陳荻 陳志坤

摘 要：跨境股權投資是我國企業(yè)對外直接投資的主要方式之一，筆者通過列舉常見的企業(yè)跨境股權投資陷阱，分析我國境內(nèi)投資主體重視東道國對外商的規(guī)定和要求而忽視我國對企業(yè)“走出去”的合規(guī)性要求;過度迷信人脈資源的反饋，輕視乃至忽視財稅和法律專業(yè)意見;不重視東道國關于反洗錢的舉措所可能面對的問題，并給出關于“合法依規(guī)走出去”以及“全過程使用財稅和法律專業(yè)服務”的應對建議。

關鍵詞：國際貿(mào)易;境外直接投資;境外股權投資

一、我國企業(yè)跨境股權投資發(fā)展現(xiàn)狀

1、跨境股權投資的迅猛發(fā)展

在境外設立或取得既有企業(yè)或項目所有權、控制權或經(jīng)營管理權等權益的方式，是我國企業(yè)跨境直接投資的常見方式i，其中又以跨境股權投資（包括新設企業(yè)、受讓企業(yè)股權及認購新增資本）為最主要的方式。自改革開放以來，我國一直未放慢“引進來”和“走出去”的步伐。2014年到2019年更是中國海外投資快速發(fā)展的時期，尤其是2016年中國跨境并購金額更是躍居世界第一位ii;但也正是自2016年始，國家監(jiān)管部門通過出臺多個配套政策，通過審查海外交易的真實性和境內(nèi)投資主體避稅的問題收緊海外投資的門檻。如何合法依規(guī)地“走出去”成為境內(nèi)投資主體亟待關注的焦點問題。

2、跨境股權投資的階段

跨境股權投資主要可以分為三個階段。第一階段為投前階段，此階段境內(nèi)投資主體的工作主要圍繞“調(diào)查”二字展開。具體工作包括針對擬投資的國別的政治氣候穩(wěn)定性和親華程度、勞動力市場、外商優(yōu)惠政策、稅收政策、外商資金進出場要求等商業(yè)環(huán)境展開調(diào)查研究。根據(jù)調(diào)查研究的結(jié)果，投資主體可以分析擬定的跨境投資行為的可行性。

此階段境內(nèi)投資主體應當結(jié)合自身的情況，及早組建專項法律、財稅服務團隊或聘請專項法律、財稅顧問，以便展開會計盡職調(diào)查及法律盡職調(diào)查。尤其是在已有具體的擬投資東道國企業(yè)的情況下，更需要及早開展法律及財稅方面的盡職調(diào)查工作，盡量在早期甄別及警示相關投資活動的財稅和法律風險。這也便利于在稍后的階段，當境內(nèi)投資主體與東道國合作方展開磋商談判時，劃出談判的底線和重點，把握自身需要維護的核心權益范疇，形成切合自身需要的交易模式、交易方案。

需要特別指出的是，囿于會計、稅務和法律從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)資格有地域性的限制，舉例而言，一名只有中國大陸執(zhí)業(yè)資格的律師，沒有相應的專業(yè)能力和資格就其他國家或者地區(qū)的法律事務提供意見和建議，故此跨境投資的法律、財稅服務團隊或顧問應由我國境內(nèi)和東道國境內(nèi)有資質(zhì)的從業(yè)人員組成，方可為境內(nèi)投資主體提供完備的服務。

第二階段為實施投資階段。此階段的主要工作包括“協(xié)議簽訂和履行”。境內(nèi)投資主體的工作主要包括簽訂合作協(xié)議或股權投資協(xié)議等交易文件，并根據(jù)相關協(xié)議的約定，在東道國新設立企業(yè)，或通過東道國有關法律法規(guī)認可的方式，成為現(xiàn)存企業(yè)的股東。協(xié)議簽訂后，境內(nèi)投資主體還將相應地完成章程修訂、高管人員或核心崗位工作人員的任命指派，以及資金匯入東道國等主要的投后事務。在理想的情況下，所投資的企業(yè)將按照所簽訂的協(xié)議和公司章程正常運營，境內(nèi)投資主體通過行使各項股權權利管理所投資的企業(yè)，以及通過股權分紅等方式實現(xiàn)投資行為的利潤。如所投資的企業(yè)或合作的東道國對象發(fā)生違反相關法律法規(guī)、公司章程或所簽訂的協(xié)議的情形，境內(nèi)投資主體則需要通過行使法定或約定的救濟途徑（例如觸發(fā)股權回購或提起訴訟）的方式維權，必要時將使得投資行為進入退出階段。

第三階段為退出階段。此階段有可能系基于相關股權投資合作關系中的任何一方合作方行使法定或約定的退出權利而啟動，也有可能系基于投資行為已經(jīng)實現(xiàn)境內(nèi)投資主體或股權投資合作關系的目的已經(jīng)實現(xiàn)或不復存在而啟動。境內(nèi)投資主體一般通過轉(zhuǎn)讓其持有的股權，或者使得所投資企業(yè)清盤、清算的方式實現(xiàn)退出。此階段境內(nèi)投資主體的主要事務圍繞如何處理完畢與所投資企業(yè)相關、與投資合作方相關或其他第三方相關的債權債務，以及如何實現(xiàn)退出后所得的資金回流我國境內(nèi)或繼續(xù)進入第三國投資展開。

二、常見跨境股權投資陷阱

需要特別指出的是，下文中所列舉的投資陷阱，乃跨境股權投資行為中常見的、高發(fā)的陷阱，并非窮盡式列舉。事實上，國際政經(jīng)局勢波云詭譎，國際貿(mào)易的態(tài)勢瞬息萬變，跨境股權投資的陷阱也必然越來越演變得更為復雜，對投資者的要求也會越來越高。因此，讀者應在充分理解和消化筆者就相關投資陷阱形成的成因和背后的肌理所作分析后，舉一反三地看問題分析問題，而非生搬硬套地以此解決不同國別、不同行業(yè)、不同投資目的的跨境股權投資行為所發(fā)生的問題。此外，下文所列舉的投資陷阱，可能發(fā)生于投前階段、實施投資階段或退出階段中的任何一個階段。讀者萬勿將風險防范的注意力全部放在任何一個階段，而忽視投資陷阱處處可在，時時可在的特點。

1、重視東道國對外商的規(guī)定和要求，而忽視我國對企業(yè)“走出去”的合規(guī)性要求

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，規(guī)管境外直接投資行為的主要法律文件包括《企業(yè)境外投資管理辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令2017年第11號）、《國家發(fā)展改革委關于發(fā)布企業(yè)境外投資管理辦法配套格式文本（2018年版）的通知》（發(fā)改外資〔2018〕252號）、《關于發(fā)布境外投資敏感行業(yè)目錄（2018年版）的通知》（發(fā)改外資〔2018〕251號）、《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)展改革委 商務部 人民銀行 外交部關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2017〕74號）和《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號），主要涉及的事項實際上包括境外直接投資備案、核準和外匯登記及資金匯出兩大方面。

根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》第六條的規(guī)定，商務部和省級商務主管部門按照企業(yè)境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理。根據(jù)《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》（國辦發(fā)〔2017〕74號）第四條的規(guī)定，限制開展的境外投資包括：（一）赴與我國未建交、發(fā)生戰(zhàn)亂或者我國締結(jié)的雙多邊條約或協(xié)議規(guī)定需要限制的敏感國家和地區(qū)開展境外投資;（二）房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等境外投資;（三）在境外設立無具體實業(yè)項目的股權投資基金或投資平臺;（四）使用不符合投資目的國技術標準要求的落后生產(chǎn)設備開展境外投資;（五）不符合投資目的國環(huán)保、能耗、安全標準的境外投資。其中，第（一）至（三）類須經(jīng)境外投資主管部門核準。該指導意見第五條規(guī)定，禁止開展的境外投資包括：（一）涉及未經(jīng)國家批準的軍事工業(yè)核心技術和產(chǎn)品輸出的境外投資;（二）運用我國禁止出口的技術、工藝、產(chǎn)品的境外投資;（三）賭博業(yè)、色情業(yè)等境外投資;（四）我國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定禁止的境外投資;（五）其他危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資。

結(jié)合上述規(guī)定可以推知境外直接投資備案、核準的準則為：禁止開展的境外投資活動一律不得開展，限制開展的境外投資活動（敏感國家地區(qū)、行業(yè)）經(jīng)核準后開展，其余境外投資活動經(jīng)備案后開展。

而在外匯登記及資金匯出方面，自2016年11月28日后iii，國家加強對境內(nèi)企業(yè)境外投資備案和核準的審批，在境內(nèi)主體符合資質(zhì)的前提下，重點審查境外投資項目真實性和合規(guī)性，同時根據(jù)國際收支情況控流入或流出iv。在獲得商委境外投資證書、發(fā)改委境外投資項目備案通知書、銀行（外匯局）業(yè)務登記憑證后，境內(nèi)投資主體才可以到銀行機構(gòu)申請資金匯出。銀行機構(gòu)根據(jù)所申請的匯出額度的不同，對相關申請作出不同程度的真實性審查，通過真實性審查后資金方可匯出。

境內(nèi)投資主體走出國門，出于人身和資金安全考慮，至少會意識到要規(guī)避東道國的法律法規(guī)禁止的行為，但往往最容易忽視自己母國對跨境投資行為的限制性規(guī)定。境內(nèi)投資主體最常踏入的投資陷阱之一，便是處于避稅的目的以及回避解釋資金來源正當性和投資項目真實性的目的，刻意逃避境外直接投資備案、核準和通過境內(nèi)銀行機構(gòu)匯出資金。而結(jié)合上文中細數(shù)的我國對境外直接投資的有關要求后，我們不難得出如下結(jié)論：一方面，未經(jīng)備案、核準的境外直接投資行為，以及規(guī)避境外直接投資所需的外匯登記行為是不合規(guī)的行為，當?shù)谝恢鼐惩庵苯油顿Y行為不合規(guī)時，以第一重投資所得進行第二重的投資，無論是通過境內(nèi)投資主體還是境外設立的企業(yè)，仍然是不合規(guī)的投資行為，有可能引發(fā)有關部門的巨額處罰。另一方面，凡事有利必有弊。當境內(nèi)投資主體自以為其跨境投資行為躲過我國有關監(jiān)管部門的“雷達”時，亦有可能引發(fā)當東道國的政治、經(jīng)濟形勢發(fā)生劇變，或者需要外商投資者聯(lián)合維權的情況下，因不在“雷達”范圍之內(nèi)，而導致境內(nèi)投資主體無法得到我國政府的庇護和支持。

2、過度迷信人脈資源的反饋，輕視乃至忽視財稅和法律專業(yè)意見

我國從事跨境股權投資行為的主體中，中小型企業(yè)占據(jù)相當大一部分的比例，而這些中小型企業(yè)，尤其是背后的企業(yè)主，往往是第一代盡收改革開放紅利的外貿(mào)人。正因如此，這類“走出去”的中小型企業(yè)一般帶有第一代外貿(mào)人身上從事國際貿(mào)易交易的特色或者說慣性，即“重速度而輕文書”和“重抱團而輕調(diào)研”。

“重速度而輕文書”是指為了以最快速度錨定客戶做成交易，放棄冗長的談判過程和簽署相對完備的交易文件，在核心事項如標的貨物、單價、交貨方式、運輸費用達成合意后，即以簡單的訂購單記錄雙方合意，并以快捷簡便的傳真、電子郵件、即時聊天軟件完成訂購單的確認。“重抱團而輕調(diào)研”是指為了降低前期對海外市場和交易對象盡職調(diào)查的成本，選擇與同行業(yè)、同地區(qū)外貿(mào)從業(yè)者已經(jīng)開拓的市場的客戶交易，或與同行業(yè)、親朋好友等社會關系轉(zhuǎn)介的客戶交易。

上述兩個國際貿(mào)易交易慣性在特定時期和環(huán)境下有其合理性。外貿(mào)從業(yè)者實質(zhì)上通過舍棄部分交易環(huán)節(jié)實現(xiàn)商業(yè)風險平衡。也就是說，上述交易慣性外觀看來風險極高，但同時利潤亦相當可觀。如果十宗國際貿(mào)易交易中有二三宗因為沒有充分調(diào)研而與不誠信的對象交易，或因缺乏完備的交易文件而無法維權，余下的七八宗正常交易所賺取的利潤足以消化不成功交易所產(chǎn)生的成本和損失。

同樣的交易思維移植到跨境股權投資中卻不可行。筆者曾有一國內(nèi)客戶擬與馬來西亞合作伙伴合作項目的方式“走出去”。該客戶與筆者初次接觸就急于委托筆者起草與合作伙伴簽訂的合作協(xié)議。筆者在洽談過程中，了解到客戶對所涉項目在馬來西亞的市場現(xiàn)狀和前期、合作伙伴的背景均未作任何深入調(diào)研，僅僅因為馬來西亞合作伙伴是本地商會會長轉(zhuǎn)介的對象即認定合作伙伴可靠，僅僅憑合作伙伴提供的一份據(jù)稱由項目所在州蘇丹出具的、內(nèi)容為同意在州內(nèi)開展該項目的“授權委托書”，以及到馬來西亞考察時自覺項目相關市場交易蓬勃的商業(yè)直覺，就拍板決定機會難得要投資入場。當筆者為該客戶分析關于境內(nèi)自然人直接投資境外項目或企業(yè)的限制，以及境內(nèi)主體“走出去”時的核準、備案、外匯登記等要求時，該客戶認為手續(xù)過于冗長，前期投入的費用過高，按正常程序走不但降低利潤還會錯失本次投資機會而并未采納筆者的建議。先不論該客戶一直堅持應采用簽訂“簡單的合同”是否能在日后合作項目未如預期時足以實現(xiàn)退出或維權，單就未經(jīng)核準、備案的行為可能產(chǎn)生被我國監(jiān)管部門責令中止或停止實施項目，以及可能被列入項目異常信用記錄和在一定時限內(nèi)禁止任何境外投資行為，還有直接影響項目所得的資金回流境內(nèi)的風險而論，該客戶很有可能在資金投出之后，才發(fā)現(xiàn)后患無窮，需要用更多的時間和金錢糾偏。

3、不重視東道國關于反洗錢的監(jiān)管舉措

我國現(xiàn)行反洗錢法律體系主要以《刑法》《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》《金融機構(gòu)大額和可疑外匯交易報告管理辦法》《反洗錢法》為基石。雖然前述法律法規(guī)在我國反洗錢的應用中發(fā)揮巨大的作用，但相對比起海外一些走在前面的國家和地區(qū)，我國的發(fā)洗錢體系仍處于待發(fā)展完善的狀態(tài)。加上國內(nèi)的金行機構(gòu)對境內(nèi)主體的資金在境內(nèi)賬戶之間進出的管制一直以來較輕，這也使得大部分我國經(jīng)濟主體尚未形成經(jīng)常審視自己金融行為是否符合監(jiān)管的習慣，故此未能培養(yǎng)出對“反洗錢”足夠高的敏感性和注重程度。當境內(nèi)投資主體進入海外市場時，容易因為忽視當?shù)胤聪村X監(jiān)管措施，而面臨嚴厲的懲罰。隨著反洗錢和反恐怖融資形勢的日益嚴峻，主要發(fā)達國家除了加重經(jīng)濟處罰外，還加大了對相關企業(yè)部分高管任職人員（主要是首席合規(guī)官）的個人責任的追究力度。當我國境內(nèi)投資主體觸犯到東道國有關反洗錢方面的監(jiān)管措施時，不但面臨資金被凍結(jié)、被處以巨額罰款，甚至有可能被劃入準入黑名單，乃至觸犯當?shù)氐男谭ā?/p>

三、應對建議

針對上文所列的常見陷阱，筆者認為沒有比“合法依規(guī)走出去”以及“全過程使用財稅和法律專業(yè)服務”更好的解決途徑。仍以上文所述的重視東道國對外商的規(guī)定和要求，而忽視我國對企業(yè)“走出去”的合規(guī)性要求這一陷阱為例，完善境外直接投資備案、核準和外匯登記及資金匯出兩大方面的要求正是徹底的解決方案。事實上，境內(nèi)投資主體想要成功通過有關核準、備案和外匯登記，當中仍有許多門道需要弄清楚。舉例而言，境內(nèi)投資主體可能為了規(guī)避自然人主體不得直接在境外設立企業(yè)的限制，或為了實現(xiàn)與自然人股東風險分割，境內(nèi)實際經(jīng)營的實體企業(yè)風險分割，而快速在境內(nèi)新設企業(yè)，并通過新設企業(yè)作為投資主體進行跨境投資，又或者為了實現(xiàn)高利潤而投資境外房地產(chǎn)、房地產(chǎn)、娛樂業(yè)這些熱錢行業(yè)。事實上，2016年12月6日新華社發(fā)布的《發(fā)展改革委等四部門就當前對外投資形勢下中國相關部門將加強對外投資監(jiān)管答記者問》中，監(jiān)管部門明確表示，房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領域出現(xiàn)的一些非理性對外投資、大額非主業(yè)投資、有限合伙企業(yè)對外投資、快設快出、母小子大這些投資行為，是有關監(jiān)管部門重點關注的投資行為。緊接著，在2016年12月8日國家外匯局有關負責人接受新華社記者專訪時表示v，境外投資行為異常情況大致分為四類：其一是快設快出，即部分成立不足數(shù)月的企業(yè)，在無任何實體經(jīng)營的情況下即開展境外投資業(yè)務;其二是母小子大，即部分企業(yè)境外投資規(guī)模遠大于境內(nèi)母公司注冊資本，企業(yè)財務報表反映的經(jīng)營狀況難以支撐其境外投資的規(guī)模;其三是企業(yè)境外投資項目與境內(nèi)母公司主營業(yè)務相去甚遠，不存在任何相關性;其四是企業(yè)投資人民幣來源異常，涉嫌為個人向境外非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和地下錢莊非法經(jīng)營。為了確保擬投資的行為符合最新的法律法規(guī)和政策要求，建議境內(nèi)投資主體應該就前述事務聘請專業(yè)的財稅、法律顧問，或咨詢專業(yè)代理辦理相關業(yè)務的服務主體，由“專業(yè)人辦專業(yè)事”，省卻用自己的時間和金錢換取經(jīng)驗。

注釋：

i 《企業(yè)境外投資管理辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令2017年第11號）第二條：本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權、控制權、經(jīng)營管理權及其他權益的行為。

ii《跨境股權交易的那些事》--廖慧嬋

http：//www.zichanjie.com/article/888457.html

iii2016年11月26日新華社發(fā)布《發(fā)展改革委、商務部、人民銀行、外匯局四部門負責人答記者問》—中華人民共和國商務部

http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201611/20161101953743.html

iv2017年3月31日，“美國能源/基礎設施建設機遇和外匯實務研討會”中美森咨詢創(chuàng)始合伙人兼總經(jīng)理趙清就“對外投資資金出境監(jiān)管實務”進行的主題演講部分內(nèi)容

v 《外匯局：外資企業(yè)正常利潤匯出不受限制》—中新經(jīng)緯客戶端App

https：//www.sohu.com/a/121161729_561670

參考文獻：

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【5】《"走出去"戰(zhàn)略與我國企業(yè)海外投資》，經(jīng)濟研究參考，彭繼民

【6】《中國涉外商事審判研究第3輯》鄭鄂主編;孫佑海，羅東川，徐春建副主編

【7】《反洗錢研究文獻綜述及啟示》，潘俊宇