對于“明知必然發(fā)生而放任”這一故意的不同觀點(diǎn)進(jìn)行梳理和總結(jié)。

一、不同學(xué)說之比較

首先可以肯定的是，刑法學(xué)界一致認(rèn)為“明知必然發(fā)生而放任”是一種故意而不可能是過失，因?yàn)檫^失犯罪要求行為人對危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生是排斥的，是違背了行為人的意志的。而“放任”的心態(tài)即意味著行為人對結(jié)果持的是一種可發(fā)生可不發(fā)生的心理，結(jié)果發(fā)生了并不違背行為人的意志，這里與過失有明確的不同。因此內(nèi)地刑法學(xué)界對于“明知必然而放任”主要的討論是這一心理態(tài)度究竟是屬于直接故意、間接故意、還是一種介于直接故意與間接故意中的第三種故意形態(tài)。

（一）直接故意

內(nèi)地主流學(xué)說認(rèn)為必然故意也就是直接故意，在這其中不同的刑法學(xué)者因?yàn)榻忉尩睦碛刹煌挚梢苑譃閮煞N學(xué)派。

1、認(rèn)識和意志相互影響

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為不存在“明知必然且放任”的心理態(tài)度。因?yàn)檎J(rèn)識因素與意志因素并不是獨(dú)立存在的，意志因素以認(rèn)識因素為前提，反過來，意志因素的內(nèi)容又限制認(rèn)識因素的內(nèi)容。這就意味著持“放任”意志的行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生僅僅只會(huì)認(rèn)識到其可能性而不可能認(rèn)識到必然性。因此這類學(xué)者認(rèn)為在“明知必然”時(shí)，不可能存在“放任”的心理狀態(tài)。

2、不影響結(jié)果發(fā)生

另外一類學(xué)者認(rèn)為必然故意持有的是放任的心理狀態(tài)，但這種放任并不會(huì)對危害結(jié)果的發(fā)生造成什么影響。因?yàn)榻Y(jié)果必然會(huì)發(fā)生，所以行為人主觀上是“放任”還是“希望”并沒有什么差別，都屬于直接故意的范疇。我們可以從中推斷持這類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要是行為人認(rèn)識到結(jié)果必然發(fā)生即是直接故意，也就是說，這類學(xué)者認(rèn)為直接故意與間接故意的區(qū)別在于認(rèn)識因素，而意志因素方面是積極地追求還是消極地放任對故意的分類并無影響。

（二）間接故意

支持必然故意可以歸類為間接故意的學(xué)者們認(rèn)為區(qū)分直接故意還是間接故意的標(biāo)準(zhǔn)是行為人對危害結(jié)果的發(fā)生所持心態(tài)是積極希望還是消極放任。這類學(xué)者指出中國內(nèi)地刑法條文中 “希望”和“放任”才是區(qū)別兩種犯罪故意的標(biāo)準(zhǔn)。而在認(rèn)識因素層面，對于行為人只需要認(rèn)識到自己的行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果即可，無論這種結(jié)果的發(fā)生是可能的還是必然的都不會(huì)影響行為人是故意的認(rèn)定。

（三）第三種故意

還有一些學(xué)者另辟蹊徑，他們認(rèn)為直接故意與間接故意的區(qū)分是由認(rèn)識因素和意志因素雙重標(biāo)準(zhǔn)共同決定，將“明知必然且放任”的心理狀態(tài)歸入直接故意與間接故意都不能很好地進(jìn)行解釋，那么就開辟一種新的故意模式，將這種介于直接故意與間接故意之間的故意獨(dú)立出來，即澳門刑法里的“必然故意”也有學(xué)者稱為“容忍故意”或“準(zhǔn)直接故意”。這類學(xué)者認(rèn)為直接故意與間接故意之間應(yīng)當(dāng)有第三種形態(tài)的故意，這種故意的主觀惡性大于間接故意但小于直接故意，如此區(qū)分有利于法官在實(shí)踐中更加準(zhǔn)確地量刑，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

二、認(rèn)識因素與意志因素之獨(dú)立性

前文提到一部分將必然故意歸類為直接故意的學(xué)者認(rèn)為故意的認(rèn)識因素與意志因素直接會(huì)相互影響，聯(lián)系緊密。在這一部分，筆者將分別討論認(rèn)識因素與意志因素的獨(dú)立性，對這類學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行反駁。

（一）認(rèn)識因素

必然故意的認(rèn)識因素的具體內(nèi)容是“明知必然會(huì)發(fā)生”。馬克思主義哲學(xué)中的“必然”是指不因人的意志而轉(zhuǎn)移的一種客觀規(guī)律，而刑法犯罪故意中的“必然”有別于馬克思主義哲學(xué)的“必然”，指危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的概率為百分之百，但與馬克思主義哲學(xué)的“必然”的相同點(diǎn)是二者都是客觀事實(shí)?！懊髦厝弧笔且环N心理狀態(tài)，就是指行為人認(rèn)識到危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的概率為百分之百這一客觀事實(shí)的心理狀態(tài)。很顯然行為人對危害結(jié)果發(fā)生概率的認(rèn)識只與行為人的行為和危害結(jié)果本身有關(guān)。認(rèn)為意志制約認(rèn)識的學(xué)者忽視了認(rèn)識因素的獨(dú)立性，將“放任”推定為明知危害結(jié)果可能發(fā)生并不符合邏輯。

（二）意志因素

必然故意的意志因素是“放任”，澳門刑法中的用詞是“接受”。無論是“放任”、“接受”、還是有些學(xué)者說的“容許”，都是指行為人對危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生不排斥也不追求，的一種心理態(tài)度。意志是行為人的主觀心理狀態(tài)之所以會(huì)被刑法評價(jià)為罪過，受到刑法責(zé)難的主要因素。 “放任”雖然沒有積極破壞法律，但也表現(xiàn)了行為人對法律秩序的冷漠。那么違反法律的事實(shí)一旦發(fā)生，行為人這種對法律秩序的冷漠也需要被刑法譴責(zé)。

（三）獨(dú)立性

筆者并不否認(rèn)甚至十分贊成如張明楷教授所說的認(rèn)識因素和意志因素之間相互影響、相互制約，但也必須承認(rèn)認(rèn)識因素和意志因素有其獨(dú)立性，而不是時(shí)時(shí)刻刻都是一一對應(yīng)的關(guān)系。比如張三與李四有仇，看到李四在獨(dú)木橋上，便想要砍斷獨(dú)木橋，此時(shí)橋上還有無辜的王五。明知砍斷獨(dú)木橋必然會(huì)導(dǎo)致王五和李四死亡的結(jié)果，但張三出于仇恨，不顧王五的死活，砍斷了獨(dú)木橋，導(dǎo)致王五和李四的死亡結(jié)果。若我們只看到了認(rèn)識與意志具有關(guān)聯(lián)性，那么此時(shí)張三明知王五會(huì)死，對王五所持心理態(tài)度就不會(huì)是“放任”，而是“希望”，張三對于王五的死亡結(jié)果的主觀惡性和對李四的死亡結(jié)果的主觀惡性一樣大。作為社會(huì)一般人角度來看，也會(huì)覺得這并不合理。這恰恰說明了認(rèn)識因素與意志因素之間有一定的獨(dú)立性，“明知必然”和“放任”這兩種心理事實(shí)可以同時(shí)存在，那么“明知必然而放任”這一心理到底該如何評價(jià)呢？。

三、必然故意與直接故意、間接故意之關(guān)系

要評價(jià)必然故意首先必須明確直接故意與間接故意的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前學(xué)界主要的討論是“意志說”與“雙重標(biāo)準(zhǔn)說”。

（一）意志說

支持“意志說”的學(xué)者認(rèn)為意志是決定直接故意與間接故意之間主觀惡性不同的關(guān)鍵。因此這類學(xué)者將“明知必然而放任”歸類到間接故意范疇下的一種類型，他們認(rèn)為澳門刑法中將間接故意細(xì)分為了必然故意和或然故意。但目前理論界的通說認(rèn)為間接故意必須發(fā)生了一定的后果才能認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪，否則就不能對行為人進(jìn)行定罪。因?yàn)樵陂g接故意的情形下結(jié)果的發(fā)生具有不確定性，如果行為人中途停止行為，危害結(jié)果沒有發(fā)生，那么處罰這種行為就沒有可操作性。對于前文中張三殺死李四與王五的案子，如果張三出于意志以外的原因停止了犯罪行為，他對于李四的直接故意還需要處罰未遂，而他對于王五的行為是不是就無法定罪了呢？筆者認(rèn)為張三對于王五的生命法益也造成了直接危險(xiǎn)，因此不能按照間接故意理論認(rèn)為其對王五不構(gòu)成犯罪。

（二）雙重標(biāo)準(zhǔn)說

另外一部分學(xué)者認(rèn)為簡單地以“認(rèn)識因素”或“意志因素”之一為標(biāo)準(zhǔn)劃分直接故意與間接故意都是不全面的，他們認(rèn)為兩種故意的區(qū)分是由認(rèn)識因素和意志因素共同決定。這也是目前犯罪故意的分類標(biāo)準(zhǔn)的主流理論。此時(shí)的直接故意在認(rèn)識因素上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到危害社會(huì)的結(jié)果有發(fā)生的可能性或必然性，在意志因素上是積極希望結(jié)果發(fā)生。間接故意在認(rèn)識因素上僅僅認(rèn)識到了危害結(jié)果發(fā)生的可能性，意志因素是放任結(jié)果發(fā)生。筆者支持雙重標(biāo)準(zhǔn)說。那么根據(jù)這種分類標(biāo)準(zhǔn)，無論是直接故意還是間接故意都無法囊括“明知必然而放任”的故意類型，因此必然故意就成為了直接故意與間接故意的中間形態(tài)。

四、犯罪故意之再思考

前面我們討論了必然故意無法被囊括在目前中國內(nèi)地對直接故意與間接故意的劃分理論中，討論了澳門刑法典中區(qū)分三種故意的歷史原因和立法原因，那么是否意味著我國也可以引進(jìn)第三種故意的理論？筆者認(rèn)為答案是否定的。

首先，澳門刑法典雖然規(guī)定了必然故意的內(nèi)容，但經(jīng)過筆者搜索澳門刑法的判決中并未發(fā)現(xiàn)直接明確地評價(jià)為必然故意的案例，往往以“至少為必然故意”這樣的形式不與直接故意進(jìn)行區(qū)分，或者是在法官斷定行為人認(rèn)識到犯罪結(jié)果“極有可能”發(fā)生時(shí)也認(rèn)定為是或然故意?？梢钥闯鰧?shí)踐中必然故意的可操作空間較小，引入必然故意這個(gè)概念的意義不大。其次，實(shí)際上不同的故意之間雖有區(qū)別，但并不是完全對立的關(guān)系，換言之，應(yīng)當(dāng)注重不同故意類型之間的統(tǒng)一性，只要認(rèn)定了行為人有犯罪故意，并且區(qū)分過失，就能對行為人準(zhǔn)確定罪，而對他主觀上有無認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的必然性，有無“放任”或“希望”這可以由法官在量刑中酌定，無需將這種司法事實(shí)判斷置換成立法推定。最后，相較于引入一個(gè)作用不大的法律概念，刑法作為調(diào)整公民行為的、涉及人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益的社會(huì)規(guī)范，保持其相對穩(wěn)定性有更重要的意義。

既然我國內(nèi)地的法律沒有必要引入一個(gè)新的犯罪故意的模式，那么該如何解決某些案件中存在“明知必然而放任”的情況呢？首先，立法上不需要單獨(dú)規(guī)定必然故意的內(nèi)容，但理論上我們?nèi)匀豢梢詫室饫碚撨M(jìn)行討論研究，豐富犯罪故意的內(nèi)涵。在理論上可以擴(kuò)大直接故意的范疇，將“明知必然而放任”納入直接故意的內(nèi)涵之中，并參照德國刑法典，將“明知且希望”作為一級直接故意，將“明知必然而放任”作為主觀惡性低于“明知且希望”的二級故意。同時(shí)，實(shí)踐中法官在處理案件時(shí)必須明確還有一種主觀惡性低于直接故意，而高于間接故意的第三種故意類型。在司法實(shí)踐中考察犯罪人主觀方面的時(shí)候，法官需要更細(xì)致地進(jìn)行定罪量刑，對持不同故意程度的犯罪人“區(qū)別對待”，貫徹罪刑相適應(yīng)原則。

五、總結(jié)

筆者認(rèn)為對于我國內(nèi)地刑法來說，引入一個(gè)新的故意模式不是一蹴而就的事，需要刑法犯罪故意理論的逐步豐富與發(fā)展。因此筆者的觀點(diǎn)是：因?yàn)椤懊髦厝欢湃巍边@一故意心態(tài)對于法益有了直接的危險(xiǎn)性，在內(nèi)容上更貼近直接故意，因此可以將其解釋為直接故意的一種特殊類型，納入目前內(nèi)地犯罪故意理論中直接故意的范疇，但必須注意與直接故意中的“明知且希望”這一故意類型相區(qū)分。

參考文獻(xiàn)：

1.張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社。

2.賈? 宇：《罪與刑的思辨》，法律出版社。

3.趙國強(qiáng)：《澳門刑法概說（犯罪通論）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社。

4.張明楷：《外國刑法綱要（第三版）》，法律出版社。

5.姜? 偉：《論間接故意》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年第8期。

6.楊? 波、王元建：《準(zhǔn)直接故意的生命空間——論直接故意和間接故意的中間形態(tài)》，《湖南經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第6期。

7.張? 彥：《對“明知必然發(fā)生而放任”的思考》，《經(jīng)濟(jì)視角》，2011年第1 期。

8.李曉蘭：《簡述直接故意和間接故意的中間形態(tài)》，《法制與經(jīng)濟(jì)》，2012年第3期。

9.楊? 紅：《對直接故意特殊形態(tài)的探究》，《東方論壇》，2003年第5期。

10.周一心：《對必然性間接故意之否定》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第3期。

11.林亞剛：《對“明知必然發(fā)生而放任發(fā)生”的再認(rèn)識》，《法學(xué)評論（雙月刊）》，1995年第2期。

12.王雨田：《明知必然發(fā)生能否放任？》，《中國刑事法雜志》，2004年第4期。

13.趙秉志：《論澳門刑法典中犯罪構(gòu)成規(guī)范的完善》，《中國刑事法雜志》，2010年第9期。

14.趙國強(qiáng)：《中國內(nèi)地刑法與澳門刑法故意犯罪階段形態(tài)之比較研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2005年第2期

15.馮? 濤：《犯罪故意基本理論問題研究》，西南政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文。

16.朱志闖：《犯罪故意意志因素比較研究》，鄭州大學(xué)，碩士學(xué)位論文。