徐智華 趙靖 田力揚

摘 ?要：居家養(yǎng)老服務的法治化是目前我國亟待解決的焦點問題。文章通過歸納總結我國近年來在探索適宜我國發(fā)展的養(yǎng)老模式的過程中逐步確立的以居家養(yǎng)老為核心的養(yǎng)老服務體系，得出居家養(yǎng)老服務開展的政策分散性、規(guī)范碎片化以及法律制度的缺位已嚴重影響到居家養(yǎng)老服務的良性發(fā)展的結論。發(fā)展我國居家養(yǎng)老服務，應當堅持立法先行，明確立法理念，再逐步完善多元化監(jiān)管法律制度、資金保障法律制度，并在確保能夠長期持續(xù)發(fā)展的前提下，進一步完善居家養(yǎng)老服務法律制度。

關鍵詞：居家養(yǎng)老服務;法律監(jiān)管制度;資金保障制度;法治化路徑

中圖分類號：D669 文獻標識碼：A DOI：10.19881/j.cnki.1006-3676.2022.05.07

一、引言

自我國進入老齡化社會以來，由養(yǎng)老引發(fā)的各種問題與矛盾日漸凸顯，近幾年，公民養(yǎng)老作為重要的民生問題，已成為國家和社會關注的焦點。為積極應對人口老齡化問題，2011年，國務院辦公廳印發(fā)的《社會養(yǎng)老服務體系建設規(guī)劃（2011—2015年）》要求，各地政府要建立起社會養(yǎng)老服務體系。黨的十八大以來，我國開啟全面依法治國新征程，在現(xiàn)有的法律、法規(guī)基礎上，各地政府充分發(fā)揮主觀能動性，針對居家養(yǎng)老服務的推行制定了相應的規(guī)范性文件。2014年是居家養(yǎng)老服務法律體系構建的元年，北京市開始擬定《北京市居家養(yǎng)老服務條例》并于2015年1月通過，這是全國首部居家養(yǎng)老服務的地方性法規(guī)，具有重要的開創(chuàng)性意義。隨后，江蘇、浙江、河北等地相繼啟動了《居家養(yǎng)老服務條例》的制定工作。截至2022年5月，全國各省（自治區(qū)、直轄市）基本制定了相應的法規(guī)、條例。這些由地方人民代表大會常務委員會制定的地方性法規(guī)或地方政府頒布施行的規(guī)章制度在效力位階上低于法律，且因為我國各地基本情況不同，相應措施的重點也有所不同，既有側重規(guī)范居家養(yǎng)老服務工作的，又有側重規(guī)定如何發(fā)展養(yǎng)老服務產業(yè)的。由于居家養(yǎng)老服務缺少全國統(tǒng)一立法，加上地區(qū)間經濟發(fā)展差異等因素的限制，目前我國居家養(yǎng)老服務仍面臨諸多問題。

二、我國居家養(yǎng)老服務的概念界定與法律關系分析

（一）我國居家養(yǎng)老服務的概念界定

1987年，我國首次提出社區(qū)服務概念，并將其作為社會福利體系的一部分在全國范圍內推行。檢索中國知網，“居家養(yǎng)老”一詞首次出現(xiàn)在1995年袁緝輝的《強化家庭作用 ?支持居家養(yǎng)老》中，他認為，我國正從家庭養(yǎng)老向社會養(yǎng)老過渡，這是社會進步的體現(xiàn);在發(fā)展社會養(yǎng)老的過程中應重視家庭作用，即便是社會養(yǎng)老也可在家庭中進行，即所謂的“居家養(yǎng)老”。[1]

2008年，全國老齡工作委員會辦公室（簡稱“老齡辦”）等十部委出臺的《關于全面推進居家養(yǎng)老服務工作的意見》對居家養(yǎng)老服務進行了定義：“居家養(yǎng)老服務是指政府和社會力量依托社區(qū)，為居家的老年人提供生活照料、家政服務、康復護理和精神慰藉等方面服務的一種服務形式。”[2]在地方性法規(guī)中，如《北京市居家養(yǎng)老服務條例》《寧波市居家養(yǎng)老服務條例》，均強調居家養(yǎng)老服務是以家庭為基礎、以城鄉(xiāng)社區(qū)為依托，由政府提供基本公共服務，企業(yè)等機構提供專業(yè)化服務，社區(qū)提供互助服務等，為居住在家的老年人提供的養(yǎng)老服務。

綜上所述，“居家養(yǎng)老服務”是指老年人在實現(xiàn)居家養(yǎng)老過程中，由政府、社區(qū)以及養(yǎng)老服務機構等多主體提供的服務。它具體包括提供養(yǎng)老服務的主體、方式及如何保障居家養(yǎng)老服務質量等內容。

（二）我國居家養(yǎng)老服務中形成的多層法律關系分析

法律關系即社會關系經過國家法律調整后所形成的權利、義務關系。法律關系的主體一般是雙方當事人，居家養(yǎng)老服務法律關系涉及多個主體，故包含多組法律關系，需要分別進行討論。

1.政府與老年人之間的法律關系。該法律關系主要是依據(jù)我國《憲法》中關于公民權利與義務的規(guī)定形成的，這些權利與義務規(guī)定同樣適用于居家養(yǎng)老服務中的政府與老年人。在政府與老年人的法律關系中，政府負有開展居家養(yǎng)老服務工作的義務，老年人享有政府所提供的養(yǎng)老服務保障的權利。

2.政府與養(yǎng)老服務提供者之間的法律關系。政府可通過購買居家養(yǎng)老服務的形式在特定社區(qū)開展居家養(yǎng)老服務工作，由中標的社會機構即服務直接提供方向老年人給付養(yǎng)老照料服務。在此種方式下，政府與養(yǎng)老服務提供者之間依據(jù)《政府采購法》等法律、法規(guī)的規(guī)定形成法律關系，具體包括政府負有公開招標信息、保證程序公正的義務，社會機構負有提交投標文件、保證符合投標條件的義務。在中標之后，政府與服務提供者簽訂養(yǎng)老服務協(xié)議，具體的權利與義務主要規(guī)定在協(xié)議之中，同時要按《民法典》有關合同方面法律規(guī)定進行調整。簽訂協(xié)議后，政府與養(yǎng)老服務提供者形成新的法律關系，政府享有按照約定要求養(yǎng)老服務提供者進行居家養(yǎng)老服務建設的權利，并負有按照協(xié)議支付費用的義務;養(yǎng)老服務提供者根據(jù)協(xié)議享有請求政府按時支付費用的權利，且負有按照約定以及法律法規(guī)的規(guī)定提供相應居家養(yǎng)老服務的義務。

3.老年人與養(yǎng)老服務提供者之間的法律關系，即雙方當事人依據(jù)簽訂的“養(yǎng)老服務合同”而形成的養(yǎng)老服務法律關系。養(yǎng)老服務合同主要約定以下內容：（1）老年人享有及時、良好的照料服務等權利，并負有按約定支付費用、接受服務提供方管理等義務;（2）養(yǎng)老服務提供者主要負有對老年人給予照料服務、安全保障、及時告知等義務，并享有按期收取養(yǎng)老服務費、征求意見后修改管理方式等權利。

三、我國居家養(yǎng)老服務的歷史回顧與發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國居家養(yǎng)老服務的歷史回顧

20世紀60年代，英國學者提出“在適合環(huán)境中養(yǎng)老”（Aging in Place）的理論，英國政府為響應此理論，在國內推行社區(qū)居家養(yǎng)老服務，此后其他國家開始相繼效仿。相比西方發(fā)達國家，我國的居家養(yǎng)老服務起步晚、基礎弱，根據(jù)其發(fā)展特征大致可分為3個階段。

1.政策指導下的社區(qū)服務福利化階段（2006年以前）

在計劃經濟時期，我國實行的是政府承包社會福利的形式。在改革開放逐步取消計劃經濟的背景下，1983年，民政部開始醞釀城市社會福利事業(yè)改革，提出依靠社會多元化的主體力量提供社會福利服務。隨后，民政部明確社區(qū)服務概念，并于1989年組織研討我國城市社區(qū)服務狀況，明確街道及居委會是社區(qū)服務的實施者。[3]1992年，中共中央、國務院作出《關于加快發(fā)展第三產業(yè)的決定》，強調社區(qū)服務應當產業(yè)化并逐漸形成一個正規(guī)行業(yè)領域。1993年，民政部提出要在調研社區(qū)服務的基礎上制定相關法律、法規(guī)。1996年，第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過《老年人權益保障法》，該法規(guī)定“發(fā)展社區(qū)服務，逐步建立適應老年人需要的生活服務、文化體育活動、疾病護理與康復等服務設施和網點”。

2000年，民政部等要求實現(xiàn)社會福利社會化，建立一個主體多元化、內容多樣化、隊伍專業(yè)化的社會福利服務體系。2001年，民政部又提出在社區(qū)形成內容全面、機制健全的社區(qū)養(yǎng)老服務網絡。

2006年，《國務院辦公廳轉發(fā)全國老齡委辦公室和發(fā)展改革委等部門關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)意見的通知》發(fā)布，強調用政策引導社會力量進入居家養(yǎng)老服務領域;同年，國務院提出政府要強化監(jiān)管職責，對居家養(yǎng)老服務的實施實現(xiàn)良好的監(jiān)督管理。[4]

社區(qū)服務福利化階段以豐富社會服務各項政策、發(fā)展社區(qū)服務為主，尚未強調居家養(yǎng)老服務理念，主要呈現(xiàn)如下特征：

（1）鼓勵多主體參與、走產業(yè)化道路。我國的養(yǎng)老模式從家庭養(yǎng)老和政府養(yǎng)老相結合的模式轉變?yōu)橐浴熬蛹茵B(yǎng)老”為主的養(yǎng)老模式，這表明國家在開展老齡化工作服務方面的重要理念發(fā)生轉變，養(yǎng)老不再由政府或家庭單獨承擔，而是由政府、社會、社區(qū)、家庭等多主體共同參與和支撐。同時，國家鼓勵并引導社會各方面力量參與養(yǎng)老服務發(fā)展，走產業(yè)化、社會化發(fā)展道路，逐步建成以政府為主導、社會力量全面參與、養(yǎng)老服務機構市場化經營的社會養(yǎng)老服務運行機制。

（2）明確發(fā)展居家養(yǎng)老服務，規(guī)劃相關職能部門職責。在中共中央、國務院于2000年發(fā)布的《中共中央、國務院關于加強老齡工作的決定》中，將老齡化工作定位為“關系國計民生和國家長治久安的一個重大社會問題”，堅持家庭與社會養(yǎng)老相結合，充分發(fā)揮家庭養(yǎng)老的積極作用，建立和完善老年社會服務體系。這些內容為我國發(fā)展居家養(yǎng)老服務奠定了堅實的理論基礎。

2.全面推行下的居家養(yǎng)老服務體系建立階段（2006—2013年）

2006年，第二次全國老齡工作會議首次提出建立“以居家養(yǎng)老為基礎、社區(qū)服務為依托、機構養(yǎng)老為補充”的中國特色養(yǎng)老服務體系。[5]2008年，老齡辦等十部委聯(lián)合發(fā)布的《關于全面推進居家養(yǎng)老服務工作的意見》，將居家養(yǎng)老服務定位為政府與社會在社區(qū)聚合功能的基礎上，向居家的老年人提供生活照料、家政服務、康復護理和精神慰藉等方面服務的一種服務形式。隨后，大量居家養(yǎng)老服務政策相繼出臺。2011年，國家開始重視居家養(yǎng)老服務方面的法治工作，建立起制度化的居家養(yǎng)老服務體系。[6]2013年，國務院印發(fā)《國務院關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的若干意見》，要求在強化居家養(yǎng)老服務體系建設的同時，對居家養(yǎng)老服務網絡提出具體構建意見與規(guī)劃。[7]

在居家養(yǎng)老服務體系建立階段，我國對居家養(yǎng)老服務有清晰的定位，出臺了一系列全國性政策文件，以全面推進居家養(yǎng)老服務體系建設。該階段特點如下。

（1）居家養(yǎng)老服務相關概念內涵清晰。2008年出臺的《關于全面推進居家養(yǎng)老服務工作的意見》明確了居家養(yǎng)老服務的概念，之后的《社會養(yǎng)老服務體系建設規(guī)劃（2011—2015年）》又對“機構養(yǎng)老服務”“社區(qū)養(yǎng)老服務”“居家養(yǎng)老服務”的概念與具體內容進行了明確界定，并首次提出了將資金投入、制度建設、政策扶持、人才培養(yǎng)和科技成果運用等保障措施運用于居家養(yǎng)老服務工作中，這補充、完善了居家養(yǎng)老服務法律體系的內涵。

（2）相關部門職能完善，居家養(yǎng)老服務法律體系初步形成。在《中國老齡事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》和《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》里，國家針對各個部門在分工合作機制中的職能作出專門規(guī)定，突出表現(xiàn)為居家養(yǎng)老服務不再由民政部門和老齡辦專管，衛(wèi)生、財政、教育等部門都開始投入居家養(yǎng)老服務工作并在政策上進行支持，初步形成了政策制定和執(zhí)行上的聯(lián)動機制。

雖然與居家養(yǎng)老服務相關的法規(guī)和政策相繼出臺，但是居家養(yǎng)老服務體系建立階段仍未形成全國統(tǒng)一的居家養(yǎng)老服務法律體系。各部門開始按照其職能完成居家養(yǎng)老服務工作并制定了各自的規(guī)范性文件，由于沒有統(tǒng)一的、綜合性的領導機構制定具有較高效力的法律文件，最終導致該階段居家養(yǎng)老服務工作存在“政出多門”“各自為政”“效力沖突”等問題。

3.區(qū)域試點下的居家養(yǎng)老法律制度構建階段（2013年至今）

2013年，在經歷了“大部制”改革以后，關于居家養(yǎng)老服務的法律法規(guī)、政策等，更多的是由中央或各地方民政部門為牽頭單位，由同級的衛(wèi)生部門、財政部門、銀行機構、工信部門等為輔助單位，以前政出多門、政策沖突等現(xiàn)象逐漸減少。2015年1月，全國首部居家養(yǎng)老服務條例《北京市居家養(yǎng)老服務條例》正式實施，隨后全國各地相繼出臺居家養(yǎng)老服務相關條例。如江蘇省第十二屆人民代表大會常務委員會第十八次會議在2015年9月25日批準實施的《蘇州市居家養(yǎng)老服務條例》，合肥市人大常委會2016年11月10日批準的《合肥市居家養(yǎng)老服務條例》，河北省第十二屆人民代表常務委員會第二十四次會議于2016年12月2日通過的《河北省居家養(yǎng)老服務條例》，由浙江省人大會常委會2018年3月31日批準的《寧波市居家養(yǎng)老服務條例》，等等。

隨著居家養(yǎng)老服務工作的深入發(fā)展，2016年，全國社區(qū)建設部際聯(lián)席會議審議通過了《城鄉(xiāng)社區(qū)服務體系建設規(guī)劃（2016—2020年）》，我國首次將居家養(yǎng)老服務對象定義為“所有居家的老年人”，與黨的十九大工作中社會保障工作“兜底線、織密網”的思路相契合。這一階段，各地試點推行居家養(yǎng)老服務，制定條例進行保障，為其法律制度的構建奠定了基礎，積極開展條例制定工作，推動了居家養(yǎng)老服務法律制度體系的建立和完善，主要有以下兩方面特點。

（1）服務內容全面。居家養(yǎng)老服務提供的內容從物質方面逐步進入精神文化層面，不論是國家政策還是地方條例，在居家養(yǎng)老服務法律制度中都提出應為老年人提供全面的養(yǎng)老服務，既要保障老年人的身體健康，也要保障老年人的心理健康。例如，最早出臺的《北京市居家養(yǎng)老服務條例》第三條從老年人的用餐服務、醫(yī)療衛(wèi)生服務、家庭護理服務、緊急救援服務、日間照料服務、家政服務、精神慰藉服務、文娛及體育活動等方面作出了規(guī)定。

（2）相關的服務準入制度、供給制度和監(jiān)管標準逐步完善。從2016年開始，民政部在全國多個地區(qū)啟動居家養(yǎng)老服務的試點工作，并于2017年印發(fā)《養(yǎng)老服務標準體系建設指南》，對居家養(yǎng)老服務工作涉及的相關標準進行了指導。

居家養(yǎng)老法律制度構建階段，雖然政府部門在服務準入和監(jiān)管標準等相關方面積累了豐富的經驗，取得了豐碩的成果，但仍存在一些問題。

（1）中央層面仍以政策為主，缺乏技術性、可操作性規(guī)定，各地方政府難以通過現(xiàn)有的居家養(yǎng)老服務條例指導地方工作。在《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》等文件中，都有關于政府購買、協(xié)調指導、鼓勵民間資本舉辦家政服務企業(yè)等內容，這些規(guī)定為居家養(yǎng)老服務工作中引入PPP（政府和民間資本合作）等模式提供了法律保障和理論支撐。但是，現(xiàn)階段這些工作仍處于探索建立以及試驗推廣階段，法律制度也只作出一些原則性規(guī)定，尚未形成實際可操作的細則性規(guī)定。地方政府沒有統(tǒng)一的、操作性強的規(guī)范可循，只能根據(jù)各自的現(xiàn)狀及經驗，推進居家養(yǎng)老服務工作的發(fā)展。

（2）政府在居家養(yǎng)老服務工作開展中的主導地位強勢，既是政策的制定者，又是政策的執(zhí)行者和監(jiān)督者。政府主導是目前我國構建居家養(yǎng)老服務法律體系的基本要求，主要指政府通過制定居家養(yǎng)老服務相關政策，鼓勵、引導社會力量參與養(yǎng)老服務，并監(jiān)督各服務主體等行為。由此可見，在居家養(yǎng)老服務工作開展中，政府集制定權、執(zhí)行權、監(jiān)督權于一身，權力的集中很難保證政策的有效執(zhí)行。

（二）我國居家養(yǎng)老服務的發(fā)展現(xiàn)狀

1.服務發(fā)展速度較快

20世紀90年代，我國開始提出居家養(yǎng)老服務構想，2006年部署開展居家養(yǎng)老服務格局，2013年提出要建立全面覆蓋城鄉(xiāng)的居家養(yǎng)老服務網絡，并且要涵蓋所有居家的老年人。伴隨著居家養(yǎng)老服務相關政策的不斷增多，財政支出也在逐年上升，根據(jù)《2017中國社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報》數(shù)據(jù)顯示，2017年全國社會服務事業(yè)費支出達到5932.7億元，約為2010年支出的兩倍。在老年服務方面我國發(fā)展迅速，居家養(yǎng)老服務基本實現(xiàn)了城鄉(xiāng)全面覆蓋。

在創(chuàng)新居家養(yǎng)老服務方式上，智慧養(yǎng)老在我國得到迅速發(fā)展。利用物聯(lián)網技術，老年人的家人或者承擔養(yǎng)老服務的機構可以時刻關注在家老年人的身體狀況。例如，在老人離開房屋或摔倒時，能立即通知醫(yī)護人員或親屬。同時，發(fā)展智慧養(yǎng)老能全方位監(jiān)測老人的健康狀況，如佩戴手腕式血壓計、衛(wèi)生間改裝后能夠自動監(jiān)測老人的尿液、糞便等，這樣一來，老人在日常生活中就能完成醫(yī)療檢查。

2.地方立法初見成效

加快社會事業(yè)發(fā)展，更好改善民生一直是我國經濟與社會發(fā)展的重點。居家養(yǎng)老服務需要政府主導參與，需要政府對相關問題作出法律性規(guī)范，以確保良好而高效地實現(xiàn)居家養(yǎng)老服務目標?！稇椃ā贰独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā分皇且?guī)定了保障老年人權益的相關問題，而沒有針對如何保障、怎樣建立保障作出具體規(guī)定。自2011年起，國務院出臺文件要求重視養(yǎng)老方面立法工作，建立起養(yǎng)老服務法律體系。黨的十八大以來，我國不斷強化依法治國思想，在國務院統(tǒng)籌下，地方政府充分發(fā)揮能動性，針對居家養(yǎng)老服務的推行制定了相應的法規(guī)。

2014年是居家養(yǎng)老服務具體法律體系構建的初年，北京市開始擬定居家養(yǎng)老服務條例并于年底通過，這是具有開創(chuàng)性意義的地方法規(guī)。隨后，在江蘇、浙江、河北等地相繼啟動了居家養(yǎng)老服務條例的制定工作。目前，各省基本都制定了相應的法規(guī)。這些由地方人大或人大常委會制定的地方性法規(guī)，或者由地方政府頒布實行的政府規(guī)章在效力位階上低于法律，且因為地域基本情況不同，采取措施的重點也不同，有的直接規(guī)范居家養(yǎng)老服務如何開展，有的規(guī)定如何發(fā)展養(yǎng)老服務產業(yè)。但總的來說，都為實現(xiàn)居家養(yǎng)老服務良好發(fā)展提供必要的法律保障。

四、我國居家養(yǎng)老服務面臨的困境

實施居家養(yǎng)老是緩解社會養(yǎng)老壓力的有效措施，構建居家養(yǎng)老服務法律體系是建設全面居家養(yǎng)老社會的重要前提。目前，我國大部分地區(qū)都開展了居家養(yǎng)老服務的建設工作，且居家養(yǎng)老服務市場已經初具規(guī)模，但尚未形成良好的法治保障。居家養(yǎng)老服務長期處于無法可依的狀態(tài)，不可避免地產生諸多問題。

（一）專門立法缺失與法律規(guī)定碎片化

自2006年居家養(yǎng)老服務理念提出以來，至今已發(fā)展了十幾年，雖然地方居家養(yǎng)老服務條例接連出臺，但是國家層面一直缺失一部針對居家養(yǎng)老服務的專門法律。

現(xiàn)階段對全國居家養(yǎng)老服務有指導、規(guī)制意義的法律條文分散于不同的法律中，呈現(xiàn)碎片化特點，這導致居家養(yǎng)老服務缺乏法律上的可操作性。例如，《憲法》第四十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！薄独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返谌藯l提出：“地方各級人民政府和有關部門、基層群眾性自治組織，應當將養(yǎng)老服務設施納入城鄉(xiāng)社區(qū)配套設施建設規(guī)劃，建立適應老年人需要的生活服務、文化體育活動、日間照料、疾病護理與康復等服務設施和網點，就近為老年人提供服務?！边@些法律條文雖然都對老年人的養(yǎng)老權作出了一定的規(guī)定，但在如何保障養(yǎng)老權實現(xiàn)方面尚未形成具體的、操作性強的法律法規(guī)。

我國居家養(yǎng)老服務的立法工作不是傳統(tǒng)的“國家法律—地方性法規(guī)—基層工作條例”由上及下模式，而是在宏觀層面先由國家出臺意見、文件進行指導，其次在經濟條件發(fā)展程度高的城市進行法律性文件立法的試點工作，省級政府制定出內容更加詳細、法律效力更高的地方行政規(guī)章等，最后國家出臺或修改相應的居家養(yǎng)老法律法規(guī)，這屬于典型的“由下及上”的立法模式。

現(xiàn)階段居家養(yǎng)老服務法律制度缺位，居家養(yǎng)老服務模式已運行十幾年，各地條例接連出臺卻仍未形成較為統(tǒng)一、權威的規(guī)范，法治重點在于立法，因此，將成熟、穩(wěn)定、具有普遍意義的政策轉化為法律，對未來更好地發(fā)展居家養(yǎng)老服務工作有至關重要的作用。

（二）法律監(jiān)管評估機制不健全

政府在推進居家養(yǎng)老建設的過程中，更注重如何建設與推進，忽視了相關監(jiān)管與評估問題。監(jiān)管與評估制度是檢驗居家養(yǎng)老服務運行效果，保證其長期運行的制度保障。目前，我國居家養(yǎng)老在監(jiān)管評估機制方面存在如下問題：一方面，我國缺乏居家養(yǎng)老服務相關的監(jiān)管制度，也未設立專門的居家養(yǎng)老服務監(jiān)督職能部門;另一方面，許多養(yǎng)老服務機構雖設立了服務標準，但很少會定期進行自我評估，或由第三方機構進行專業(yè)評估。這些因素最終導致目前居家養(yǎng)老服務水平低、質量差，服務質量不高，老年人或其家庭就對居家養(yǎng)老不認可，從而阻礙了養(yǎng)老服務事業(yè)的發(fā)展。

（三）資金保障制度不健全

目前，針對公共服務項目，大多數(shù)國家都出臺相關政策以鼓勵社會力量積極參與，但在實踐中居家養(yǎng)老服務依然更多依賴政府，諸多條例規(guī)定政府應當保障居家養(yǎng)老服務資金充足，并以財政預算支出和公益彩票收入作為其最大資金來源。

政府的財政能力是有限的，過度承擔公共服務支出將導致居家養(yǎng)老服務陷入運行困境，一旦無財政收入，政府會面臨不能作為的困境。居家養(yǎng)老服務是公共服務或社會服務，國家應當在開展此工作的過程中引入社會力量，并建立健全相關制度。在地方條例中，針對社會資本只作了簡單的鼓勵性規(guī)定，缺少明確的法律定位，難以給予社會資本進入養(yǎng)老服務業(yè)的信心。社會資本是公共服務的重要組成部分，是公共服務發(fā)展的重要支撐，政府應當給予其明確的法律定位，并設置準入清單，允許其進入部分公共服務領域。

五、我國居家養(yǎng)老服務的法治化路徑

（一）樹立居家養(yǎng)老服務專門立法之新理念

養(yǎng)老問題是社會治理問題，開展居家養(yǎng)老服務立法工作是為了在老齡化日益嚴峻的背景下更好地實現(xiàn)老有所養(yǎng)的目標。在居家養(yǎng)老服務立法工作中，應先樹立正確的立法理念：從多元主體出發(fā)，配置各角色功能，以建立起多方聯(lián)動、和諧統(tǒng)一的居家養(yǎng)老服務法律制度。

1.應堅持開放公共服務市場政策。公共服務因為直接關系到公民利益而被政府特殊管控。前期的福利國家政策將養(yǎng)老服務等社會保障責任歸屬于政府責任之中，但隨著人口激增與經濟發(fā)展速度減緩，發(fā)達國家的政府財政收入逐漸無法負擔巨額的福利性支出，福利多元主義理論應運而生。福利多元主義理論要求政府開放公共服務市場，鼓勵多方主體參與社會福利事業(yè)，共同建設一個可持續(xù)的社會福利制度。在開放公共服務市場的政策下，政府無需直接向社會提供基礎公共服務，一般通過委托、招標等方式讓服務商為公民提供居家養(yǎng)老服務。[8]政府在公共服務領域的職責從供給型向服務型的轉變，符合現(xiàn)階段我國深化體制改革的要求。[9]在立法上，居家養(yǎng)老服務相關法律內容應當體現(xiàn)或包含以下內容：（1）要認識到當社會資本進入公共服務領域時，投資方與政府之間是合作關系，政府依然負有質量監(jiān)管的職責;（2）應通過立法明確政府、社會養(yǎng)老服務機構等主體的法律地位，確定其權利與義務;（3）政府應當向開展居家養(yǎng)老服務工作的社會機構提供幫助，給予一定政策優(yōu)惠;（4）政府應嚴格履行自身責任，制定機構服務標準等規(guī)章制度，以保障社會機構提供良好的居家養(yǎng)老服務。

2.厘清多元主體法律關系。居家養(yǎng)老服務本質上涉及多類主體，政府、社會、社區(qū)、家庭都負有構建居家養(yǎng)老體系的責任，因此，立法時應當納入所有主體。在居家養(yǎng)老服務法律制度中的多元主體既各有定位又相互聯(lián)系，厘清主體之間的關系對實現(xiàn)主體間的有效協(xié)作具有重要意義。

3.明確監(jiān)管中的結果導向理念。政府在開展居家養(yǎng)老服務工作時，既要重視過程管理又應堅持結果導向。政府作為居家養(yǎng)老服務法律關系的重要主體之一，應對居家養(yǎng)老服務的運行與結果進行系統(tǒng)化的考察與調研，及時解決服務中的問題與不足，以實現(xiàn)預期的社會效益。因此，在居家養(yǎng)老服務專門立法中，應當明確以結果導向為主的評估方式。政府應當更多地接受來自社會的監(jiān)督。堅持結果導向理念，實際上是為了更好地總結經驗，改進并完善居家養(yǎng)老服務，讓老年人擁有高質量的晚年生活。

（二）構建與完善監(jiān)管法律制度

居家養(yǎng)老服務工作的順利開展離不開體系化的養(yǎng)老服務制度支撐，由于主體的多元化，整個服務制度內存在許多具體配套制度。在完善監(jiān)管法律制度時，應從多元化的主體角度出發(fā)，構建一個多元化的監(jiān)管體系。

1.從立法層面建立居家養(yǎng)老服務的績效評估法律制度。績效在一般意義上是對政府某一時期履行一定職責產生的效果，進行考核而形成直觀的、可視的結論或數(shù)據(jù)。建立績效評估制度從我國政治發(fā)展方向來看，是建設服務型政府的必要措施;從強化政府治理手段來看，是治理方式的創(chuàng)新，以項目績效監(jiān)管實現(xiàn)預算績效管理。居家養(yǎng)老服務制度中的績效評估制度應從以下幾個方面進行構建：（1）明確服務標準，包括服務提供者的標準與服務方式的標準;（2）強化政府對公共服務的監(jiān)管職責，地區(qū)政府的績效考核重要參考包括服務項目的實施情況;（3）確定績效評估主體及其權責。

2.完善多元主體監(jiān)管制度。我國的《政府采購法》《政府購買服務管理辦法》等法律法規(guī)中制定了有關公共服務監(jiān)管的規(guī)定，但尚未出臺專門針對居家養(yǎng)老服務的監(jiān)管制度。由于居家養(yǎng)老服務主體的多元性，其監(jiān)管制度應具有常態(tài)化、動態(tài)化等特征，且應設置多層次、多元化的監(jiān)督機制。（1）政府監(jiān)督，政府需約束參與居家養(yǎng)老服務的社會組織，主要包括對參與主體的合法性、政策優(yōu)惠享有條件、經營行為的競爭公平性等進行監(jiān)督;（2）非提供服務參與主體的監(jiān)督，是指如基金會類提供資金但不直接參與服務提供的主體、服務對象及其家庭成員或者社會大眾對居家養(yǎng)老服務工作開展的監(jiān)督;（3）媒體監(jiān)督，主要通過網絡和傳媒及時跟蹤報道在居家養(yǎng)老服務運行中出現(xiàn)的違法違規(guī)行為，以提升社會公眾的關注度，從而對參與主體形成輿論約束，各主體也可通過媒體進行自我宣傳或者網絡自發(fā)的典型報告，增加社會層面對居家養(yǎng)老模式的接受度;（4）行業(yè)監(jiān)督，賦予養(yǎng)老服務行業(yè)協(xié)會以監(jiān)督權，以彌補其他組織專業(yè)性不足的缺點。

3.確立第三方評估機制的法律地位。目前，公共服務項目的績效評估、監(jiān)管評估主要是由第三方專業(yè)機構承擔。在居家養(yǎng)老服務中可允許政府或社會組織邀請第三方專業(yè)機構按照評估標準對服務進行評估。作為區(qū)別于政府的第三方評估機構在成立與發(fā)展中應保持其特有的獨立性：（1）需明確其作為一個民事主體可以獨立承擔評估義務與相應責任;（2）應確保該機構內部具有穩(wěn)定的評估團隊以保證評估結果的公信力;（3）在評估對象的確立上，保障評估對象與評估機構是絕對的無利益關系。在引入第三方評估機構時，不論是依申請評估還是專項評估都應當按照公平公正原則，全面公開評估對象、標準等資料，并以合同形式明確權利義務。在接受評估任務后，評估機構的行為應當符合評估規(guī)則，接受政府與社會的監(jiān)督，評估機構應定期公開評估信息，做到程序上的公正、公開。

（三）完善資金保障法律制度

隨著社會經濟的發(fā)展，老年人對居家養(yǎng)老服務的要求不斷提高，導致發(fā)展居家養(yǎng)老服務的資金需求提升，拓寬服務資金來源，形成政府財政、社會資本、基金保險以及家庭的多元資金渠道對居家養(yǎng)老服務的持續(xù)發(fā)展具有重要作用。

1.明確社會資本法律地位。根據(jù)《國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要（2016—2020年）》的規(guī)定，社會資本參與公共服務，實現(xiàn)多元化供給的方式有兩種：一種是社會資本與政府合作，共同在社區(qū)建立養(yǎng)老服務中心向老年人提供居養(yǎng)服務;另一種是社會資本直接提供服務，政府向其購買居養(yǎng)服務。居家養(yǎng)老服務中的社會資本多是指社會組織，而筆者討論的社會資本不僅指社會組織，還包括社會募捐、社會慈善等。

2.建立社會護理保險法律制度。社會護理保險與養(yǎng)老保險的不同有：社會護理保險對象更加廣泛且不局限于勞動者，自由職業(yè)者、農民也必須參保;享受權利的條件除了達到一定年齡外，還有生病等喪失自理能力的情形;給付方式上以護理服務為主，金錢給付為輔。社會護理保險與養(yǎng)老保險也有相同之處，如都是由國家強制立法規(guī)定，都承擔了提供更舒適養(yǎng)老條件的責任。與社會醫(yī)療保險相比，社會護理保險的特征是對因生病引起的生活不能自理負責、承擔護理服務給付義務而不直接對生病負責、承擔生病治療的費用。因此，社會護理保險也可作為居家養(yǎng)老服務的資金來源。在投保社會護理保險后，老年人可直接憑借社會護理保險制度享受養(yǎng)老護理服務，無需再取出養(yǎng)老金購買養(yǎng)老服務。

3.完善資金監(jiān)管法律機制。多渠道資金籌集制度能為推行居家養(yǎng)老服務提供堅實的資金保障，因此，在資金的監(jiān)督管理方面，應當有相應的資金監(jiān)管機制。社會資本以及財政撥付款參與居家養(yǎng)老服務運行時，應當建立專項的居家養(yǎng)老服務基金制度，由社區(qū)統(tǒng)籌安排使用，相關單位應制定嚴格的管理辦法，從基金申請、使用程序上實現(xiàn)全過程監(jiān)管。社區(qū)作為基金管理者負有向社會公開經費使用報告與居家養(yǎng)老服務績效報告以接受社會監(jiān)督的責任。相關單位應在拓寬資金來源的基礎上嚴格管控資金的使用，一方面社區(qū)能通過公開資金使用程序與服務報告宣傳服務工作，提升社會資本流入量，另一方面嚴格管理資金將保障居家養(yǎng)老服務有效開展，最終實現(xiàn)居家養(yǎng)老服務的持續(xù)科學發(fā)展。

六、結語

居家養(yǎng)老作為一個包括了政府、社會、社區(qū)、家庭等多方主體力量的新型模式，在今后將一直是我國社會保障事業(yè)的發(fā)展重點。居家養(yǎng)老服務制度經歷了多個發(fā)展階段，通過國家政策變遷、地方試點改革及條例立法，初步形成了較為完備的理論體系與法律制度體系，在緩解社會養(yǎng)老壓力方面發(fā)揮著巨大作用，但研究者們應當注意到目前居家養(yǎng)老服務工作中的不足。居家養(yǎng)老服務在我國日漸成熟的情況下亟須進行法治化研究，以法律的形式確定居家養(yǎng)老服務的原則，在成文法中完善相應的多元化監(jiān)管制度、資金籌集監(jiān)管制度，進一步完善相關制度，為社會主義和諧社會的建設提供強大的社會保障。

參考文獻：

[1] 袁緝輝.強化家庭作用 ?支持居家養(yǎng)老[J].上海大學學報（社會科學版），1995（06）：30-34.

[2] 全國老齡辦.關于全面推進居家養(yǎng)老服務工作的意見[EB/OL].（2008-02-25）[2021-01-23].http：//www.gov.cn/zwgk/2008-02/25/content_899738.htm.

[3] 董紅亞.中國社會養(yǎng)老服務體系建設研究[M].北京：中國社會科學出版社，2011：80-85.

[4] 國務院關于加強和改進社區(qū)服務工作的意見[EB/OL].（2006-04-09）[2021-01-23].http：//www.gov.cn/zhuanti/2015-06/13/content_2878969.htm.

[5] 楊根來.新中國養(yǎng)老服務70年發(fā)展歷史脈絡[J].中國社會工作，2019（26）：8-9.

[6] 《社會養(yǎng)老服務體系建設規(guī)劃（2011～2015年）》[EB/OL].（2011-12-27）[2021-01-23].http：//www.gov.cn/zwgk/2011-12/27/content_2030503.htm.

[7] 國務院.國務院關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的若干意見[EB/OL].（2013-09-13）[2021-01-24].http：//www.gov.cn/zwgk/2013-09/13/content_2487704.htm.

[8] 王楠，楊銀付.英國“開放公共服務”改革框架及啟示—以卡梅倫政府《開放公共服務白皮書》為主要分析對象[J].中國行政管理，2016（03）：142-146.

[9] 劉紅芹，劉強.居家養(yǎng)老服務的制度安排與政府角色擔當[J].改革，2012（03）：66-71.

The Dilemma of Home-based Care Service

and Its Legalization Path in China

Xu Zhihua ? ?Zhao Jing ? ?Tian Liyang

（Zhongnan University of Economics and law Law School，Hubei，Wuhan，430073）

Abstract：The legalization of home-based elderly care services has become a focal issue that needs to be solved urgently in our country. By summarizing the elderly care service system with home care as the core that has been gradually established in the process of exploring suitable elderly care models for my country's development in recent years，the article concludes that the policies for home care services are decentralized，standardized and fragmented，as well as the lack of legal systems，this conclusion has seriously affected the healthy development of home-based elderly care services. To develop home-based elderly care services in my country，we should adhere to legislation first，clarify the legislative concept，and then gradually improve the legal system for diversified supervision and financial security，and further improve the legal system for home-based elderly care services on the premise of ensuring long-term sustainable development.

Key words：Elderly care services;Legal supervision system;Fund guarantee system;The path of legalization

基金項目：本文系教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“我國現(xiàn)行養(yǎng)老模式面臨的法律問題及對策研究”（項目編號：18YJA820028）研究成果。

作者簡介：徐智華，女，1961年生，教授，博士生導師，勞動法與社會保障法研究中心主任，研究方向：勞動法、社會保障法、經濟法。趙靖，女，1990年生，博士研究生，研究方向：勞動法、社會保障法、經濟法。田力揚，男，1993年生，碩士研究生，研究方向：勞動法、社會保障法、經濟法。