趙雨

摘 要：勞動關(guān)系認(rèn)定是新業(yè)態(tài)法律問題中最為核心的問題。由于缺乏明確、有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定陷入僵局。鑒于新業(yè)態(tài)并沒有根本性地顛覆從屬性標(biāo)準(zhǔn)的理論根基，因此仍可將從屬性標(biāo)準(zhǔn)適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的認(rèn)定。但是為了避免新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系泛化，保障平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)對從屬性標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)次序和權(quán)重進(jìn)行規(guī)范化和體系化的安排，從而生成一套能夠有效適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的方案。最后將此套方案與目前的用工模式相結(jié)合，完成外賣配送員勞動關(guān)系認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系；從屬性標(biāo)準(zhǔn)；外賣配送員

中圖分類號：D912.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０22）10 — ０118 — ０5

一、問題的提出

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以外賣配送員等網(wǎng)約工為代表的新型企業(yè)用工形式逐步發(fā)展壯大。根據(jù)國家信息中心的數(shù)據(jù)顯示，2020年共享經(jīng)濟(jì)參與者約為8.3億人，其中服務(wù)提供者人數(shù)達(dá)到8400萬人。［1］外賣配送這一領(lǐng)域同樣具有相當(dāng)可觀的數(shù)據(jù)，據(jù)統(tǒng)計，外賣用戶在網(wǎng)民中的普及率高達(dá)43.52%，外賣收入占全國餐飲業(yè)收入的比重達(dá)到16.6%。［2］由此可見，網(wǎng)約工這種新型用工形式已經(jīng)常態(tài)化，且規(guī)模將不斷擴大，其涉及的法律問題也應(yīng)當(dāng)引起重視。

在新業(yè)態(tài)背景下，外賣配送員等網(wǎng)約工是現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中十分重要的一部分，很大程度上促進(jìn)了平臺的發(fā)展。但是，網(wǎng)約工無固定時間、固定場所以及非正規(guī)性等特點，使得平臺與網(wǎng)約工之間的法律關(guān)系難以確定，導(dǎo)致產(chǎn)生很多難以解決的勞動法律問題，其中最主要是網(wǎng)約工因法律地位不確定導(dǎo)致其失去了社會保險、經(jīng)濟(jì)補償金、最低工資等待遇。在我國法律制度下，為解決此類勞動糾紛，使網(wǎng)約工能夠受到《勞動法》的保護(hù)，前提是認(rèn)定網(wǎng)約工與平臺之間存在勞動關(guān)系。因此，勞動關(guān)系認(rèn)定成為解決網(wǎng)約工涉及的勞動法律糾紛的前提性問題。

目前，我國尚未從立法層面回應(yīng)新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定這一問題，僅有部分地區(qū)出臺一些文件對新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定做出引導(dǎo)。例如江蘇省在《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀(jì)要》中指出，應(yīng)當(dāng)結(jié)合平臺對網(wǎng)約工的管理程度、平臺的運營形式、網(wǎng)約工是否獨立承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險等多項要素，綜合判斷勞動關(guān)系成立與否。重慶市指出平臺與外賣配送員之間是否成立勞動關(guān)系不能一概而論，應(yīng)當(dāng)參照勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合具體案情進(jìn)行認(rèn)定。［3］從整體上看，這些文件主要列舉了一些認(rèn)定新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)參考的要素，但是并未說明相關(guān)要素的次序、權(quán)重等，因此難以通過此類文件得出統(tǒng)一、有效地適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。由于立法層面缺乏明確的指引，學(xué)理研究與司法實務(wù)中對新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的態(tài)度也尚未達(dá)成一致。學(xué)理研究中的爭議主要是認(rèn)定傳統(tǒng)勞動關(guān)系的從屬性標(biāo)準(zhǔn)①能否適用于新業(yè)態(tài)。主張不能適用的學(xué)者認(rèn)為新業(yè)態(tài)是以信息為主導(dǎo)的，打破了原來人格、經(jīng)濟(jì)、組織形態(tài)，因此原先突出人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性的從屬性標(biāo)準(zhǔn)不再能夠用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定。［4］主張從屬性仍然能夠有效適用的學(xué)者認(rèn)為從屬性標(biāo)準(zhǔn)具有較強的彈性和適應(yīng)性，并非完全過時，其可包容網(wǎng)約工用工關(guān)系。［5］司法實踐中的問題主要是由于缺乏新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的統(tǒng)一、有效的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各個法院之間裁判結(jié)果不同，出現(xiàn)大量同案不同判的情形。以外賣配送員與平臺勞動關(guān)系認(rèn)定為例，在浙江省處理的一起案件中，法院基于原告從事被告業(yè)務(wù)工作、接受被告的獎懲措施、工作由被告管理等為由認(rèn)定原告和被告存在勞動關(guān)系。［6］而江蘇省在處理類似案件時，法院則選取原告自備勞動資料、無固定工資、工作時間自由支配等事實，認(rèn)定原告和被告之間不存在勞動關(guān)系。［7］由此看來，在案情基本相同的不同案件中，僅因為不同法官關(guān)注點不同、選取的事實不同便做出截然相反的判決。這體現(xiàn)出在缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法官在處理此類案件時的自由裁量權(quán)過大，導(dǎo)致司法實務(wù)中對新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的認(rèn)定出現(xiàn)混亂。

綜上，為妥善解決新業(yè)態(tài)就業(yè)人員勞動保障問題，前提是明晰其勞動關(guān)系認(rèn)定，且核心任務(wù)是提供一套能夠有效適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。本文正是基于此目的展開。

二、新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之確立

在本部分，筆者主要分析我國及德國、美國現(xiàn)存勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并指出其在新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定時存在的問題。在此基礎(chǔ)上，反思傳統(tǒng)認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)能否適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定以及是否需要對其改進(jìn)。

（一）現(xiàn)存勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析

我國目前尚不存在針對新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，因此對于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的認(rèn)定仍然遵循《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）中的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《通知》的內(nèi)容，勞動關(guān)系認(rèn)定有兩條路徑，一是用人單位與勞動者簽訂勞動合同，二是兩者雖然沒有簽訂勞動合同，但是在同時滿足“1.用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；2.勞動者從事用人單位工作需受到用人單位管理并取得報酬。3.勞動者的勞動是用人單位業(yè)務(wù)組成部分”三項要件的情況下，勞動關(guān)系亦成立。由于新業(yè)態(tài)中提供勞動一方與接受勞動一方大多均不簽訂勞動合同，因此對于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定將主要參考路徑二。而路徑二一方面由于僅規(guī)定了三項構(gòu)成要件且要求勞動關(guān)系成立必須同時滿足三項構(gòu)成要件，導(dǎo)致其在適用于新業(yè)態(tài)情景下時缺少彈性、過度僵化，不適應(yīng)新業(yè)態(tài)的多樣性，也將大部分用工關(guān)系排除在勞動關(guān)系之外；另一方面由于缺少可供司法適用參照的具體要素，例如達(dá)到何種程度為接受用人單位的勞動管理、滿足何種條件可認(rèn)定勞動者提供的勞動屬于用人單位的業(yè)務(wù)組成部分，造成法官解釋或者續(xù)造此項條文時缺少預(yù)期和約束，加之新型用工方式靈活且多元，導(dǎo)致司法實務(wù)在判斷新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系成立與否時陷入同案不同判的情況。

德國認(rèn)定勞動關(guān)系遵從“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”，核心是“人格從屬性”?！叭烁駨膶傩浴睆娬{(diào)兩個方面，一是勞動者融入了單位組織，二是勞動者在單位的指揮下工作，兩者中后者更為重要。［8］在具體案件中，法院將根據(jù)案件的實際情況，綜合考慮單位對工作內(nèi)容、履行地點、履行期限的指示權(quán)，勞動者是否需要全職、親自完成工作，勞動關(guān)系維系時間長短等個案中的具體要素，結(jié)合行業(yè)特點作出判決［9］?？傊?，德國法院在適用人格從屬性做出判決時需要考慮合同履行的全部事實，［10］并依據(jù)不同行業(yè)的不同特點綜合考慮工作時間、地點等具體要素對從屬性判斷的影響。

美國在認(rèn)定勞動關(guān)系時采用的是“控制標(biāo)準(zhǔn)”和“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)”?！翱刂茦?biāo)準(zhǔn)”考量單位對勞動者的控制程度，主要參考要素為用人單位對工作細(xì)節(jié)的控制程度、勞動者從事的工作是否是用人單位常規(guī)業(yè)務(wù)的組成部分、工作的時長、勞務(wù)種類等。“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)”的主要參考要素為勞動者承擔(dān)損失和分享利潤的機會、勞動者與用人單位對勞動工具的投資程度、雙方關(guān)系的持久性等。［11］在司法實踐中，美國形成了認(rèn)定勞動關(guān)系存在與否的“Borello test”規(guī)則，其為一個多要素的考量規(guī)則，通過考量勞動者從事的工作是否為單位日常業(yè)務(wù)的一部分、是否由用工單位提供工具和工作場所、是否要求勞動者購買相關(guān)設(shè)施或材料、工作是否需要特殊技能、工作是否通常需要用工單位或者專家進(jìn)行指導(dǎo)、計算報酬的方式等11個要素，判斷勞動關(guān)系成立與否。［12］近年來，美國又通過AB-5法案，確立了認(rèn)定勞動關(guān)系的又一標(biāo)準(zhǔn)——ABC標(biāo)準(zhǔn)，具體內(nèi)容為除非能夠證明提供勞動一方的工作不受接受勞動一方的控制和指揮、提供勞動一方從事的工作不屬于接受勞務(wù)一方的業(yè)務(wù)范圍、提供勞動一方日常從事與其在接受勞務(wù)一方性質(zhì)相同的獨立業(yè)務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)提供勞務(wù)一方與接受勞動一方存在勞動關(guān)系。［13］由此可見，美國在司法實務(wù)中認(rèn)定勞動關(guān)系成立與否時的思路和德國大致相同，即主張應(yīng)當(dāng)對個案事實進(jìn)行細(xì)致的考察，綜合考慮多種要素判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系，以做出合理判決。

通過上述比較分析可以發(fā)現(xiàn)，相較于我國，德國、美國在勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制度設(shè)計上存在的優(yōu)勢為具備更強的原則性。具體來說，其將“人格從屬性”“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)”“控制標(biāo)準(zhǔn)”這種較為抽象的原則作為認(rèn)定勞動關(guān)系成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，在具體適用過程中，又需要綜合考慮提供勞動一方的工作時間、工作地點是否由接受勞動一方指示、提供勞動一方從事的工作是否是接受勞動一方的業(yè)務(wù)組成部分、勞動工具提供方、薪酬計算方式等多種具體要素。這種制度設(shè)計有助于法院在判斷勞動關(guān)系成立與否時充分考慮到不同案件的特點，根據(jù)個案的情況做出較為妥當(dāng)?shù)呐袥Q，避免了我國因嚴(yán)格限制勞動關(guān)系成立要件而造成法院在處理新型勞動關(guān)系時出現(xiàn)難以適從的情況。但是，這種原則性的規(guī)定也存在一定的問題，尤其是德國、美國都強調(diào)在司法實踐中要綜合考慮個案的全部事實與所有要素，沒有任何單一要素是決定性或者不可或缺的情況下，會造成勞動關(guān)系泛化，勞動關(guān)系泛化就加劇平臺企業(yè)的成本，進(jìn)而阻礙平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

綜上，盡管美國、德國勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制度設(shè)計可為我國提供一定的借鑒，但是其在司法實踐中過度放寬具體參考要素的做法會使勞動關(guān)系泛化，不利于平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，為平衡勞動者保護(hù)與平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展雙方利益，需對傳統(tǒng)認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審視，反思其是否仍能夠適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定，以及是否需要對其進(jìn)行改進(jìn)。

（二）從屬性標(biāo)準(zhǔn)在新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定中的適用

盡管德國和美國分別用“從屬性”和“控制性”兩個不同的方式表述勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是兩者在本質(zhì)上無差別，僅為從勞動者和用人單位不同角度闡述的同一概念。此外，美國的“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)”也類似于德國的“經(jīng)濟(jì)從屬性”，屬于“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”的下位概念。因此，本文將傳統(tǒng)認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一歸納為“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行討論。

1.“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”仍能適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定

判斷“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”能否適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的認(rèn)定，則要判斷新業(yè)態(tài)是否撼動了“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”的理論根基。區(qū)別于承攬、委托等法律關(guān)系，在勞動關(guān)系中，勞動者對用人單位一般具有較強的依賴性，兩者處于不平等的地位，這導(dǎo)致勞動者常常受到用人單位的侵害，因此需要通過勞動法對勞動者進(jìn)行特殊保護(hù)，以在勞動者與用人單位間實現(xiàn)實質(zhì)平等。［14］將“從屬性”這一勞動關(guān)系的核心特征作為判斷勞動關(guān)系成立與否的標(biāo)準(zhǔn)是利益平衡的體現(xiàn)，一方面，可以將不滿足“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”的法律關(guān)系（如承攬、委托等）排除在勞動法保護(hù)范圍之外，避免因過度保護(hù)提供勞動一方的利益而使接受勞動一方的利益大大受損；另一方面，將滿足“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”的法律關(guān)系納入勞動法管理范圍之內(nèi)，對其進(jìn)行勞動法干預(yù)，實現(xiàn)矯正正義。

在新業(yè)態(tài)環(huán)境下，網(wǎng)約工與用工平臺之間的用工關(guān)系出現(xiàn)“表里不一”的現(xiàn)象。一方面，網(wǎng)約工表現(xiàn)出較強的靈活性，突出體現(xiàn)在網(wǎng)約工的工作時間完全由自己掌控；另一方面，用工平臺通過新的技術(shù)對網(wǎng)約工進(jìn)行嚴(yán)格控制。以外賣行業(yè)為例，用工平臺通過算法對外賣配送員的送餐時間、路程預(yù)估、準(zhǔn)點率等進(jìn)行全方位的送單檢測，以確保網(wǎng)約工的工作質(zhì)量符合用工平臺的標(biāo)準(zhǔn)。［15］此外，網(wǎng)約工與平臺之間通過多種方式構(gòu)建出多樣的用工模式，例如與網(wǎng)約工簽訂勞務(wù)承攬協(xié)議，或者將用工直接外包給第三方，由第三方完成其勞務(wù)供給等，極少有平臺與網(wǎng)約工簽訂勞動合同。但又不可完全否認(rèn)的是，網(wǎng)約工接受平臺指示并按照其要求完成相關(guān)工作這一過程在一定程度上確實與勞動關(guān)系的特征吻合。實際上，在平臺經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展時期，平臺為了實現(xiàn)自身發(fā)展，會努力降低其組織成本，其中最明顯的就是規(guī)避勞動關(guān)系，以減少其在人力資源上的投入。但是，這一行為也會嚴(yán)重影響相關(guān)從業(yè)者的勞動利益保護(hù)。從長遠(yuǎn)角度看，勞動利益保護(hù)的缺乏不僅會引起大量的法律糾紛，增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，而且會導(dǎo)致網(wǎng)約工群體規(guī)?？s小，平臺勞動力減少，阻礙平臺經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，在新業(yè)態(tài)背景下，為了保障平臺經(jīng)濟(jì)健康運行，需要兼顧平臺企業(yè)的發(fā)展與勞動利益保障，從微觀角度講，就是要平衡平臺企業(yè)與網(wǎng)約工的利益，明確滿足何種標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)約工可以受到勞動法保護(hù)。這與“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”的理論邏輯與價值取向恰巧吻合。因此，“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”仍能適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的認(rèn)定。

2.從屬性標(biāo)準(zhǔn)在新業(yè)態(tài)下的應(yīng)用方案設(shè)計

在分析得出從屬性標(biāo)準(zhǔn)仍然能夠適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定后，為了使其更加有效，避免新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系泛化，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步將從屬性標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)范化、體系化。盡管從屬性標(biāo)準(zhǔn)包括人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性，但是由于組織從屬性主要考察勞動者是否融入用人單位組織，勞動者提供的勞動是否為用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營的組成部分等要素，［16］其與人格從屬性具有一定的同質(zhì)性，且其判斷要素也在一定程度上依賴于經(jīng)濟(jì)從屬性，因此筆者認(rèn)為可不將組織從屬性單獨討論，而是將其融合在人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性中。如此一來，從屬性標(biāo)準(zhǔn)適用規(guī)范化、體系化即對人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性及其項下各項參考做出次序與權(quán)重上的安排。

關(guān)于人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性的次序。筆者認(rèn)為，如前所述，由于新業(yè)態(tài)并沒有動搖從屬性的理論根基，而以往從屬性又是以人格從屬性為核心，從屬性的認(rèn)定是以人格從屬性為主導(dǎo)的，因此在新業(yè)態(tài)下，人格從屬性仍可作為主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是由于新業(yè)態(tài)較為靈活的特征在某些情況下確實會導(dǎo)致難以對勞動者是否融入單位組織、單位對勞動者控制的程度等與人格從屬性相關(guān)的要素做出絕對判斷，因此經(jīng)濟(jì)從屬性可以作為補充性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣在宏觀上可形成人格從屬性主導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)從屬性補充的認(rèn)定新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的框架。在具體適用時，若是勞動者與用人單位之間滿足人格從屬性，即可判定兩者之間成立勞動關(guān)系。如果勞動者和用人單位不足以滿足人格從屬性，此時可以再進(jìn)一步考量經(jīng)濟(jì)從屬性，根據(jù)經(jīng)濟(jì)從屬性的程度決定兩者成立勞動關(guān)系與否。

關(guān)于人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性項下具體要素的權(quán)重。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將與人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性價值取向緊密相關(guān)的要素作為成立的基本條件，其余要素作為補充性條件。人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性項下具體包含哪些參考要素?zé)o論在各國實踐或?qū)W理研究中均并未形成統(tǒng)一意見，較為雜亂。在此情況下，筆者認(rèn)為可以借鑒國際勞工組織制定的《雇傭關(guān)系建議書》提出的參考要素。對于人格從屬性而言，應(yīng)當(dāng)將勞動者融入單位組織、勞動者在用人單位指令與控制下勞動作為基本條件，將工作必須由勞動者親自完成、工作在用人單位同意的特定時間、場所完成、工作要求勞動者隨叫隨到作為補充性條件。對于經(jīng)濟(jì)從屬性而言，應(yīng)當(dāng)將勞動者對用人單位具有經(jīng)濟(jì)來源上的依賴性作為基本條件，將勞動者為用人單位利益而工作、生產(chǎn)資料由用人單位提供、報酬支付方式、用人單位為勞動者支付差旅費用、勞動者不需要承擔(dān)財務(wù)風(fēng)險作為經(jīng)濟(jì)從屬性的補充性條件。在具體案件中，當(dāng)基本成立條件完全滿足時，人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性即成立。在基本條件完全不滿足時，人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性即不成立。當(dāng)基本條件滿足與否不能完全確定時，需要再借助補充性要素進(jìn)行衡量。

通過上述分析，可形成從屬性標(biāo)準(zhǔn)適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的方案，即首先應(yīng)當(dāng)通過人格從屬性中的基本條件和補充性條件判斷人格從屬性是否成立，若人格從屬性完全成立，即可認(rèn)定勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系。若人格從屬性完全不成立，即可認(rèn)定勞動者與用人單位之間不存在勞動關(guān)系。若人格從屬性在成立與否上難以明確界定，則可進(jìn)一步通過經(jīng)濟(jì)從屬性中的基本條件和補充性條件判斷經(jīng)濟(jì)從屬性程度，衡量經(jīng)濟(jì)從屬性是否能夠?qū)θ烁駨膶傩赃M(jìn)行補足，若是能補足，仍可認(rèn)定為勞動關(guān)系；若無法補足，則不能認(rèn)定為勞動關(guān)系。

三、不同用工模式下外賣配送員勞動關(guān)系認(rèn)定

通過第二部分的分析得出了從屬性標(biāo)準(zhǔn)適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的方案，本部分將上述方案適用于外賣配送員與平臺勞動關(guān)系認(rèn)定。由于平臺用工具備多種模式，因此外賣配送員與平臺勞動關(guān)系的判斷還需要在不同用工模式下進(jìn)行?，F(xiàn)階段外賣配送員的用工模式主要分為“直營”“外包”與“眾包”三種模式。

（一）“直營”用工模式下勞動關(guān)系的認(rèn)定

“直營”用工模式是平臺自主招聘、管理外賣配送員。在這種用工模式下，外賣配送員的工作模式與傳統(tǒng)雇員沒有太大區(qū)別，其作為公司員工，融入公司并接受公司的指示與管理。雙方之間成立人格從屬性，構(gòu)成勞動關(guān)系。

（二）“外包”用工模式下勞動關(guān)系的認(rèn)定

“外包”是用工平臺與第三方企業(yè)簽訂合作協(xié)議，將配送服務(wù)工作交給第三方安排。例如，近幾年較為活躍的趣活常與美團(tuán)、餓了么等外賣平臺簽訂協(xié)議，由趣活調(diào)配外賣配送員，完成美團(tuán)、餓了么等外賣平臺的配送工作。

在這種用工模式下，第三方的加入使得勞動關(guān)系復(fù)雜化。一般情況下，外賣配送員與第三方企業(yè)簽訂合同，但是在實際工作過程中仍要在用工平臺注冊，接受用工平臺的算法管理。這樣一來，外賣配送員便同時受到用工平臺與第三方企業(yè)的雙重監(jiān)督。第三方企業(yè)主要負(fù)責(zé)招聘，騎手調(diào)配，日常培訓(xùn)等工作，但是在具體配送中的路線安排、時間預(yù)算等與配送緊密相關(guān)的工作仍由用工平臺負(fù)責(zé)監(jiān)管。［17］值得注意的是，第三方企業(yè)為了規(guī)避法律責(zé)任，往往與用工平臺簽訂合作協(xié)議而非勞務(wù)派遣協(xié)議，與外賣配送員簽訂的也并非勞動合同，而是承攬合同。這樣一來外賣配送員的勞動保障則難以實現(xiàn)。為解決這一用工模式下的問題，筆者認(rèn)為，在學(xué)理研究層面，應(yīng)當(dāng)沖破外賣配送員與各方簽訂的合同的束縛，基于從屬性角度分析外賣配送員與各方關(guān)系的本質(zhì)，以判斷其與平臺和第三方企業(yè)是否實質(zhì)上存在勞動關(guān)系。

在此種用工模式中，盡管平臺通過合作協(xié)議將外賣配送員的調(diào)配轉(zhuǎn)移給第三方企業(yè)，但是平臺依托人臉識別系統(tǒng)、顧客評分系統(tǒng)、衛(wèi)星定位系統(tǒng)、和KPI考核機制對外賣配送員的出勤情況、服務(wù)質(zhì)量、工作動態(tài)等工作細(xì)節(jié)進(jìn)行實時監(jiān)控，又通過輔助的懲罰手段將這些工作表現(xiàn)與勞動報酬掛鉤，以此限制外賣配送員在勞動過程中的“不合規(guī)行為”，最終實現(xiàn)了對外賣配送員勞動的有效控制。［18］第三方企業(yè)盡管不對外賣配送員的工作過程進(jìn)行實時監(jiān)督，但是其負(fù)責(zé)先前的招聘、調(diào)配與培訓(xùn)工作，以使外賣配送員的工作符合平臺的要求。因此，外賣配送員與平臺、第三方企業(yè)之間的關(guān)系均滿足人格從屬性的基本條件之一，即在單位的指揮和控制下進(jìn)行勞動。但是由于外賣配送員沒有加入平臺企業(yè)、第三方企業(yè)，因此其與平臺、第三方企業(yè)是否成立人格從屬性還需要進(jìn)一步借助人格從屬性的補充性條件進(jìn)行分析。在“外包”這一用工模式下，外賣配送員的工作時間和工作場所并不像自由接單一樣靈活，其要服從平臺的需求，接受第三方企業(yè)的調(diào)配與安排。因此，總體上說，外賣配送員與平臺企業(yè)、第三方企業(yè)均構(gòu)成人格從屬性，均成立勞動關(guān)系。

（三）“眾包”用工模式下勞動關(guān)系的認(rèn)定

“眾包”是指平臺并沒有自行招聘外賣配送員，也沒有將配送業(yè)務(wù)交由特定的第三方企業(yè)，而是完全依靠外賣配送員自行搶單的方式完成配送業(yè)務(wù)。此種用工模式下參與配送業(yè)務(wù)的人員多而冗雜，且多數(shù)為兼職。

在這種用工模式下，外賣配送員盡管在配送過程中接受平臺的監(jiān)管，但是其沒有加入平臺企業(yè)，且多為兼職，工作時間和接單數(shù)量完全由外賣配送員自己掌控，對于工作是否親自履行平臺企業(yè)也不予追究，因此難以認(rèn)定其與平臺成立人格從屬性。此外，此類外賣配送員一般都有其他經(jīng)濟(jì)來源，外賣配送只是兼職，不是主要收入來源，因此也難以用經(jīng)濟(jì)從屬性作補充。所以，在眾包模式下，外賣配送員與平臺不成立勞動關(guān)系。

結(jié)語：本文主要是在洞察新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定存在的問題的基礎(chǔ)上，提出能夠使從屬性標(biāo)準(zhǔn)更有效地適用于新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的方案，以保護(hù)勞動者權(quán)利，同時避免勞動關(guān)系泛化而阻礙平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展。我國在后續(xù)勞動法律完善時應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)存勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，引入從屬性標(biāo)準(zhǔn)并且對其做出規(guī)范化和體系化的安排。學(xué)理研究和司法實踐也可以適當(dāng)參考這一邏輯。

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〔責(zé)任編輯：侯慶海〕